馬榮春　陳可瑄

［摘 要］罪刑關(guān)系是中國(guó)古代刑事文化的核心范疇。中國(guó)古代的罪刑關(guān)系是辯證的罪刑關(guān)系，其體現(xiàn)為“刑期于無刑”“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”等刑事主張；中國(guó)古代的罪刑關(guān)系是實(shí)質(zhì)均衡的罪刑關(guān)系，其實(shí)質(zhì)均衡性體現(xiàn)為差別性、權(quán)變性和功利性；中國(guó)古代的罪刑關(guān)系是類型性和層次性的罪刑關(guān)系，其類型性與層次性既有罪刑立法體現(xiàn)，也有罪刑司法體現(xiàn)；中國(guó)古代的罪刑關(guān)系是具有寬嚴(yán)性的罪刑關(guān)系，其寬嚴(yán)性分別通過緊密性和舒緩性得以體現(xiàn)。在中國(guó)古代罪刑關(guān)系的內(nèi)在品質(zhì)中，從辯證性到實(shí)質(zhì)均衡性再到類型性與層次性，是層層派生或隱含關(guān)系，而寬嚴(yán)性則構(gòu)成了更進(jìn)一步的回應(yīng)與補(bǔ)充。罪刑關(guān)系的歷史品質(zhì)對(duì)于提升當(dāng)下的刑事法治有著寶貴的鏡鑒意義。

［關(guān)鍵詞］罪刑關(guān)系；辯證性；實(shí)質(zhì)均衡性；類型性；寬嚴(yán)性

［作者簡(jiǎn)介］馬榮春（1968-），男，法學(xué)博士，南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院教授；陳可瑄（2001-），女，南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院碩士研究生（南京 211105）。

由于整個(gè)中國(guó)古代法律史基本上就是一部刑法史，而犯罪與刑罰又是刑法的兩大基本范疇，故罪刑關(guān)系理應(yīng)是中國(guó)法史學(xué)的當(dāng)然課題。但以往的中國(guó)法史學(xué)著述中，雖有冠以“罪刑關(guān)系”之名，或在正文中提及“罪刑關(guān)系”，但基本上都是停留于中國(guó)古代相關(guān)罪刑立法的史料堆砌，而幾乎看不到中國(guó)古代罪刑關(guān)系內(nèi)在品質(zhì)的省察與提煉，遑論對(duì)當(dāng)今中國(guó)刑事法治的自覺勾連與積極啟示。中國(guó)古代罪刑關(guān)系的法史學(xué)研究局面，又直接造成了“學(xué)科隔絕”中乃至輕視法史學(xué)的中國(guó)刑法學(xué)對(duì)罪刑關(guān)系的研究長(zhǎng)期停留于零散和深度不足。當(dāng)罪刑關(guān)系是刑事法治中的基本關(guān)系或核心關(guān)系，而我們的刑事文化應(yīng)該且能夠“古為今用”，則罪刑關(guān)系便應(yīng)該且能夠成為中國(guó)法史學(xué)的一個(gè)重要課題。瞿同祖曾指出，為了罪刑相當(dāng)而過分著眼于犯罪具體情況的種種差別，使得中國(guó)傳統(tǒng)立法越來越繁瑣而難以發(fā)展出概括性的原理原則（瞿同祖：《法律在中國(guó)社會(huì)中的作用——?dú)v史的考察》，《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第406頁(yè)。）。如今，當(dāng)“難以發(fā)展”意味著“有”或“存在”，而所謂“原理原則”隱含或直接對(duì)應(yīng)罪刑關(guān)系，則本文結(jié)合中國(guó)古代的罪刑立法、罪刑司法和罪刑主張而對(duì)中國(guó)古代罪刑關(guān)系作出一番考察與提煉，且適度回應(yīng)當(dāng)下的刑事法治。

一、罪刑關(guān)系的辯證性

罪刑關(guān)系本來就是一對(duì)矛盾關(guān)系，而矛盾關(guān)系即辯證關(guān)系，故辯證是罪刑關(guān)系的內(nèi)在品質(zhì)之一。

（一）罪刑關(guān)系辯證性的樸素表達(dá)

對(duì)于中國(guó)古代罪刑關(guān)系的辯證性，我們可從“刑期于無刑”“以刑去刑”乃至“輕刑傷民”中去細(xì)細(xì)品味。

“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于無刑，民協(xié)于中時(shí)，乃功懋哉。”（《尚書·大禹謨》。）“刑期于無刑”見于此。這是帝舜對(duì)皋陶作“理官”善于運(yùn)用五刑以推行五教，搞好社會(huì)治理并最終有助于消除“犯罪”而不再用刑的功勞贊語(yǔ)。這里，“刑期于無刑”的意思已很直白：刑罰的目的在于消除犯罪以最終去刑。具言之，若要達(dá)致無刑，則須先“以刑弼教”而使“民協(xié)于中”，即使得民眾的一言一行中規(guī)中矩。

“刑期于無刑”的字面意思是刑的現(xiàn)時(shí)存在是為了將來無刑。顯然，我們可以將“刑”與“無刑”看成是手段與目的之關(guān)系。“刑”與“無刑”本來是截然對(duì)立的，而“刑期于無刑”卻是將這種截然對(duì)立化成同歸?！靶唐谟跓o刑”的對(duì)立統(tǒng)一似乎不像其他事物中的對(duì)立統(tǒng)一那樣易于理解。但是，如果我們以“用戰(zhàn)爭(zhēng)來消滅戰(zhàn)爭(zhēng)”作一類比，則“刑期于無刑”中的對(duì)立統(tǒng)一便不難理解：人類曾經(jīng)爆發(fā)兩次世界大戰(zhàn)。這兩次世界大戰(zhàn)都是先有侵略戰(zhàn)爭(zhēng)和非正義戰(zhàn)爭(zhēng)，后有反侵略戰(zhàn)爭(zhēng)和正義戰(zhàn)爭(zhēng)，最后這兩次大戰(zhàn)都是在侵略與反侵略、非正義與正義的對(duì)抗中歸于平息。試想，如果兩次大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國(guó)反寫歷史，即沒有武裝對(duì)抗，而是被非正義一方予以滅國(guó)或滅族，則世界大戰(zhàn)又很可能將在非正義一方的內(nèi)部繼續(xù)展開，因?yàn)楣餐瑢?duì)敵時(shí)，朋友就是朋友，而當(dāng)共同的敵人不存在時(shí)，則當(dāng)初的朋友也完全可能相互為敵。不言而喻，兩次大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國(guó)當(dāng)初進(jìn)行武裝對(duì)抗是想用戰(zhàn)爭(zhēng)來消除戰(zhàn)爭(zhēng)以達(dá)到自保，而最終結(jié)果也遂初愿。既然“戰(zhàn)可期于無戰(zhàn)”，則“刑也可期于無刑”。由此，“刑期于無刑”蘊(yùn)含著與“無中生有”相對(duì)的“有中生無”的哲學(xué)韻味。當(dāng)然，“刑期于無刑”也有德刑關(guān)系的認(rèn)知，即“明于五刑，以弼五教”，而我們由此可領(lǐng)會(huì)“刑法是最低限度的道德”。但很顯然，道德教化只能將刑法作為其中一種手段，而非主要手段，更非唯一手段。于是，當(dāng)“刑期于無刑”蘊(yùn)含著“無罪期于有刑”，則“刑期于無刑”所隱含的罪刑關(guān)系便是一種捆綁著道德教化的罪刑關(guān)系，正如學(xué)者指出，為了實(shí)現(xiàn)“無刑之世”，中國(guó)古代（三代之時(shí)）就有了根據(jù)德和禮治國(guó)，以和諧大同為社會(huì)最高境界，主張息事寧人的“刑期于無刑”的思想（蔡軍：《“刑期于無刑”思想與和諧社會(huì)刑事政策的構(gòu)建》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。）。

除了主張和推行“刑期于無刑”，我們的古人還主張和推行“以刑去刑”。在商鞅看來，“以殺去殺，雖殺可也；以刑去刑，雖重刑可也?！保ā渡叹龝ぎ嫴摺贰＃┒靶辛P，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成?！保ā渡叹龝そ睢?。）這就是商鞅所提出的“以刑去刑”，而“以刑去刑”實(shí)為“以重刑去刑”，因?yàn)椤敖橹惯^，莫若重刑。”（《商君書·賞刑》。）其意是說，“重刑”能夠“禁奸止過”，而一旦“奸”被“禁”，“過”被“止”，則刑罰便可不用，即“重刑，連其罪，則民不敢試。民不敢試，故無刑也?！保ā渡叹龝べp刑》。）或“刑重而必得，則民不敢試，故國(guó)無刑民?！保ā渡叹龝べp刑》。）“刑期于無刑”和“以刑去刑”的社會(huì)治理的目標(biāo)是一致的，正如有人指出，在將“刑期于無刑”作為最終歸宿下，法家推行“以刑去刑”的刑事政策來達(dá)到消滅、免除刑罰的目的。（蔡軍：《“刑期于無刑”思想與和諧社會(huì)刑事政策的構(gòu)建》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。）顯然，“以刑去刑”所導(dǎo)向的便是“重刑主義”，正如李斯所言：“商君之法，刑棄灰于道者。夫棄灰薄罪也，而被重刑罰也?！保ㄋ抉R遷：《史記·李斯列傳》，北京：中華書局，1959年，第208頁(yè)。）實(shí)際上，“以刑去刑”最終即“以刑去罪”。當(dāng)“雖重刑可也”意味著“以刑去刑”即“以重刑去刑”抑或“以重刑去罪”，則“以刑去刑”便是對(duì)“刑期于無刑”的邏輯延伸和進(jìn)一步強(qiáng)化。但是，法家的“以刑去刑”仍然沒有丟掉對(duì)德刑關(guān)系的認(rèn)知，正如在商鞅看來，“刑能生德”，即“此吾以殺刑之返于德，而義合于暴也?！保ā渡叹龝ら_塞》。）。這里，“生”“返”與“合”表明刑罰能夠成為德治的手段。由此，我們應(yīng)改變對(duì)法家所一貫持有的“惟刑舍德”的歷史誤解。

但是，“輕刑傷民”幾乎把“刑期于無刑”或“以刑去罪”推向了極致或極端。何謂“輕刑傷民”？“夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止也……所謂重刑者，奸之所利者細(xì)，而上之所加焉者大也。民不以小利而加大罪，故奸必止者也。所謂輕刑者，奸之所利者大，上所加焉者小也。民慕其利而傲其罪，故奸不止……今輕刑罰，民必易之。犯而不誅，是驅(qū)國(guó)而棄之也；犯而誅之，是為民設(shè)陷也……此則可謂傷民也。”（《韓非子·六反》。）對(duì)韓非的“輕刑傷民”思想，有人指出，韓非堅(jiān)持這種重刑學(xué)說，認(rèn)為輕刑人們?nèi)菀追阜ǎ惶幜P等于鼓勵(lì)他們犯罪；而處罰了，則等于為民眾設(shè)下陷阱，故“輕刑傷民”。顯然，法家的“重刑主義”建立在抽象的性惡論基礎(chǔ)上，是向人們?yōu)E施淫威，是野蠻的屠殺政策的表現(xiàn)（楊鶴皋主編：《中國(guó)法律思想史》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第142頁(yè)。）。這里，“輕刑傷民”隱含著“重刑護(hù)民”甚或“重刑愛民”，其似有“愛之深，恨之切”般的意味。當(dāng)“刑期于無刑”和“以刑去刑”有著與“無中生有”相對(duì)的“有中生無”的哲學(xué)韻味，則“輕刑傷民”便有著“重中生輕”的哲學(xué)韻味。

