蕭靜 彭飛榮
摘 要:算法作為商業(yè)秘密的保護客體已經在實證法上得到了確認,但是算法和其他一般的商業(yè)秘密相比存在著特殊性,算法秘密性與算法披露規(guī)則存在著一定程度的不兼容性,算法的黑箱性與復雜性使得其秘密性認定存在一定障礙。因此有必要對算法商業(yè)秘密的秘密性認定標準進行明確,有效落實對算法的商業(yè)秘密保護。本文將考慮到算法的特殊性以及《反不正當競爭法》第三十二條在司法適用上存在的問題,并結合相關案例提出相應的優(yōu)化路徑,明確算法秘密性認定標準,對《反不正當競爭法》第三十二條進行合理解釋及具體適用。
關鍵詞:算法,商業(yè)秘密,秘密性,標準
DOI編碼:10.3969/j.issn.1674-5698.2024.05.010
0 引 言
最高人民法院在2 0 2 0年8月發(fā)布的《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》),已經明確規(guī)定了將算法納入商業(yè)秘密的保護范疇,由此,算法以商業(yè)秘密的形式獲得了法律保護。算法作為人類所設計的一種解決特定問題的步驟方法,具有復雜性和專業(yè)性,是屬于人類的智力成果,并且算法可以為企業(yè)帶來巨大的競爭優(yōu)勢,具有一定的商業(yè)價值,企業(yè)會對相關算法采取一定的保密措施以防算法泄露以致于喪失競爭優(yōu)勢,若是其他企業(yè)通過各種手段獲取了該算法,將該算法應用于商業(yè)活動,那么此算法的初始創(chuàng)作公司則會失去競爭優(yōu)勢,遭受巨大的商業(yè)損失。因此算法作為企業(yè)的核心競爭力面臨著被侵犯的風險,有必要對算法進行商業(yè)秘密保護。而在算法商業(yè)秘密侵權案件中,對于其秘密性的認定,法官對法律條文的理解存在差異,因而容易導致不同的判決結果。秘密性作為算法商業(yè)秘密保護的核心,沒有一個統(tǒng)一的認定標準。因此,本文旨在討論,當算法作為商業(yè)秘密時,應當以何標準對其“秘密性”進行認定。
1 算法、商業(yè)秘密及其秘密性認定的必要性
1.1 算法與商業(yè)秘密
根據我國《反不正當競爭法》,商業(yè)秘密是技術信息、經營信息等商業(yè)信息,具備3個構成要件:價值性、秘密性、保密性。算法是由專業(yè)的技術人員運用專業(yè)的技術知識開發(fā)出來解決技術問題的,表現(xiàn)形式為體現(xiàn)在成千上萬行程序代碼中的解決技術問題的設計框架,屬于商業(yè)信息中的技術信息。它作為人類所設計的一種解決特定問題的步驟方法,具有復雜性和專業(yè)性,是屬于人類的智力成果,并且算法可以為企業(yè)帶來巨大的競爭優(yōu)勢,成為高新企業(yè)的核心競爭力,具有一定的商業(yè)價值,企業(yè)為了維持此競爭優(yōu)勢,對相關算法嚴加保護,采取加密措施,并且內部人員對算法有著嚴格的接觸限制,外部人員也沒有接觸該算法的公開渠道,因此算法滿足商業(yè)秘密構成要件。
在智搜公司訴光速蝸牛公司一案中我們可以看出[1],盡管算法的基礎是公開技術,但投入商業(yè)應用的算法是企業(yè)在大量人力物力的投入下,經過選擇、研發(fā)、測試等過程,為