（二）罪刑關(guān)系辯證性的歷史唯物性與當(dāng)下啟示性

無論是“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”，都體現(xiàn)了法家人性論和進(jìn)化論的法治觀念。就人性論而言，在法家看來，“民之情莫不欲生而惡死，莫不欲利而惡害?！保ā豆茏印ば蝿?shì)解》。）而“民之性，度而取長(zhǎng)，稱而取重，權(quán)而索利?！保ā渡叹龝に愕亍?。）即便從今世的人情與人性來看，法家“趨利避害”的人性說法應(yīng)屬實(shí)話實(shí)說。這里，法家“趨利避害”的人性論可能有片面之處。那就讓我們?cè)賮砜纯捶曳ㄖ卫碚摰牧硪换A(chǔ)即進(jìn)化論。作為法家重要代表之一的商鞅把人類社會(huì)分為四個(gè)階段：“上世社會(huì)”是“民知其母，而不知其父”，人們便親愛親人又貪圖私利；“中世社會(huì)”出現(xiàn)了搶奪和爭(zhēng)執(zhí)，人們便尊重賢人，喜好仁慈；“下世社會(huì)”有了私有制、君主與刑法，人們便尊重貴人和官吏；而“今世社會(huì)”則是“強(qiáng)國(guó)事兼并，弱國(guó)務(wù)力守”，而“民巧偽”即民眾有技巧但很奸詐。因此，統(tǒng)治方法必須隨時(shí)代而變：“上世”社會(huì)可以靠“親親”，“中世”社會(huì)可以靠“仁義”；而到了“下世”社會(huì)，“親親”和“仁義”都已行不通；“今世”社會(huì)更不能沿用這些舊的方法，故只能是“不法古，不修（循）今”，即“當(dāng)時(shí)而立法”（《商君書·開塞》。）。作為法家另一重要代表的韓非對(duì)商鞅的進(jìn)化論予以繼承并賦予新的解釋：人類之初之所以沒有國(guó)家和法令，原因在于“人民少而財(cái)有余”，故沒有爭(zhēng)奪生活資料的現(xiàn)象；后來由于“人民眾而財(cái)貨寡”（《韓非子·五蠹》），故國(guó)家和法令才得以形成。盡管難失片面，但法家的進(jìn)化論說明了“趨利避害”的人性論有著樸素的歷史唯物性。由此，作為法治理論基礎(chǔ)的合理性必然說明了法治理論本身的合理性。而法治在當(dāng)時(shí)的歷史條件下主要采用刑罰手段即主要是“刑治”，故刑罰的合理性也與法治理論本身的合理性一并得到說明。但在法家那里，刑罰的合理性最終落腳在犯罪預(yù)防上，即其能夠預(yù)防犯罪而具有合理性，且其預(yù)防犯罪所假借的正是“趨利避害”的人性。在這一點(diǎn)上，法家與被稱為西方刑法學(xué)之父的德國(guó)偉大學(xué)者費(fèi)爾巴哈在提出罪刑法定原則時(shí)的出發(fā)點(diǎn)或立足點(diǎn)幾乎不謀而合。而這也說明了“趨利避害”的人性在不同時(shí)代和不同國(guó)度會(huì)被作為共識(shí)來設(shè)計(jì)社會(huì)制度或提出社會(huì)主張。人性論與進(jìn)化論結(jié)合在一起便是進(jìn)化的人性論或人性的進(jìn)化論，從而進(jìn)化的人性論或人性的進(jìn)化論構(gòu)成了法家法治理論的完整基礎(chǔ)。進(jìn)一步地，作為法家法治理論的完整基礎(chǔ)，進(jìn)化的人性論或人性的進(jìn)化論直接決定了法家的刑罰觀和罪刑關(guān)系觀，并且以“輕刑傷民”思想為極端體現(xiàn)。

“刑期于無刑”意味著“無罪期于有刑”，而當(dāng)“有刑”產(chǎn)生“無罪”，則“有刑”也就變成“無刑”，即刑罰本身沒有必要存在，從而罪刑關(guān)系便沒有必要存在?！耙孕倘バ獭睂?shí)即“以刑去罪”，從而罪刑皆去?？梢姡凇靶唐谟跓o刑”或“以刑去刑”中，罪“生”刑，刑“滅”罪，而刑“滅”罪即刑“滅”刑，最終罪刑關(guān)系便不復(fù)存在。進(jìn)一步地，“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”的人性論和進(jìn)化論依據(jù)，對(duì)于我們當(dāng)今把握罪刑關(guān)系的本有屬性不無啟發(fā)：罪刑關(guān)系具有辯證性，而辯證性便是均衡性，但蘊(yùn)含著均衡性的罪刑關(guān)系的辯證性是奠基于人性。因此，我們?cè)诳剂款A(yù)防犯罪時(shí)需立足于罪刑關(guān)系的辯證性及其所蘊(yùn)含的均衡性。雖然，“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”或許給予我們以刑罰嚴(yán)酷而有失公正的認(rèn)識(shí)，但正如黑格爾曾經(jīng)指出：“嚴(yán)厲的刑罰不是自在自為的不公正的，而是與時(shí)代的情況相聯(lián)系的”，即“一部刑法典主要是屬于它那個(gè)時(shí)代和那個(gè)時(shí)代市民社會(huì)情況的”（[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第299頁(yè)。），由此，符合時(shí)代情況的刑罰自有其公正性，而符合時(shí)代情況的刑罰觀體現(xiàn)著一種歷史唯物主義的罪刑關(guān)系觀。

雖然，“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”自然帶有“重刑主義”的傾向乃至極端，但其自然使得我們聯(lián)想到中國(guó)當(dāng)今的刑事司法所存在的一個(gè)普遍現(xiàn)象，即過度輕刑化現(xiàn)象。過度輕刑化現(xiàn)象首先體現(xiàn)在緩刑的濫用上，并以職務(wù)犯罪的刑罰適用為突出體現(xiàn)。貝卡里亞曾指出，若看到犯罪可能受到寬恕或者刑罰不一定是犯罪的必然結(jié)果，則會(huì)煽惑起犯罪不受處罰的幻想。（[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993年，第60頁(yè)。）而哈耶克又曾指出，若不懲罰各種為惡，就便意味著縱容不正義的暴力和幫助為惡。（[英]里德里希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書社，1997年，第165頁(yè)。）由此，過度輕刑化，說輕了是不利于預(yù)防犯罪，說重了是縱容犯罪，說再重了便是助長(zhǎng)犯罪或是充當(dāng)犯罪“幫兇”，即如邊沁指出：“不足的刑罰比嚴(yán)厲的刑罰更壞?！保╗英]吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993年，第69頁(yè)。）由此，“刑期于無刑”或“以刑去刑”，抑或“輕刑傷民”或可以“重刑”極端來提醒我們謹(jǐn)防走向另一個(gè)“輕刑”乃至“無刑”的極端。易言之，對(duì)于“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”，我們不可“矯枉過正”。于是，在我國(guó)當(dāng)下，至少對(duì)生命型犯罪保留死刑，可從“輕刑傷民”那里獲得一種歷史性說明。在刑事領(lǐng)域內(nèi)，推行多時(shí)的“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策應(yīng)從“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”中汲取反面經(jīng)驗(yàn)，而當(dāng)下正在推行的“刑事合規(guī)制度”更應(yīng)從中汲取反面經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)椤靶淌潞弦?guī)不訴”也有縱容乃至變相“獎(jiǎng)勵(lì)”犯罪之嫌。

最終，當(dāng)犯罪具有社會(huì)規(guī)律性，甚至犯罪是一種因“代謝”或“排毒”而有益的社會(huì)病理現(xiàn)象（[法]E·迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，北京：商務(wù)印書館，1995年，第77—90頁(yè)。），則“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”所表達(dá)的刑事理想便只能強(qiáng)化我們當(dāng)下的一種“務(wù)實(shí)”，即“以刑抑罪”（而非“以刑去罪”或“以刑滅罪”），從而應(yīng)摒棄“刑法萬(wàn)能主義”。當(dāng)下刑法理論中的“以刑制罪”，與中國(guó)傳統(tǒng)刑律的立法體例也有某些暗合之處，如勞東燕教授指出，解釋犯罪成立要件時(shí)必須考慮刑罰問題，即以相關(guān)法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點(diǎn)（勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，《政法論壇》2012年第４期。）?！耙孕讨谱铩痹局干嫠痉▽用娴淖镄剃P(guān)系，而“刑期于無刑”“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”將在立法和司法兩個(gè)層面賦予“以刑制罪”以另一番特殊含義即“以刑抑罪”。

二、罪刑關(guān)系的實(shí)質(zhì)均衡性

中國(guó)古代罪刑關(guān)系的實(shí)質(zhì)均衡性可得到差別性、權(quán)變性與功利性三個(gè)層面的說明，即其實(shí)質(zhì)均衡性體現(xiàn)為差別性、權(quán)變性與功利性。

（一）罪刑關(guān)系實(shí)質(zhì)均衡性的差別性說明

古人云：“惟齊非齊，有倫有要?！保ā渡袝涡獭贰＃褒R”的本意有“看齊”或“對(duì)齊”，而“看齊”或“對(duì)齊”則有均平之意。于是，“惟齊非齊”便表達(dá)著“為了均平而必須不均平”，甚或“為了均平而必須打破均平”?！皞悺钡谋疽庥小拜叿帧被颉暗燃?jí)”，而“輩分”或“等級(jí)”則意味著差別或差異；“要”的本意有“應(yīng)該”，而“應(yīng)該”則意味著相應(yīng)的義務(wù)或境遇。于是，“有倫有要”便表達(dá)著“不同的身份或等級(jí)應(yīng)身處不同的境遇”。由此，將“惟齊非齊”和“有倫有要”放在一起，即對(duì)“惟齊非齊，有倫有要”作整體理解便是：為了均平而必須不均平或必須打破均平，是靠著因身份或等級(jí)差別而境遇有別得以實(shí)現(xiàn)或達(dá)成的。于是，“非齊”構(gòu)成了“惟齊”的手段，而“有倫有要”又構(gòu)成了“惟齊非齊”的手段。當(dāng)具體到刑事領(lǐng)域，“惟齊非齊，有倫有要”便可詮釋為：要使刑罰在不同的等級(jí)之間真正地相互“看齊”或“對(duì)齊”即真正的“均平”，則必須根據(jù)等級(jí)差別的實(shí)際情況而施以不同的刑罰即差異刑罰。這便引出中國(guó)古代罪刑關(guān)系的實(shí)質(zhì)均衡性問題。

如何評(píng)判古人的“惟齊非齊，有倫有要”呢？對(duì)于“惟齊非齊，有倫有要”，我們往往形成負(fù)面或消極的認(rèn)識(shí)，正如“‘議‘請(qǐng)‘減‘贖‘官當(dāng)?shù)戎贫?，從立法上保證了貴族官吏的特權(quán)，由于所處的社會(huì)等級(jí)結(jié)構(gòu)不同，其所享有的刑罰適用上的特權(quán)也大小有別，表現(xiàn)出中國(guó)古代刑罰的等級(jí)主義特征”。（馬作武主編：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第109頁(yè)。）而“以現(xiàn)代社會(huì)‘法律面前人人平等的一般原則來衡量，這絕對(duì)是一種嚴(yán)重的不平等”。（馬作武主編：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第114頁(yè)。）但是，我們對(duì)“惟齊非齊，有倫有要”也可形成正面或積極的認(rèn)識(shí)，正如學(xué)者指出，因尊卑貴賤而罪罰有別的制度貫穿于中國(guó)古代刑法制度的始終，而其之所以能夠長(zhǎng)期為社會(huì)所接受，則緣于我們的先人對(duì)社會(huì)秩序和平等內(nèi)涵的獨(dú)特理解。（馬作武主編：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第101—102頁(yè)。）而“這一今天看來嚴(yán)重有違平等原則的刑罰制度，卻貫穿中國(guó)古代社會(huì)之始終，并為當(dāng)時(shí)的多數(shù)人所接受。即使偶有人反對(duì)，也不是為改變這一制度，而是為了改變個(gè)人命運(yùn)，使自己能夠進(jìn)入享有特權(quán)的等級(jí)中去。對(duì)于這一現(xiàn)象，如果僅從專制制度使然這一角度進(jìn)行解釋，勢(shì)必有問題簡(jiǎn)單化之嫌”。之所以不能將“惟齊非齊，有倫有要”予以簡(jiǎn)單化，乃因?yàn)椤爸袊?guó)古代的刑律為貴族官員設(shè)置刑罰適用上的特權(quán)，這對(duì)平民百姓來說，是不平等的。但當(dāng)享有刑罰特權(quán)的資格是人人可憑自身努力爭(zhēng)取，則此不平等即如懸賞便沒有不平等的了。（馬作武主編：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第114—115頁(yè)。）由此，“惟齊非齊，有倫有要”這一被社會(huì)公眾長(zhǎng)期接受的刑罰制度，其合理性或可集中概括為“機(jī)會(huì)均等”?？梢钥隙ǖ氖?，“機(jī)會(huì)均等”不僅是一種平等觀念，而且能夠維系社會(huì)秩序，正如學(xué)者指出：“如果取得特權(quán)的程序是公正的，那么立法的不平等也會(huì)被程序的相對(duì)公平所逐漸化解，從而獲得人們心理上的認(rèn)同。中國(guó)古代的選官制度由‘血而優(yōu)則仕向‘學(xué)而優(yōu)則仕的轉(zhuǎn)變正體現(xiàn)了這樣一種機(jī)會(huì)平等的趨勢(shì)。”（馬作武主編：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第116頁(yè)。）這種機(jī)會(huì)均等或機(jī)會(huì)平等，正如盧梭曾指出，法律可以規(guī)定若干特權(quán)，但是絕不能指名地把特權(quán)賦予其個(gè)人；法律甚至可以把公民劃分為若干等級(jí)，但卻不能指名把某某人列入某個(gè)等級(jí)之中。（[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第50頁(yè)。）然而，又如黑格爾曾指出，在中國(guó)，只要具有才能，任何人都可在政府中取得高位，故實(shí)際上是人人絕對(duì)平等的。（[德]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，北京：商務(wù)印書館，1963年，第168頁(yè)。）看來，“惟齊非齊，有倫有要”至少因其暗含機(jī)會(huì)均等或機(jī)會(huì)平等而不應(yīng)被我們視為“不平等”乃至“嚴(yán)重的不平等”，因?yàn)楫吘箼C(jī)會(huì)均等或機(jī)會(huì)平等是一種我們可稱之為“機(jī)會(huì)正義”的正義。

但是，“惟齊非齊，有倫有要”這一刑罰制度是怎樣體現(xiàn)“機(jī)會(huì)均等”的呢？對(duì)此，我們可從社會(huì)和家族兩個(gè)層面來把握問題。在中國(guó)古代，在社會(huì)范圍內(nèi)，這種選官制度（察舉和科舉制度）所體現(xiàn)的機(jī)會(huì)平等曾使平民出身的官員在王朝官員中達(dá)到一半以上的比例，而在宋代以后也都至少保持在三分之一以上的水平。每次科舉可以使統(tǒng)治層得到來自民間、來自下層三分之一以上的新鮮血液的補(bǔ)充，足見古代社會(huì)等級(jí)垂直流動(dòng)之快（何懷宏：《選舉社會(huì)及其終結(jié)——秦漢至晚清歷史的一種社會(huì)學(xué)闡釋》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，第140頁(yè)。）。而“在這種上升機(jī)會(huì)相對(duì)平等的條件下，個(gè)人不能改變自身所處的社會(huì)地位，進(jìn)入社會(huì)的上一等級(jí)，也只能求諸自身原因了。法律設(shè)定的特權(quán)是針對(duì)特定的社會(huì)階級(jí)，而不是具體的人；通向特權(quán)等級(jí)的途徑是開放的，而不是封閉的。這種機(jī)會(huì)均等條件下的社會(huì)等級(jí)的垂直流動(dòng)，能夠使人與人之間達(dá)到一種動(dòng)態(tài)的平等。法律沒有不平等地對(duì)待任何一個(gè)具體的人，這樣，立法或者司法上的貴賤之間在刑罰適用上的不平等也就容易得到社會(huì)的認(rèn)同”。（馬作武主編：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第117頁(yè)。）筆者對(duì)此論斷作出如下理解：在整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)，每一個(gè)人在社會(huì)等級(jí)結(jié)構(gòu)中的地位變遷都有令其享有刑罰特權(quán)的可能和喪失刑罰特權(quán)的可能。于是，在某個(gè)確定的時(shí)點(diǎn)上，將一個(gè)人因社會(huì)結(jié)構(gòu)地位而享有刑罰特權(quán)與另一個(gè)人同樣因社會(huì)結(jié)構(gòu)地位而不享有刑罰特權(quán)相對(duì)照，則自然形成“不平等”乃至“嚴(yán)重不平等”的事實(shí)或局面。但是，當(dāng)從一個(gè)時(shí)段乃至一個(gè)人的一生來把握問題，則每個(gè)人因社會(huì)結(jié)構(gòu)地位而對(duì)刑罰特權(quán)則都有享有和不享有兩種可能。因此，社會(huì)地位的機(jī)會(huì)均等或機(jī)會(huì)平等將使得“惟齊非齊，有倫有要”與刑罰適用相聯(lián)系，而貫徹到刑罰適用上來便造就了社會(huì)范圍內(nèi)的刑罰適用的動(dòng)態(tài)平等事實(shí)或刑罰適用的動(dòng)態(tài)平等局面，而此動(dòng)態(tài)平等事實(shí)或動(dòng)態(tài)平等局面就是差別化平等事實(shí)或差別化平等局面。這就是為何社會(huì)貴賤之間刑罰適用不平等能夠得到當(dāng)時(shí)社會(huì)認(rèn)同的原因。

而在家族層面，因尊卑長(zhǎng)幼的身份差異而導(dǎo)致刑罰適用不平等為歷代沿襲，“沿襲”本身說明著某種合理性。具言之，在家族之中，尊卑長(zhǎng)幼的家族結(jié)構(gòu)地位也是相互轉(zhuǎn)換的，因?yàn)樽蛴捉耖L(zhǎng)和昨卑今尊是生命的進(jìn)程所必然帶來的家族結(jié)構(gòu)地位的自然演變，所謂“堂上交椅輪流坐，十年媳婦熬成婆”。于是，每一名家族成員在法律上都能受到完全等同的對(duì)待：先卑幼，承受不平等的刑罰；后尊長(zhǎng)，享受一定的刑罰適用上的特權(quán)。從某一時(shí)刻看，對(duì)其適用的刑罰是不平等的。然而從一段時(shí)間看，這一刑罰適用上的不平等，又會(huì)被后來其所享有的刑罰適用上的特權(quán)所化解。因此，法律本身仍然是公正的——它并沒有袒護(hù)一個(gè)具體的人，只是保護(hù)著一種含有社會(huì)內(nèi)容的自然關(guān)系；而在自然關(guān)系中，人人機(jī)會(huì)均等。體現(xiàn)等級(jí)身份制的法律扎根于人人機(jī)會(huì)均等的自然關(guān)系基礎(chǔ)之上，法律以另一種方式表達(dá)了平等性，故其長(zhǎng)期并廣泛地獲得了社會(huì)的認(rèn)同。（馬作武主編：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第118頁(yè)。）可見，在家族范圍內(nèi)的刑罰適用不平等之所以能夠甚或容易得到廣泛而長(zhǎng)久的認(rèn)同，其原因則在于家族地位的機(jī)會(huì)均等或機(jī)會(huì)平等使得“惟齊非齊，有倫有要”與刑罰適用相聯(lián)系，而貫徹到刑罰適用上來便造就了家族范圍內(nèi)的刑罰適用的動(dòng)態(tài)平等事實(shí)或刑罰適用的動(dòng)態(tài)平等局面，且此動(dòng)態(tài)平等事實(shí)或動(dòng)態(tài)平等局面同樣是差別化平等事實(shí)或差別化平等局面。

無論是整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)的刑罰適用，還是家族范圍內(nèi)的刑罰適用，具有“不平等”乃至“嚴(yán)重不平等”外相的“惟齊非齊，有倫有要”之所以能夠得到社會(huì)廣泛、長(zhǎng)久而深刻的認(rèn)同，原因都在于其于動(dòng)態(tài)之中造就了機(jī)會(huì)均等或機(jī)會(huì)平等的事實(shí)或局面。當(dāng)“機(jī)會(huì)均等”即“機(jī)會(huì)正義”，又對(duì)應(yīng)社會(huì)身份或社會(huì)等級(jí)的差別化獲得，則“惟齊非齊，有倫有要”最終也是一種“分配正義”?！拔R非齊，有倫有要”這一刑罰制度即罪刑關(guān)系調(diào)適制度所蘊(yùn)含的“分配正義”便是“罪刑關(guān)系正義”。而“罪刑關(guān)系正義”是“差別性正義”，其在古代的體現(xiàn)是“惟齊非齊，有倫有要”，而在當(dāng)今的體現(xiàn)則是“刑罰個(gè)別化”。正如我們所知，康德曾主張“等量報(bào)應(yīng)”，其所謀求的是外在或形式的罪刑均衡，而黑格爾曾主張“等價(jià)報(bào)應(yīng)”，其所謀求的是內(nèi)在或?qū)嵸|(zhì)的罪刑均衡。由此，我們可將“惟齊”視為謀求“等價(jià)報(bào)應(yīng)”，而“非齊”則是對(duì)“等量報(bào)應(yīng)”的理智變通。

中國(guó)古代罪刑關(guān)系實(shí)質(zhì)均衡性的差別性，還可聯(lián)系“春秋決獄”予以一番說明。有人指出，在“春秋決獄”中，“原心定罪”和“惡惡止其身”包含了近代刑法理論中責(zé)任主義的內(nèi)容。（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評(píng)》，《青海社會(huì)科學(xué)》2005年第6期。）刑法責(zé)任主義蘊(yùn)含著主觀罪過的個(gè)性化即差別性，故“原心定罪”和“惡惡及其身”所對(duì)應(yīng)的罪刑關(guān)系便可形成實(shí)質(zhì)均衡性。另有人指出，《春秋》是儒家的重要經(jīng)典，加之漢武帝以來儒術(shù)獨(dú)尊的局面已經(jīng)形成，用儒家經(jīng)典進(jìn)行斷獄就顯得非常合乎自然。于是，當(dāng)用過去的法律處理今天的案件要么失之太寬要么失之太嚴(yán)，即很難做到個(gè)案公平，則法官便根據(jù)《春秋》大義自由衡平地處理案件。（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評(píng)》，《青海社會(huì)科學(xué)》2005年第6期。）所謂“自由衡平地處理案件”，即謀求個(gè)案中罪刑關(guān)系的均衡性，而《春秋》大義將在個(gè)案中通過“差別性”而賦予罪刑關(guān)系以實(shí)質(zhì)均衡性。

（二）罪刑關(guān)系實(shí)質(zhì)均衡性的權(quán)變性說明

中國(guó)古代的罪刑關(guān)系，還可從“權(quán)變觀”中得以領(lǐng)會(huì)，即中國(guó)古代的罪刑關(guān)系還具有“權(quán)變性”，而此“權(quán)變性”也是其實(shí)質(zhì)均衡性的一種體現(xiàn)。中國(guó)古代的“權(quán)變觀”首先體現(xiàn)在共同犯罪的個(gè)案處置中，其可描述為“首從權(quán)變”，正如《刑統(tǒng)賦疏》增注曰：“正，常也。權(quán)，變也。首從之法，有權(quán)有變，謂如強(qiáng)盜，造意者為首，隨行者為從，此事之常也。而有從權(quán)而變之者，謂為首者卻不行盜，又不受分即是。專進(jìn)止者為首，主遣奴婢為盜，雖不上盜仍為首論。又同謀毆人，下手重者為首，元謀減一等。此即從權(quán)而變者，故云首從之法，有正而有權(quán)也?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔罚本褐R(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年，第153頁(yè)。）《刑統(tǒng)賦疏》也對(duì)“首從之法，有正而有權(quán)”作出了何為正、何為權(quán)以及何以有正有權(quán)的交代：“先王造律，有正有權(quán)。正者，常也，常行之正法。權(quán)者，變也，權(quán)宜之變法。觀其《刑統(tǒng)》首從之法，則知有常有變亦。蓋天下之事，固非一端，犯法之事，亦無一定。先王以首從之一法，不足以稱人情之輕重，故例與法不得不為權(quán)變也?！苯又?，《刑統(tǒng)賦疏》列舉正、權(quán)的一般表現(xiàn)：“是以《刑統(tǒng)》律有以造意為首，有以所由為首，有以唱之為始而為首，有以成之終而為首，有元謀之首變而為從，有同謀之從變而為首，有使毆擊以威力為首，有同謀共毆傷人以下手重者為首。蓋事有不同，則其法不能無異?！崩^而，《刑統(tǒng)賦疏》詳細(xì)列舉《宋刑統(tǒng)》中涉及正、權(quán)的各種具體規(guī)定：“以造意為首者，《名例律》：共犯罪者，以造意為首；隨從者減一等。此律之通例也。又以非造意為首者，本條又云：即共監(jiān)臨主守為犯，雖造意仍以監(jiān)主為首，凡人以常從論。以其主之在人也。以所由為首者，又條，同職犯公坐，應(yīng)連坐者，各以其所由為首，余皆節(jié)級(jí)減少之。此亦條律之通例也。又以非所由為首者，若《戶婚律》“嫁娶違律”：期親尊長(zhǎng)主婚者，雖事由男女，亦以尊長(zhǎng)為首。以其主之在已矣。以唱之于始而為首者，《職制律》：漏泄大事機(jī)密者，絞。仍以初傳者為首。以其唱之為始也。以成之為終而為首者，《斗訟律》：教令人告事虛，應(yīng)反坐；得實(shí)應(yīng)賞者，皆以告者為首，教令人為從。以其成于終也。元謀之首變而為從者，《雜律》：賭博財(cái)物，甲雖造意，及其輸而計(jì)贓，重則依已分為從。故曰元謀之首變而為從也。同謀之從變而為首者，《賊盜律》：共盜，并贓論；造意者不行，又不受分，即以行人專進(jìn)止曰為首從。故曰同謀之從變而為首也。使人擊毆人，以威力為首者，《斗訟律》：諸以威力使人毆擊人致死傷者，雖不下手，猶以為首科重罪；下手者減一等。謂其主威力驅(qū)使人也。同謀共毆傷人，以下手重者為重，又條：同謀共毆傷人者，則以下手重者為重罪，原謀減一等。為其逞兇毆人而特重也?！弊罱K，“由是觀之，則可以見首從之法，以常以變而無一定之論也?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔?，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年，第184-185頁(yè)。）“首從權(quán)變”不僅有前述具體立法，當(dāng)然也有實(shí)踐個(gè)例，如“大德五年三月，河南省咨準(zhǔn)：賊人張子興糾合楊舉龍，偷盜兄張子德牛只，免刺，合斷六十七下，周親減三等，決三十七下；分贓從賊楊舉龍決五十七下，刺充警跡。以從變?yōu)槭住Ｌ┒ㄆ吣昶咴?，江西省咨?zhǔn)：賊婦黃阿鄧所犯為首主謀，與同居女婿范秀一為從，發(fā)掘李七娘墳?zāi)?，開棺盜物，合同強(qiáng)盜，罪過原免，本婦免刺，范秀一刺字。以首變?yōu)閺摹４蟮掳四臧嗽?，刑部議得：教令人告虛事，應(yīng)反坐?；虻脤?shí)應(yīng)賞者，皆以告人為首，教令為從。告人為首?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔罚本褐R(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年，第185頁(yè)。）可見，“首從權(quán)變”對(duì)應(yīng)著共犯在共同犯罪中實(shí)際地位和作用的發(fā)展變化，亦即“首從權(quán)變”是以共犯實(shí)際地位和作用作為事實(shí)根據(jù)。由此，“首從權(quán)變”對(duì)應(yīng)著一種具有實(shí)質(zhì)合理性和目的正當(dāng)性的罪刑關(guān)系。

另外，中國(guó)古代罪刑關(guān)系的“權(quán)變性”，還體現(xiàn)在“名實(shí)權(quán)變”。所謂“名實(shí)權(quán)變”，是指將律文變通適用于生活現(xiàn)實(shí)，而變通的“節(jié)點(diǎn)”是律文的意思即規(guī)范目的，正如《刑統(tǒng)賦疏》指出：“著而有定者律之文，變而不窮者法之意?！薄爸?，明也。明著輕重不可易者，律之文也。變，通也。變通不窮隨乎事者，律之意也。議法者，雖知律之文，要知律之意；雖知律之意，要知律之變。若徒守其文而不知其意，知其意而不知其變，則膠于一定之禮而終無用也。蓋律文明著者易見，法意變通者難窮。觀其《刑統(tǒng)》諸條中，或加或減，或重或輕，或輕罪變而從重，或重罪變而從輕，則可以見法之意變而不窮也?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔?，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年，第172頁(yè)。）聯(lián)系當(dāng)今，《刑統(tǒng)賦疏》的前述論斷啟發(fā)我們：作為一個(gè)司法者，應(yīng)當(dāng)“雖知律之文，要知律之意；雖知律之意，要知律之變”。只有這樣，才能通權(quán)達(dá)變，從而使得具體問題的處理既符合法律的一般規(guī)定，也能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)案正義（岳純之：《論〈刑統(tǒng)賦疏〉及其法學(xué)價(jià)值》，《政法論叢》2014年第2期。）?！缎探y(tǒng)賦疏》又指出：“吏之于法也，知非艱而用惟艱，宜盡心于議刑之際?！?；“議刑之際，若能用古之法，續(xù)時(shí)之宜，量事之大小，盡心而宜之，然后法無廢而無失也，事無失則刑不濫矣?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔罚本褐R(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年，第223頁(yè)。）可見，“名實(shí)權(quán)變”的復(fù)雜性和重要性能夠再度引起我們對(duì)前些年刑法學(xué)界關(guān)于刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭(zhēng)即刑法解釋的形式理性與實(shí)質(zhì)理性之爭(zhēng)，而作為“名實(shí)權(quán)變”的“基點(diǎn)”的“律之意”即“規(guī)范目的性”，且此“律之意”即“規(guī)范目的性”是在“律之文”的“文意射程”，亦即在公眾的“預(yù)測(cè)可能性”之內(nèi)。于是，從“律之文”到“律之意”，對(duì)應(yīng)著罪刑搭配即罪刑關(guān)系從形式約束到實(shí)質(zhì)匹配，從而最終形成形式理性與實(shí)質(zhì)理性相結(jié)合的罪刑關(guān)系。如果說在“首從權(quán)變”中，罪刑關(guān)系是照應(yīng)行為個(gè)體的差別性，則在“名實(shí)權(quán)變”中，由于生活現(xiàn)實(shí)在“變”，故罪刑關(guān)系所照應(yīng)的是生活現(xiàn)實(shí)的時(shí)空差別性即“歷史條件差別性”。

再就是，中國(guó)古代罪刑關(guān)系的“權(quán)變性”依然可聯(lián)系“春秋決獄”予以一番說明。對(duì)“春秋決獄”，學(xué)術(shù)界有“否定說”，也有“肯定說”?！按呵餂Q獄”的“否定說”，無非是“春秋決獄”存在任情枉法，隨意出入人罪乃至法律虛無主義之類的說辭（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評(píng)》，《青海社會(huì)科學(xué)》2005年第6期。）。而在“肯定說”中，則有一種“衡平說”。具言之，《春秋》是儒家的重要經(jīng)典，加之漢武帝以來儒術(shù)獨(dú)尊的局面已經(jīng)形成，用儒家經(jīng)典進(jìn)行斷獄就顯得非常合乎自然。于是，當(dāng)用過去的法律處理今天的案件要么失之太寬要么失之太嚴(yán)，即很難做到個(gè)案公平，則法官便根據(jù)《春秋》大義自由衡平地處理案件。（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評(píng)》，《青海社會(huì)科學(xué)》2005年第6期。）這里，所謂“根據(jù)《春秋》大義自由衡平地處理案件”即“權(quán)變地處理案件”。

中國(guó)古代罪刑關(guān)系的“權(quán)變性”最終即動(dòng)態(tài)性，且有兩個(gè)層面的含義：一是司法即個(gè)案實(shí)踐中的罪刑關(guān)系相對(duì)于立法即規(guī)范設(shè)置中的罪刑關(guān)系具有從一般到個(gè)別、從抽象到具體，從而是從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)的變化性，即其是一般性與個(gè)別性、抽象性與具體性相結(jié)合的罪刑關(guān)系；二是在司法實(shí)踐中，此案的罪刑關(guān)系相對(duì)于彼案的罪刑關(guān)系所具有的個(gè)別性或特殊性，同樣具有時(shí)空變化性。而前述變化性便是罪刑關(guān)系的自我調(diào)適性與自我均衡性。正如學(xué)者指出，面對(duì)法有正條而罪刑不符的情況，從《大清律例》“審擬罪名不得擅擬加等”條例的纂修與司法實(shí)踐來看，傳統(tǒng)司法或者在引用正條的同時(shí)改變確定的法定刑，或者規(guī)避正條以比附援引他條，從而達(dá)到相同目的。雖然前者與君主的權(quán)力沖突而屢被申斥，后者亦因有悖于“斷罪無正條”的律意而于立法中悄然消失，但司法中并不能杜絕如上兩種做法。而不能杜絕的關(guān)鍵性的因素或許在于一個(gè)“情”字，即傳統(tǒng)刑案中的“情”要求對(duì)個(gè)案中當(dāng)事人的身份、案件的特定情節(jié)作一個(gè)通盤、全面的考量，且“情”多指向事實(shí)問題，以體現(xiàn)“具體問題具體處理”的司法特質(zhì)。但何種“情節(jié)”能觸動(dòng)司法者的心緒，則又不得不與司法者個(gè)人的衡平感聯(lián)系起來，故有“情節(jié)較重”“案情重大”之說。“情”糾纏于具體的事實(shí)與司法者內(nèi)心的衡平之間，其有改變量刑的僵化，妥善處理案件的善端，但亦有破壞法的形式性之弊（陳新宇：《法有正條與罪刑不符——〈大清律例〉“審擬罪名不得擅以加等”考》，《清華法治論衡》2009年第2卷。）。當(dāng)立足于“罪刑相符”，則“改變確定的法定刑”便意味著謀求罪刑關(guān)系的平衡性。而所謂“具體問題具體處理”的司法特質(zhì)正是在“破壞”法的形式性即罪刑關(guān)系的立法預(yù)設(shè)，在一種“動(dòng)態(tài)調(diào)整”中謀求個(gè)案的罪刑相符或罪刑均衡，即謀求罪刑關(guān)系的個(gè)別化相符或均衡。進(jìn)一步地，立法中的罪刑均衡是預(yù)設(shè)的，從而是靜態(tài)的和概括的罪刑均衡，而司法即個(gè)案中的罪刑均衡是“兌現(xiàn)”的，從而是動(dòng)態(tài)的和具體的罪刑均衡。所謂“改變”或“破壞”，意味著突破絕對(duì)形式性的限制而謀求形式性與實(shí)質(zhì)性的相結(jié)合。最終，形式與實(shí)質(zhì)的相結(jié)合性，便是罪刑關(guān)系實(shí)質(zhì)均衡性的必然要求。

（三）罪刑關(guān)系實(shí)質(zhì)均衡性的功利性說明

正如“法無廢”和“事無失”，實(shí)質(zhì)均衡性的罪刑關(guān)系能夠賦予刑法規(guī)范以形式權(quán)威性和實(shí)質(zhì)有效性，進(jìn)而預(yù)防犯罪的功利性?！靶塘P不中，則民無所措手足”《倫語(yǔ)·子路》。）；“刑罰中，故庶民安”（《禮記·大傳》。）；“刑稱罪則治，不稱罪則亂”（《荀子·正論》。），故“刑法有等，莫不稱罪”（《荀子·禮論》。）。前述古人之言明白地告訴我們：早在中國(guó)古代，罪刑相稱即罪刑均衡便被視為達(dá)到預(yù)防犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序之手段，即罪刑相稱或罪刑均衡被賦予了功利特性（馬榮春：《罪刑關(guān)系論》，北京：中國(guó)檢察出版社，2006年，第177—178頁(yè)。），且“庶民安”也多少有點(diǎn)人性色彩。而西周的“明德慎罰”已經(jīng)表達(dá)了罪刑相稱的功利觀，正如“司寇蘇公（周武王時(shí)的蘇忿生）式敬而由獄，以長(zhǎng)我國(guó)。茲式有慎，以列用中罰?！保ā渡袝ち⒄?。）其言“中罰”即刑罰適中，即用刑既無“過之”，也無“不及”，刑當(dāng)其罪，正如“夫朝廷之政，太寬則人不知懼；太猛則小玷將不免于罪，故當(dāng)用中典耳?！保ā督鹗贰な雷诩o(jì)》。）所謂“治”和“亂”、“知懼”和“不免于罪”，從正反兩面生動(dòng)說明罪刑關(guān)系平衡性所蘊(yùn)含的刑法規(guī)范的形式權(quán)威性與實(shí)質(zhì)有效性，進(jìn)而預(yù)防犯罪。日本著名刑法學(xué)家團(tuán)藤重光將萬(wàn)物流動(dòng)原理引入刑法學(xué)，并指出：“犯罪和刑罰的關(guān)系也絕不是靜止的、固定不變的現(xiàn)象。”（轉(zhuǎn)引自馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，北京：中國(guó)檢察出版社，1996年，第353頁(yè)。）于是，實(shí)質(zhì)均衡性能夠賦予罪刑關(guān)系以形式權(quán)威性與實(shí)質(zhì)有效性，正如商鞅曾說：“法宜其時(shí)則治，事適其務(wù)故有功”，（《商君書·六法》。）或如韓非曾說：“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功?！保ā俄n非子·心度》。）但是，正如“三國(guó)三典”即“刑新國(guó)用輕典，刑亂國(guó)用重典，刑平國(guó)用中典”（《漢書·刑法志》。），罪刑關(guān)系的平衡性是一個(gè)具體的、歷史的判斷，從而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的判斷，最終其所蘊(yùn)含的刑法規(guī)范的權(quán)威性和有效性也帶有歷史條件性和歷史變化性，即具體性和動(dòng)態(tài)性，又正如“刑罰世輕世重”。“因時(shí)需而制法”這一古時(shí)制法的大原則（潘志成：《先秦時(shí)期的罪刑觀念及其演化》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年。），意味著中國(guó)古代的罪刑關(guān)系是具體的、歷史的動(dòng)態(tài)關(guān)系。而具體的、歷史的動(dòng)態(tài)性，又意味著中國(guó)古代的罪刑關(guān)系是一種極強(qiáng)的功利關(guān)系，正如先秦時(shí)期，以刑罪的手段來統(tǒng)治欲使人民唯國(guó)令是從。除了犯罪必處以酷刑之外，如秦有各類死刑行刑的方式，依罪行有別而處刑有異，另外還有相關(guān)的配套措施，明示人民行為準(zhǔn)則。而公布律令，強(qiáng)調(diào)以“法”來衡量人們的言行功過，據(jù)以行賞施罰，人人必須遵守，并強(qiáng)調(diào)法律的客觀性、平等性和統(tǒng)一性（潘志成：《先秦時(shí)期的罪刑觀念及其演化》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年。）。所謂“罪行有別而處刑有異”和“配套措施”，也有著罪刑相稱或罪刑均衡之意味，而所謂“明示人民行為準(zhǔn)則”和“使人民唯國(guó)令是從”，則是罪刑相稱或罪刑均衡所保障的法律的客觀性、平等性和統(tǒng)一性的功效所在。由此，中國(guó)古代的罪刑關(guān)系是一種功利關(guān)系。

中國(guó)古代罪刑關(guān)系的背后是生活結(jié)構(gòu)關(guān)系，正如“尊卑相犯”所正面說明的那樣，也如“親親相隱不為罪”所反面說明的那樣。正如我們所知，根據(jù)親疏、長(zhǎng)幼等名分差別來確定“尊卑相犯”是否施刑以及如何施刑，是唐律所確立的一套刑罰制度，該制度也是一套有關(guān)罪刑關(guān)系如何平衡的制度。這里，親疏、長(zhǎng)幼所對(duì)應(yīng)的是一種家庭生活結(jié)構(gòu)，而這種家庭生活結(jié)構(gòu)直接決定了“尊卑相犯”的罪刑關(guān)系如何搭配甚或匹配。至于“親親相隱不為罪”，則是基于封建倫理反面地說明罪刑關(guān)系近者有利于家庭生活結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，遠(yuǎn)者有利于國(guó)家政治結(jié)構(gòu)或國(guó)家生活倫理的穩(wěn)定。最終，“尊卑相犯”和“親親相隱不為罪”所正反說明的罪刑關(guān)系所維護(hù)的是“封建禮教”關(guān)系，正如“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”（《晉書·刑法志》。）。由此，罪刑關(guān)系是現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系在刑事領(lǐng)域的規(guī)范反映，正如孟德斯鳩曾指出：“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系?！保╗法]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊(cè)，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第1頁(yè)。）學(xué)者指出，董仲舒引經(jīng)決獄是著意要解決法律適用問題，但同時(shí)也是改造成法以重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。（梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第270頁(yè)。）所謂“法律適用”對(duì)應(yīng)著刑事司法，所謂“改造成法”對(duì)應(yīng)著刑事立法。而無論是“法律適用”，還是“改造成法”，都表明“春秋決獄”是在調(diào)整或落實(shí)罪刑關(guān)系，且罪刑關(guān)系的結(jié)構(gòu)取決于社會(huì)倫理結(jié)構(gòu)，而社會(huì)倫理結(jié)構(gòu)最終即生活關(guān)系結(jié)構(gòu)，正如確立于北魏時(shí)期的“存留養(yǎng)親”制度，即對(duì)于被判了死刑或流刑的犯人，在符合一定條件下可出于孝道而變更為笞杖之刑?？梢哉J(rèn)為，中國(guó)古代的罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)基本上就是禮刑關(guān)系結(jié)構(gòu)。有人指出，風(fēng)俗是最為親切的法律，而法律則是最為彪悍的風(fēng)俗。（畢飛宇：《記憶中的那碗湯圓》，《讀者》2020年第1期。）當(dāng)“禮”就是一種“風(fēng)俗”，則中國(guó)古代罪刑關(guān)系的底色便可從“風(fēng)俗”與法律的關(guān)系得到一番說明。當(dāng)罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)將一直是生活關(guān)系結(jié)構(gòu)的規(guī)范反映，則此生活關(guān)系在不同的歷史時(shí)期便具有不同內(nèi)容。于是，確認(rèn)和維護(hù)社會(huì)生活結(jié)構(gòu)和國(guó)家政治結(jié)構(gòu)，便構(gòu)成對(duì)中國(guó)古代罪刑關(guān)系實(shí)質(zhì)均衡性的更進(jìn)一步說明。

中國(guó)古代罪刑關(guān)系的實(shí)質(zhì)均衡性對(duì)當(dāng)下刑事領(lǐng)域的“司法平衡”話題，應(yīng)有所觸動(dòng)。易言之，“同案同判”不能作機(jī)械的理解。僅就經(jīng)濟(jì)犯罪或財(cái)產(chǎn)犯罪而言，地區(qū)發(fā)展的差異性決定了相同情節(jié)或數(shù)額的犯罪的社會(huì)危害性也有所差異，故定罪相同下的量刑差異才符合實(shí)質(zhì)的罪刑均衡，即實(shí)質(zhì)地體現(xiàn)著罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。于是，刑事案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行應(yīng)將罪刑關(guān)系的實(shí)質(zhì)均衡性作為一個(gè)重要考量。

三、罪刑關(guān)系的類型性與層次性

承繼辯證性、實(shí)質(zhì)均衡性，中國(guó)古代的罪刑關(guān)系也從唐律等立法與司法中體現(xiàn)出類型性與層次性。

（一）立法中罪刑關(guān)系的類型性與層次性

“罪刑系列”立法方法，是指針對(duì)某種犯罪，依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)而規(guī)定一連串相近似的犯罪構(gòu)成，并確定輕重有別的法定刑幅度。以我國(guó)古代刑法對(duì)盜竊罪的規(guī)定為例，除規(guī)定普通盜竊罪（俗稱“凡盜”）外，其罪刑系列是依盜竊主體之特殊身份（如“監(jiān)守自盜”“親屬相盜”“盜主”“害盜、求盜為盜”“軍人為盜”和“僧道為盜”）和盜竊對(duì)象之特殊性質(zhì)（“盜大祀神御物”“盜制書、官文書印”“盜兵器”“盜宮殿門符”“盜陵墓”“盜佛像”和“盜馬?！钡龋﹣矸謩e規(guī)定的。考察古代盜竊罪的立法規(guī)定，其采用“罪刑系列”立法方法的根據(jù)大致有四：一是盜竊行為本身的復(fù)雜多樣性，為罪刑系列立法提供了客觀可能性；二是不同盜竊之危害程度的差異性，使罪刑系列立法具有客觀必要性；三是盜竊犯罪的嚴(yán)重危害性，使罪刑系列立法有了主體需要性；四是單純從立法技術(shù)的角度，幾乎歷代刑法都以“凡盜”作為軸心罪行而為特殊盜竊提供罪刑參照，從而形成點(diǎn)面結(jié)合、突出重點(diǎn)、罪刑合理、寬嚴(yán)相濟(jì)的立法特色。（黃祥青：《簡(jiǎn)論“罪刑系列”立法方法在我國(guó)古代刑法中的運(yùn)用》，《法學(xué)評(píng)論》1997年第2期。）中國(guó)古代刑法中的“罪刑系列”實(shí)即貝卡里亞所倡導(dǎo)的“罪刑階梯”。而中國(guó)古代立法的“罪刑系列”隱含著罪刑關(guān)系的類型性與層次性。這里，所謂“類型性”是指相對(duì)于個(gè)別現(xiàn)象性的一類現(xiàn)象性，而層次性是指一類現(xiàn)象性中的個(gè)別現(xiàn)象性。于是，類型性與層次性的罪刑關(guān)系便可顯現(xiàn)出罪刑立法的整體均衡性和內(nèi)部均衡性，從而使得罪刑立法能夠在發(fā)揮差別性預(yù)防效果的同時(shí)，也顯現(xiàn)出罪刑立法的勻稱之美。由中國(guó)古代的“罪刑系列”立法來觀照當(dāng)今的立法，應(yīng)該肯定的是，1997年刑法典在“罪刑系列”即“罪刑階梯”上較1979年刑法典大有進(jìn)步，此可視為“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”推動(dòng)或指導(dǎo)的結(jié)果，但還有諸多罪刑規(guī)定需予進(jìn)一步的完善，以形成“罪刑系列”即“罪刑階梯”，如強(qiáng)迫勞動(dòng)罪應(yīng)按照“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”來設(shè)置“罪刑階梯”（馬榮春：《刑法完善論》，北京：群眾出版社，2008年，第274—276頁(yè)。），非法搜查罪也應(yīng)按照“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”來設(shè)置“罪刑階梯”（馬榮春：《刑法完善論》，北京：群眾出版社，2008年，第276—277頁(yè)。），甚至侵犯公民通信自由罪也應(yīng)按照“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”來設(shè)置“罪刑階梯”馬榮春：《刑法完善論》，北京：群眾出版社，2008年，第286—287頁(yè)。）。

中國(guó)古代罪刑關(guān)系的類型性與層次性集中體現(xiàn)在唐律中。學(xué)者指出，唐律在故殺科刑上采取概括規(guī)定、具體列舉、比附論罪、輕重相舉四層次相結(jié)合的方式。而在具體列舉與比附論罪中，又依犯罪主體與犯罪對(duì)象間是否存在特殊身份關(guān)系分為兩類（李芳、劉曉林：《唐律“故殺”考》，《西部法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。）。其中，“概括規(guī)定”與“具體列舉、比附論罪、輕重相舉”分別隱含著罪刑關(guān)系的類型性與層次性。而對(duì)于“七殺”之一的“劫殺”，唐律對(duì)之作出了與其他“六殺”較大差異的規(guī)定，且形成了詳盡精當(dāng)?shù)牧⒎ǎ磳ⅰ敖贇ⅰ敝唧w科刑細(xì)節(jié)包含無遺?！敖贇ⅰ痹谔拼且环N普遍的犯罪，在唐律中是一個(gè)完整的罪刑單位，但其并不獨(dú)立于基本犯罪。作為獨(dú)立的犯罪形態(tài)，“劫殺”在主觀方面、犯罪對(duì)象、犯罪行為、共同犯罪的形式上與其基本犯罪均有差異（劉曉林：《唐律“劫殺”考》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期。）。所謂“完整的罪刑單位”隱含著罪刑關(guān)系的類型性，而所謂“差異”則隱含著罪刑關(guān)系的差異性。再如“過失殺”，唐律根據(jù)行為人主觀狀態(tài)、犯罪對(duì)象身份等區(qū)別而作出量刑區(qū)別，即體現(xiàn)出唐律“客觀具體化”的立法傾向，代表了中國(guó)傳統(tǒng)法制在立法技術(shù)、概念原理、觀念文化方面的精華總成（劉曉林：《唐律“過失殺”研究》，《科學(xué)·經(jīng)濟(jì)·社會(huì)》2011年第3期。）。所謂“客觀具體化”隱含著罪刑關(guān)系的層次化。而即便是“誤殺”，唐律也將之分為起因于劫囚、竊囚、盜、斗毆、謀殺以及疏忽大意所致的誤殺六類，故全面解析律文所列的具體誤殺行為與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系是研究唐律誤殺的關(guān)鍵（劉曉林：《唐律誤殺考》，《法學(xué)研究》2012年第5期。）。顯然，六類誤殺也對(duì)應(yīng)著六個(gè)具體的罪刑關(guān)系。于是，從“故殺”“劫殺”到“過失殺”再到“誤殺”，生命型犯罪所對(duì)應(yīng)的罪刑關(guān)系的分門別類，便典型地呈現(xiàn)了中國(guó)古代罪刑關(guān)系的層次性。最終，唐律所形成的罪刑關(guān)系的類型性與層次性，通過“罪名”的具體列舉和內(nèi)容對(duì)應(yīng)而直觀地體現(xiàn)出來。學(xué)者指出，唐律中的“罪名”是法律條文對(duì)行為、情節(jié)、計(jì)罪標(biāo)準(zhǔn)及處罰所作的具體、個(gè)別、客觀的列舉，其內(nèi)容不僅包含了現(xiàn)代刑法理論中的“罪狀”與“法定刑”，而且包含了定罪量刑具體方面的很多內(nèi)容。這種表意結(jié)構(gòu)為后世刑律所沿襲，并隨著刑事立法的發(fā)展呈現(xiàn)出更加具體化的趨勢(shì)。犯罪行為及其處罰是“罪名”的基本內(nèi)容，而“罪名”的含義與內(nèi)容所揭示的實(shí)質(zhì)是傳統(tǒng)刑律的核心即罪刑關(guān)系。中國(guó)傳統(tǒng)刑律追求的是針對(duì)不同的行為給予相應(yīng)的具體處罰，但在唐律中從未見到關(guān)于定罪量刑問題高度抽象概括的理論解說。當(dāng)代法視野下的很多理論問題，在唐律中都是通過明確犯罪行為與具體處罰之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系來舉例闡釋的。這一特征在清律中仍極為明顯，而罪刑均衡是中國(guó)傳統(tǒng)刑律的基本宗旨（劉曉林：《唐律中的“罪名”：立法的語(yǔ)言、核心與宗旨》，《法學(xué)家》2017年第5期。）。所謂“列舉”和“對(duì)應(yīng)關(guān)系”，意味著唐律中的“罪名”就是罪刑關(guān)系的一個(gè)單元，而定罪量刑問題高度抽象概括的理論解說便是“罪刑關(guān)系論”。

（二）司法中罪刑關(guān)系的類型性與層次性

學(xué)者指出，中國(guó)古代法制體系中的比附定罪由來已久，且在古代的法律理論與實(shí)踐中得到了廣泛的論證和普遍的適用。到秦朝時(shí)類推適用被稱為“比”，且所比附的標(biāo)準(zhǔn)有兩類：一類是國(guó)家正式頒布的律文；二是既成案例，即秦朝中央司法官廷尉所確認(rèn)的辦案成例叫作“廷行事”，可以作為其他類似案件的審判依據(jù)。漢代由比附定罪形成的案例稱“決事比”，又成為處理其他類似案件的律外依據(jù)。隋唐時(shí)期比附定罪的原則和方法得以明確化和制度化，并一直沿襲至明清。比附定罪透示了古代中國(guó)將一切危害社會(huì)的行為均視為犯罪的法文化心理，這也是傳統(tǒng)社會(huì)之經(jīng)濟(jì)文化特點(diǎn)在法律建制上的必然反映。比附定罪是保證禮儀道德得以遵行的手段，從而使古代刑法的打擊范圍十分寬泛。近現(xiàn)代以來，受西方罪刑法定主義的影響，比附定罪日見受到限制，最后退出了法治建設(shè)領(lǐng)域，其發(fā)展變化體現(xiàn)了一個(gè)民族對(duì)罪與罰在不同時(shí)代的不同看法（龍大軒：《論中華民族的罪刑觀念及其歷史嬗變（上）》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5期。）?，F(xiàn)今看來，對(duì)比附定罪的過往批評(píng)或許過頭，因?yàn)槲覀儺?dāng)下正在推行的案例指導(dǎo)制度似在響應(yīng)相對(duì)實(shí)質(zhì)而非絕對(duì)形式的罪刑法定原則，從而使得罪刑關(guān)系更加具有現(xiàn)實(shí)針對(duì)性，同時(shí)更顯類型性與層次性。

學(xué)者指出，綜觀整個(gè)禮法之爭(zhēng)，法派最核心的理論基礎(chǔ)就是法律進(jìn)化論，在比附援引存廢這一點(diǎn)上亦然。在當(dāng)時(shí)的法律進(jìn)化論者看來，法律的發(fā)展規(guī)律是從原始走向科學(xué)，其立法表現(xiàn)是從具體到抽象。所謂抽象，應(yīng)屬于簽注者常說的“執(zhí)簡(jiǎn)御繁”之妙法，對(duì)解決有限法條與無限人情之矛盾很有效。既然承認(rèn)了“進(jìn)化”真理、“抽象”趨勢(shì)，則在立法技術(shù)上就必須將每一罪名對(duì)應(yīng)一定范圍內(nèi)的刑罰，而不能將刑罰完全確定化。易言之，不管是否贊成罪刑法定，都需要法官在既定范圍內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)男塘P以懲罰犯罪，此乃法律進(jìn)化的規(guī)律，故以確定刑立法為前提的比附援引自然就無存在余地（李啟成：《清末比附援引與罪刑法定存廢之爭(zhēng)——以〈刑律草案簽注〉為中心》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第11期。）。顯然，前述論斷體現(xiàn)的是絕對(duì)確定的罪刑法定原則立場(chǎng)。但學(xué)者又指出，在晚清，以絕對(duì)確定刑為前提的比附援引被廢除，罪刑法定原則取而代之，且采取了相對(duì)確定刑。比附援引制度的重要功能之一就是通過“刑之加減”實(shí)現(xiàn)情罪均衡之目的，說到底也是如何做到在個(gè)案中量刑適當(dāng)。明定罪刑法定、輔以判決例限定法官之自由裁量，能較好地達(dá)到“無比附之名而有加減之實(shí)”的效果。這樣一來，比附援引制度雖然被廢除，但它所承載的實(shí)現(xiàn)情罪均衡的積極功能和觀念可望傳承下來。時(shí)至今日，如何保證具體案件中法官在法定刑范圍內(nèi)妥當(dāng)量刑，將罪刑法定主義所要求的保障人權(quán)落到實(shí)處，有效防止司法官濫用裁量權(quán)而出現(xiàn)畸輕畸重之弊，仍是個(gè)亟待解決的問題。清末提出的編輯判決例是一個(gè)較好的思路。遺憾的是，晚清修律者們沒有給予這些細(xì)節(jié)應(yīng)有的重視，后來者也未能就此深入探索。晚清廢除比附援引、確立罪刑法定的爭(zhēng)議給我們的啟示是，立法者不要僅將眼光完全聚焦于抽象理論，還應(yīng)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)、具體細(xì)節(jié)、傳統(tǒng)資源有充足的調(diào)查和研究（李啟成：《清末比附援引與罪刑法定存廢之爭(zhēng)——以〈刑律草案簽注〉為中心》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第11期。）?，F(xiàn)今看來，即便將中國(guó)古代的比附定罪打入“類推”，但其對(duì)刑事案例指導(dǎo)制度的啟示仍然是寶貴的。而最終，我們應(yīng)由罪刑法定原則問題走向罪刑關(guān)系問題，且我們將進(jìn)一步獲得的是罪刑關(guān)系類型性與層次性的重要啟示，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性與豐富性要求罪刑關(guān)系的類型性與層次性。

中國(guó)古代罪刑關(guān)系的類型性與層次性，不僅直觀地體現(xiàn)在立法中，而且體現(xiàn)在律文的解釋適用中?！洞笄逍滦搪伞吩试S“自然解釋”：“本律不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時(shí)，則依正條解釋而用之也。同類者，例如修筑馬路，正條只禁馬車經(jīng)過，則象與駱駝自然在禁止之列也。加甚者，例如正條禁止釣魚，其文未示及禁止投網(wǎng)，而投網(wǎng)較垂釣加甚自可援釣魚之例定罪也?！边@種解釋使傳統(tǒng)的比附定罪以變異形式得以承續(xù)，大大限制了罪刑法定主義的作用（龍大軒：《論中華民族的罪刑觀念及其歷史嬗變（上）》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2002年第5期。）?，F(xiàn)今看來，“自然解釋”即“當(dāng)然解釋”，其為絕對(duì)形式的罪刑法定原則所排斥，但其卻為相對(duì)實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則所認(rèn)可。由此，“自然解釋”所形成的是相對(duì)確定和具有動(dòng)態(tài)調(diào)適性而非機(jī)械靜止性的罪刑關(guān)系，從而使得罪刑關(guān)系在更具現(xiàn)實(shí)針對(duì)性時(shí)更顯類型性與層次性。

學(xué)者指出，在中國(guó)傳統(tǒng)刑律中，“定罪”與“量刑”是并行的，兩者之間的相互影響非常明顯。基于客觀具體、一事一例的立法體例，中國(guó)傳統(tǒng)刑律中從未產(chǎn)生類似于“犯罪構(gòu)成”的抽象理論，律文中列舉的便是應(yīng)當(dāng)處罰的具體行為，并同時(shí)列舉了計(jì)罪標(biāo)準(zhǔn)、特殊情節(jié)與具體處罰，這就是“罪名”的內(nèi)容。與當(dāng)代刑事立法相比，中國(guó)傳統(tǒng)刑律在形式邏輯上更易于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。中國(guó)傳統(tǒng)刑律并未糾結(jié)于根據(jù)犯罪構(gòu)成理論判斷行為構(gòu)成何種犯罪，而是徑直在具體行為與刑罰之間尋求適當(dāng)?shù)膶?duì)應(yīng)關(guān)系。因此，與“行為→符合犯罪構(gòu)成要件的罪名→法定刑”的模式相比較，“行為—法定刑”的模式在邏輯上出現(xiàn)罪刑不適當(dāng)?shù)目赡苄詴?huì)比較?。▌粤郑骸短坡芍械摹白锩保毫⒎ǖ恼Z(yǔ)言、核心與宗旨》，《法學(xué)家》2017年第5期。）。所謂“行為—法定刑”模式即罪刑關(guān)系模式，故“罪名”便構(gòu)成罪刑關(guān)系的一個(gè)“集群”。學(xué)者指出，隨時(shí)代的政治社會(huì)變遷，法由任意（神判）到成文法，隱秘變成公開；三代的“以刑統(tǒng)罪”轉(zhuǎn)變到先秦時(shí)代“以罪統(tǒng)刑”；罪的種類也從主要的“俗—神”（觸犯神靈）類型的犯罪形式慢慢演變成以“俗—圣”（觸犯君王統(tǒng)治）、“俗—俗”（私人相犯或族群相犯）兩種類型犯罪形式為主軸的律法內(nèi)涵。這些變遷交錯(cuò)構(gòu)成中國(guó)古代法律文化的特點(diǎn)，且表明罪刑觀念隨著政治的演變以及社會(huì)生活等的改變而產(chǎn)生變化（潘志成：《先秦時(shí)期的罪刑觀念及其演化》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年。）。從“以刑統(tǒng)罪”到“以罪統(tǒng)刑”，意味著古人對(duì)罪刑關(guān)系認(rèn)識(shí)的根本轉(zhuǎn)變：罪刑關(guān)系是一種因果關(guān)系，從而應(yīng)是一種對(duì)稱關(guān)系。進(jìn)一步地，罪刑關(guān)系的因果性與對(duì)稱性便能夠從根本上抑制刑罰的嚴(yán)酷，正如三代“以刑統(tǒng)罪”只見刑之酷烈、用刑之?dāng)?shù)量，只可惜無法細(xì)析罪與刑之間的關(guān)聯(lián)（潘志成：《先秦時(shí)期的罪刑觀念及其演化》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年。）。這里，所謂“細(xì)析罪與刑之間的關(guān)聯(lián)”即考量罪刑關(guān)系的因果性與對(duì)稱性。但是，從“以刑統(tǒng)罪”到“以罪統(tǒng)刑”所對(duì)應(yīng)的是中國(guó)古代罪刑關(guān)系的變遷，而只有在“以罪統(tǒng)刑”中，罪刑關(guān)系才能真正形成類型性與層次性。

四、罪刑關(guān)系的寬嚴(yán)性

中國(guó)古代的罪刑關(guān)系，在具有嚴(yán)厲性的同時(shí)也具有寬和性，即其具有寬嚴(yán)性。

（一）罪刑關(guān)系的嚴(yán)厲性

中國(guó)古代罪刑關(guān)系的嚴(yán)厲性是通過一種緊密性或急迫性得以體現(xiàn)的。《清史稿·刑法志》可知“就地正法”始于清咸豐三年。從字面上，“就地正法”可作如下通俗理解：犯罪是犯罪人不把命令禁止即“法”放在眼里，即其行為使得命令禁止即“法”不能“正立”或曰令其傾倒，故犯罪是對(duì)已有的命令禁止即“法”的否定。而對(duì)犯罪人予以懲處包括處以死刑，則意圖使得在犯罪面前不能“正立”的命令禁止即“法”得以“正立”，或曰將在犯罪面前傾倒的命令禁止即“法”予以“扶正”，故懲處犯罪是對(duì)否定命令禁止即否定“法”的否定，即所謂“正法”。因此，“就地正法”有著“否定之否定”即“肯定”這么一個(gè)哲學(xué)蘊(yùn)含。而“就地”二字，則著意于強(qiáng)調(diào)這種“否定之否定”不能猶豫、不能拖延，即必須及時(shí)實(shí)現(xiàn)這種“否定之否定”，從而及時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)法秩序的“肯定”。現(xiàn)今看來，“就地正法”隱含著對(duì)罪刑關(guān)系的一種強(qiáng)調(diào)，即其強(qiáng)調(diào)著罪刑關(guān)系的緊密性或急迫性。易言之，“就地正法”是罪刑關(guān)系緊密性或急迫性的一種具象化表現(xiàn)，而“就地正法”是通過“及時(shí)性”來代言罪刑關(guān)系的緊密性或急迫性的。由此，“就地正法”形象地說明著罪刑關(guān)系的落實(shí)，從而體現(xiàn)出是刑事責(zé)任追究的及時(shí)性，而此及時(shí)性最終說明的是罪刑關(guān)系本身的緊密性或急迫性，因?yàn)楫?dāng)罪刑關(guān)系的落實(shí)被拖延，則可能造成罪刑關(guān)系的松動(dòng)即刑對(duì)罪的脫離。

這里，“就地正法”可視為罪刑關(guān)系所內(nèi)含的“否定之否定”，從而體現(xiàn)其緊密性或急迫性，最終即罪刑均衡的形象表達(dá)，正如黑格爾用“否定之否定”來揭示罪刑關(guān)系。在黑格爾看來，犯罪“不只是影響直接受害人的定在，而是牽涉到整個(gè)市民社會(huì)的觀念和意識(shí)”，故“這種對(duì)市民社會(huì)的危險(xiǎn)性就成為它的嚴(yán)重性的一個(gè)規(guī)定，或者也是它的質(zhì)的規(guī)定之一?！保╗德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第228頁(yè)。）顯然，犯罪是對(duì)對(duì)立物即市民社會(huì)的否定。但是對(duì)于刑罰，在黑格爾看來，用刑罰懲罰罪犯體現(xiàn)了罪犯的自由意志或給予罪犯的自由意志以尊重，即罪犯受刑罰處罰“誠(chéng)然是外在暴力所加的，但真正講來，這處罰只是他自己的犯罪意志的表現(xiàn)”（[德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第292頁(yè)。），甚至“不僅犯罪的本性，而且犯人自己的意志都要求自己所實(shí)施的侵害應(yīng)予揚(yáng)棄?！保╗德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第310頁(yè)。）這里，“揚(yáng)棄”即刑罰的本質(zhì)，亦即“犯罪的揚(yáng)棄是報(bào)復(fù)”（[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第106頁(yè)。）。顯然，刑罰是對(duì)犯罪這種否定之否定。黑格爾所說的“報(bào)復(fù)”意味著作為報(bào)復(fù)的事物和被報(bào)復(fù)的事物之間存在著如他所說的“具有不同現(xiàn)象和互不相同的外在實(shí)存的兩個(gè)規(guī)定之間的內(nèi)在聯(lián)系和同一性。”（[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第230頁(yè)。）而當(dāng)黑格爾所說的“外在實(shí)存的兩個(gè)規(guī)定”具體指向犯罪和刑罰，則其所說的“內(nèi)在聯(lián)系和同一性”便自然意味著犯罪和刑罰兩者之間的價(jià)值等同。當(dāng)然，這里所說的價(jià)值等同，是指犯罪這種負(fù)價(jià)值與作為其對(duì)立物的刑罰的正價(jià)值的“絕對(duì)值等同”。負(fù)價(jià)值與正價(jià)值的“絕對(duì)值等同”是黑格爾關(guān)于罪刑關(guān)系辯證法的必然算式，而否定之否定是黑格爾對(duì)罪刑關(guān)系所給定的辯證法。進(jìn)一步地，在黑格爾的“等價(jià)報(bào)應(yīng)”中，罪刑關(guān)系就是實(shí)質(zhì)的罪刑均衡。

由“就地正法”所形象說明的罪刑關(guān)系的緊密性或急迫性，首先直接影響預(yù)防犯罪的刑法有效性，貝卡里亞曾指出，犯罪與刑罰之間的時(shí)間隔得越短，犯罪與刑罰這兩個(gè)概念的聯(lián)系在人們心中就越突出、越持續(xù)，從而就很自然地把犯罪看作起因，而把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果。而只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能使得人們從有利可圖的犯罪圖景中猛醒過來。推遲刑罰所造成的印象不像是懲罰，倒像是表演。（[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第47—48頁(yè)。）可見，刑罰的及時(shí)性能夠通過縮短犯罪與刑罰之間的時(shí)間間隔而強(qiáng)化人們對(duì)犯罪與刑罰之間的心理連接，從而達(dá)到抑制犯罪意念，強(qiáng)化禁忌意識(shí)，以最終預(yù)防犯罪的效果。這就是貝卡里亞所說的“有益”。于是，“犯罪與刑罰這兩個(gè)概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)”，特別是“犯罪和刑罰銜接緊湊”，便直接表明罪刑關(guān)系的緊密性或急迫性。羅伯斯庇爾曾說：“拖延審理訴訟案件，等于不處理犯罪；處罰不堅(jiān)決，就是鼓勵(lì)一切犯罪者?！保╗法]羅伯斯庇爾：《革命法制與審判》，趙涵輿譯，北京：商務(wù)印書館，1979年，第178頁(yè)。）羅伯斯庇爾顯然是從反面強(qiáng)調(diào)刑罰不及時(shí)對(duì)社會(huì)秩序所帶來的害處，因?yàn)椤安惶幚矸缸铩焙汀肮膭?lì)一切犯罪者”顯然起著斷絕犯罪與刑罰的因果連接，從而弱化人們規(guī)范禁忌意識(shí)的反面作用?？梢姡_伯斯庇爾的論斷能夠反襯罪刑關(guān)系的緊密性或急迫性之于預(yù)防犯罪的重要性。由此，罪刑關(guān)系的緊密性意味著罪刑關(guān)系的強(qiáng)制性（馬榮春：《罪刑關(guān)系論》，北京：中國(guó)檢察出版社，2006年，第69-72頁(yè)。），而其強(qiáng)制性便能進(jìn)一步說明罪刑關(guān)系緊密性或急迫性在預(yù)防犯罪上的一種功效性，甚至正如迪爾凱姆指出，當(dāng)人們心甘情愿服從某種強(qiáng)制力時(shí)，便感覺不到或者很少感覺到它是強(qiáng)制的了（[法]E·迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，北京：商務(wù)印書館，1995年，第24頁(yè)。）。

再就是，罪刑關(guān)系的緊密性或急迫性還直接影響刑事責(zé)任追究的人道性與公正性。正如貝卡里亞曾指出，懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益，因?yàn)檫@減輕了捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨，特別是犯人越富有想象力，越感到自己軟弱，就越感受到這種折磨。另外，在被宣判為罪犯之前，監(jiān)禁實(shí)質(zhì)上也是懲罰性的，故訴訟本身應(yīng)該在盡可能短的時(shí)間內(nèi)結(jié)束。法官懶懶散散，而犯人卻凄苦不堪。（[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第47頁(yè)。）實(shí)際上，對(duì)于罪刑關(guān)系的緊密性還直接影響刑事責(zé)任追究的公正性。我們還可這樣理解：罪刑關(guān)系的緊密性急迫性，意味著在對(duì)罪刑關(guān)系予以個(gè)案落實(shí)時(shí)，無論是對(duì)所謂“已然之罪”，還是對(duì)所謂“未然之罪”即再犯危險(xiǎn)性，我們的司法考量是及時(shí)的，且是在掌握“最新材料”的基礎(chǔ)上，從而是更加科學(xué)合理的。由此，刑事訴訟時(shí)限制度的合理性與必要性，便可從罪刑關(guān)系的緊密性或急迫性上獲得一番實(shí)體性說明。

（二）罪刑關(guān)系的寬和性

與罪刑關(guān)系嚴(yán)厲性相對(duì)應(yīng)的是罪刑關(guān)系的寬和性。中國(guó)古代罪刑關(guān)系的寬和性是通過“舒緩性”得以體現(xiàn)的，即中國(guó)古代的罪刑關(guān)系有時(shí)也是一種舒緩的罪刑關(guān)系，只不過其舒緩或?qū)捄偷某潭扔钟兴鶇^(qū)別而已。舒緩或?qū)捄投刃〉淖镄剃P(guān)系體現(xiàn)為“斬監(jiān)候”和“絞監(jiān)候”?！皵亍焙汀敖g”是中國(guó)古代死刑執(zhí)行的兩種方式，即兩種死刑行刑方式，而“斬監(jiān)候”“絞監(jiān)候”不同于當(dāng)今的死刑緩期二年執(zhí)行。“斬監(jiān)候”“絞監(jiān)候”意味著死罪與死刑的罪刑對(duì)接在落實(shí)時(shí)間上至少不像“斬立決”“絞立決”那么迫切或“立馬兌現(xiàn)”。由此，“秋冬行刑”更是通過罪刑關(guān)系的舒緩性來應(yīng)和“天人合一”。如果說“斬監(jiān)候”“絞監(jiān)候”乃至“秋冬行刑”主要是從刑事實(shí)體層面來給予我們罪刑關(guān)系舒緩性或?qū)捄托缘膯⑹?，則清朝在承繼“三司會(huì)審”基礎(chǔ)上所確立的朝審和秋審制度便主要是從刑事程序?qū)用娼o予我們罪刑關(guān)系舒緩性或?qū)捄托缘膯⑹尽?/p>

另外，中國(guó)古代罪刑關(guān)系的寬和性在“春秋決獄”和“存留養(yǎng)親”等制度中也有生動(dòng)體現(xiàn)。有人指出，“春秋決獄”曾經(jīng)起過的積極作用包括：一是對(duì)封建法律有乖人情之處有所糾正；二是在量刑上改重為輕，有利于緩和社會(huì)矛盾（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評(píng)》，《青海社會(huì)科學(xué)》2005年第6期。）。另有人指出，儒家原本就提倡禮樂教化、倫理道德、仁者愛人，以經(jīng)解律就必然賦予律以儒家的精神。面對(duì)有待改造的法律，以經(jīng)解律、引經(jīng)斷獄也不失為一種好的辦法。而對(duì)酷烈的法律加以緩解，能夠說明“春秋決獄”的歷史進(jìn)步意義。（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評(píng)》，《青海社會(huì)科學(xué)》2005年第6期。）所謂糾正“有乖人情之處”、在量刑上“改重為輕”和緩解“酷烈的法律”，都是“春秋決獄”使得罪刑關(guān)系由嚴(yán)厲走向?qū)捄偷纳鷦?dòng)體現(xiàn)。而對(duì)于“存留養(yǎng)親”制度，有人指出，從存留養(yǎng)親制度的實(shí)行情況來看，歷代法典對(duì)存留養(yǎng)親都規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件，對(duì)存留養(yǎng)親的犯人一般并不免除其刑罰，司法實(shí)踐中對(duì)存留養(yǎng)親的適用也是嚴(yán)格把握控制，這使得存留養(yǎng)親姑息、放縱罪犯的可能性被降至最低。另外，存留養(yǎng)親制度使得老疾尊長(zhǎng)得到奉養(yǎng)，維護(hù)了家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，更有利于感化和改造罪犯，更有利于封建君主進(jìn)行統(tǒng)治。存留養(yǎng)親制度是適應(yīng)中國(guó)封建社會(huì)特定土壤而確立的一種比較人性化的法律制度。（劉希烈：《論存留養(yǎng)親制度在中國(guó)封建社會(huì)存在的合理性》，《當(dāng)代法學(xué)》2005年第3期。）有人指出，存留養(yǎng)親是根植于我國(guó)儒家孝道文化的一項(xiàng)刑罰執(zhí)行制度，其核心是國(guó)家部分放棄對(duì)犯罪的懲罰權(quán)力，幫助犯罪人完成其孝養(yǎng)長(zhǎng)輩的責(zé)任，以鞏固親倫關(guān)系，強(qiáng)化人們的忠孝觀念。（張紀(jì)寒：《存留養(yǎng)親制探源》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第4期。）所謂“不免除其刑罰”說明在“存留養(yǎng)親”制度中，罪刑關(guān)系仍然存在，但“國(guó)家部分放棄對(duì)犯罪的懲罰權(quán)力”又意味著罪犯最終得到的是一種較輕的懲罰，從而罪刑關(guān)系在適用“存留養(yǎng)親”之后變得有所寬和，且此寬和性是中國(guó)古代社會(huì)“親倫性”的體現(xiàn)。

罪刑關(guān)系的寬和性在中國(guó)古代的贖刑中也有所體現(xiàn)。有人指出，贖刑制度一直在古代法律中存在、變化和發(fā)展著。在近七百年的分裂統(tǒng)合中，唐朝也從法律制度上規(guī)范和整合前朝的法律理論和實(shí)踐，贖刑制度也相應(yīng)得到了整理和規(guī)范，又上了一個(gè)新臺(tái)階?！端涡探y(tǒng)》對(duì)《唐律疏議》基本承襲，擴(kuò)展了特權(quán)贖和責(zé)任贖的范圍，且堅(jiān)持贖罪中公罪與私罪的劃分（郜小軍：《唐宋贖刑制度中的罪刑關(guān)系研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年。）。《唐律疏議》規(guī)定的特權(quán)贖、責(zé)任贖、過失贖、疑罪贖等幾種贖刑情況，宋朝基本承繼下來。宋代贖刑適用范圍與唐代相同，原則上從笞刑到死刑都可以贖，但犯五流（即加役流、反逆緣坐流、子孫犯過失殺流、不孝流和會(huì)赦減死流）仍在禁贖之列。而在“贖法”上，到了宋代，除了以銅贖刑，還可以“谷麥”等方式贖刑（郜小軍：《唐宋贖刑制度中的罪刑關(guān)系研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年。）。綜觀唐宋兩朝的贖刑制度，可以得出如下結(jié)論：第一，我國(guó)古代贖刑的對(duì)象包括罪和刑，不僅僅是針對(duì)刑。第二，責(zé)任贖、過失贖、疑罪贖等贖刑一直是我國(guó)古代贖刑的基本內(nèi)容。第三，特權(quán)贖中的官員贖范圍逐漸擴(kuò)大。第四，一直堅(jiān)持贖刑中公罪與私罪的區(qū)分，適用公罪嚴(yán)格、私罪寬泛的原則。第五，贖刑進(jìn)一步輕刑化。唐宋兩朝的贖刑制度符合了輕重一致、利害一致的原則（郜小軍：《唐宋贖刑制度中的罪刑關(guān)系研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年。）。可見，中國(guó)古代的贖刑制度相對(duì)于后世的“易科制度”，即用一種較為輕緩的刑罰來代替原判之刑，但所謂“輕重一致、利害一致”卻又表明中國(guó)古代的贖刑制度在堅(jiān)持著“罪刑相稱”的精神實(shí)質(zhì)，而所謂“輕刑化”只意味著罪刑關(guān)系的舒緩化或?qū)捄突Ｓ纱?，贖刑制度是我們考察中國(guó)古代罪刑關(guān)系舒緩性或?qū)捄托缘囊粋€(gè)重要切入，且將在一定程度上改變中國(guó)古代罪刑殘酷之成見。

中國(guó)古代的罪刑關(guān)系之所以在具有嚴(yán)厲性的同時(shí)也具有寬和性，根本原因或許可從其罪刑關(guān)系的特殊構(gòu)造性中得以發(fā)現(xiàn)。這里，中國(guó)古代罪刑關(guān)系的特殊構(gòu)造性可以描述為“諸法合體性”和“以禮為核性”。在傳統(tǒng)法文化的視野中，法律與刑是等義的?！墩f文》曰：“法，刑也”，《釋詁》曰：“刑，常也，法也”。但是，“吾國(guó)向重禮治，民事以道德倫理為尚，刑事之外無民律；即訴訟本質(zhì)之為民事者，亦視為失禮而入于刑；能調(diào)解則調(diào)解之，不能則以刑罰逼之使服”，故“歷代刑律實(shí)統(tǒng)攝民刑公私之法文范圍廣泛，內(nèi)容混雜，絕非如今世刑法自有確定領(lǐng)域?！保埓筌帲骸墩撝腥A民族的罪刑觀念及其歷史嬗變（上）》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2002年第5期。）當(dāng)罪刑關(guān)系即“諸法合體”關(guān)系，同時(shí)也是“禮刑合體”或“禮法合體”關(guān)系，則犯罪與刑罰就不是簡(jiǎn)單的共存關(guān)系，而是共存的同時(shí)又發(fā)生著對(duì)抗和博弈（賴隹文：《中國(guó)古代罪刑關(guān)系初探》，《河北科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。）。易言之，犯罪與刑罰之間并不是單純引起與被引起的因果關(guān)系，而是對(duì)抗中又存在折中與調(diào)和（賴隹文：《中國(guó)古代罪刑關(guān)系初探》，《河北科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。），以保障社會(huì)核心價(jià)值的實(shí)現(xiàn)（賴隹文：《中國(guó)古代罪刑關(guān)系初探》，《河北科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。）。這里，“對(duì)抗和博弈”中的“折中與調(diào)和”意味著罪刑關(guān)系的寬和性。由此，中國(guó)古代罪刑關(guān)系的寬和性形成于“禮治”的考量，即中國(guó)古代的罪刑關(guān)系可“因情理（倫理）而寬和”。如《宋史·刑法志》記載了安崇緒訴母案。端拱元年（988年），一名叫安崇緒的禁軍士兵向衙門狀告自己的繼母馮氏（安知逸的正妻）霸占其父安知逸（已去世）的家產(chǎn)，致使其生母阿蒲（安知逸的妾）生活無著落。根據(jù)《宋刑統(tǒng)·斗訟律》的規(guī)定：“諸告祖父母、父母者，絞”，即如果晚輩向官府告發(fā)自己長(zhǎng)輩父母，依律應(yīng)當(dāng)判處死刑。因此，大理寺在第一次判決時(shí)將安崇緒定為死刑，而依照當(dāng)時(shí)的司法程序，大理寺與刑部所判決的死刑案件最后應(yīng)當(dāng)交由皇帝決斷。太宗在復(fù)審的過程中認(rèn)為此案存在疑問，要求重新審理，但是大理寺主審此案的官員張佖堅(jiān)持自己的判決。而李昉等人認(rèn)為，在本案中，安崇緒對(duì)馮氏提起訴訟，是因?yàn)樗纳赴⑵训貌坏阶銐虻氖澄锖鸵路灾劣谏胬щy。馮氏雖然是安知逸的正妻，但阿蒲是安崇緒的親生母親。如果按照律令執(zhí)行安崇緒死刑，就會(huì)斷絕安知逸的后嗣，阿蒲也將無人贍養(yǎng)，故不合乎情理。最終，皇帝決斷田業(yè)歸安崇緒所有，讓馮氏和蒲氏同居，并由安崇緒奉養(yǎng)余生。在本案的審理過程中，情理已經(jīng)超越傳統(tǒng)法典規(guī)定成為審理安崇緒案件的重要依據(jù)，即這些無罪的依據(jù)主要是情理而非是法律規(guī)定（秦雯：《中國(guó)傳統(tǒng)文化中罪刑法定主義的價(jià)值之辯——以安崇緒訴母案為例》，《濟(jì)寧學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第1期。）。由此，“禮治”的考量是中國(guó)古代罪刑關(guān)系寬和性的根本原因。

清末袁樹勛指出：“刑法之沿革，先由報(bào)復(fù)時(shí)代進(jìn)于峻刑時(shí)代，由峻刑時(shí)代進(jìn)于博愛時(shí)代。我國(guó)數(shù)千年來相承之刑律，其為峻刑時(shí)代，固無可諱，而外人則且持博愛主義馴進(jìn)于科學(xué)主義，其不能忍讓吾國(guó)以峻刑相殘也，非惟人事為之，亦天道使然。”（李啟成：《清末比附援引與罪刑法定存廢之爭(zhēng)——以刑律草案簽注為中心》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第11期。）前述論斷將中國(guó)古代刑律說成屬于“峻刑時(shí)代”，即中國(guó)古代刑律屬于“峻律”或“酷律”，也“固無可諱”，但也應(yīng)看到中國(guó)古代刑律寬和性的一面?！按呵餂Q獄”“存留養(yǎng)親”和贖刑制度等表明：中國(guó)古代罪刑關(guān)系寬嚴(yán)性的“寬”并非機(jī)械、消極地從輕施刑，而是顧及某種社會(huì)效果，從而賦予刑事制度以一定的靈活性。這便可觀照出當(dāng)下的情勢(shì)與需要，正如學(xué)者指出，新時(shí)代的犯罪治理手段要多元靈活，在法治化制度化的同時(shí)要更加強(qiáng)調(diào)刑事政策的運(yùn)用，強(qiáng)調(diào)立法擴(kuò)張與司法限縮的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。雖然輕罪時(shí)代已經(jīng)到來，但刑罰輕緩的時(shí)代似乎仍未到來（盧建平：《為什么說我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入輕罪時(shí)代》，《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2022年第3期。）。不僅如此，中國(guó)古代罪刑關(guān)系的“寬”和當(dāng)下寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的“寬”似有如下區(qū)別：前者是側(cè)重于“后果考量”的“寬”，如“存留養(yǎng)親”等，故其是有“后續(xù)內(nèi)容”的“寬”，從而其有著“社會(huì)效果”和“向前看”的進(jìn)一步考量；后者則是側(cè)重于“原因考量”，即“向后看”的“寬”，如自首、立功等，故其似乎是“為寬而寬”，從而其欠缺“社會(huì)效果”的進(jìn)一步考量。于是，“社會(huì)治理考量”便構(gòu)成兩者的進(jìn)一步區(qū)別。罪刑關(guān)系的嚴(yán)厲性與寬和性或許應(yīng)如夫妻關(guān)系，既不能丟掉最基本的包括“相互忠誠(chéng)”的責(zé)任原則，也應(yīng)留有讓雙方松弛的適當(dāng)余地。于是，中國(guó)古代罪刑關(guān)系的嚴(yán)厲性與寬和性的并存或相結(jié)合不僅蘊(yùn)含著“寬嚴(yán)相濟(jì)”的樸素理念，而且其“寬和性”又隱含著具有“社會(huì)效果考量”和“社會(huì)治理考量”的后續(xù)性內(nèi)容或前瞻性內(nèi)容。

結(jié)語(yǔ)

中國(guó)特色話語(yǔ)體系的建構(gòu)必然意味著要破解歷史虛無主義。相應(yīng)地，中國(guó)特色刑事話語(yǔ)體系的建構(gòu)必然意味著要破解中國(guó)古代刑事文化的歷史虛無主義。于是，中國(guó)當(dāng)下法史學(xué)和刑事法學(xué)仍應(yīng)深度挖掘中國(guó)古代刑事文化內(nèi)涵，以獲得當(dāng)下刑事法治建設(shè)的有益啟示。學(xué)者指出，罪刑觀念即指一個(gè)民族就什么行為是犯罪以及對(duì)犯罪者如何用刑所形成的看法，是民族文化心理和思維方式在法律實(shí)踐領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。罪與刑是中國(guó)古代法的兩個(gè)有機(jī)組成部分，而罪刑觀念也是一個(gè)民族的法律觀念的典型內(nèi)容（龍大軒：《論中華民族的罪刑觀念及其歷史嬗變（上）》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2002年第5期。）。當(dāng)罪刑觀念最終可凝結(jié)為罪刑關(guān)系，與其說罪刑觀念是一個(gè)民族的法律觀念的典型內(nèi)容，毋寧說罪刑關(guān)系是其典型內(nèi)容，正如中國(guó)古代刑律的核心問題是罪刑關(guān)系問題（劉曉林：《唐律誤殺考》，《法學(xué)研究》2012年第5期。）。而由于其辯證性、實(shí)質(zhì)均衡性、類型性與層次性、寬嚴(yán)性，中國(guó)古代的罪刑關(guān)系便已經(jīng)是刑事訴訟的核心關(guān)系。當(dāng)中國(guó)古代罪刑關(guān)系并非僅僅是刑事實(shí)體法的本體關(guān)系，對(duì)其相關(guān)屬性的考察將使得我們對(duì)早已提倡的“刑事一體化”獲得更加深刻的領(lǐng)會(huì)和認(rèn)識(shí)。有人指出，看待事物存在三個(gè)層次：第一個(gè)層次是“哪里都好”，該層次對(duì)應(yīng)著我們的學(xué)識(shí)和歷練不足；第二個(gè)層次是“輕易否定”，該層次對(duì)應(yīng)著我們對(duì)事物的理解有所深入，且能看到事物的一些弱點(diǎn)或毛病，從而容易帶給我們“虛妄的優(yōu)越感”和“自身水平越來越高”的自負(fù)；第三個(gè)層次是“抓住主線”即“抓住核心”，該層次對(duì)應(yīng)著我們擁有更多的歷練和反省，且意味著我們需要深入地理解事物，抓住其主要運(yùn)行機(jī)理等，以避免被顯而易見的毛病遮住眼睛（冷哲：《看待事物的三個(gè)層次》，《讀者》2020年第7期。）。由此，中國(guó)古代刑事文化當(dāng)然并非“哪里都好”，但更非能夠予以“輕易否定”，而其在當(dāng)下的刑事法治中能夠“古為今用”的“主線”便是罪刑關(guān)系。有人指出：“有如語(yǔ)言之于批評(píng)家，望遠(yuǎn)鏡之于天文學(xué)家，文化就是指一切給精神以力量的東西?！保╗美]伯頓·史蒂文森主編：《世界名言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，沈陽(yáng)：遼寧人民出版社，1990年，第812頁(yè)。）中國(guó)古代刑事文化在罪刑關(guān)系上所能給予我們的啟示，便是進(jìn)一步推進(jìn)和完善刑事法治建設(shè)的一種“精神力量”。

最后要強(qiáng)調(diào)的是，在中國(guó)古代罪刑關(guān)系的相關(guān)品質(zhì)中，從辯證性到實(shí)質(zhì)均衡性再到類型性與層次性，是層層派生或隱含的，而寬嚴(yán)性則構(gòu)成了更進(jìn)一步的回應(yīng)和補(bǔ)充。規(guī)范目的之正當(dāng)性是刑法教義學(xué)的“義性”所在（馬榮春：《刑法教義學(xué)的“義”：何物、何在與何為》，《學(xué)術(shù)界》2023年第12期。），而中國(guó)古代罪刑關(guān)系的內(nèi)在品質(zhì)即中國(guó)古代刑事法治的“義性”所系。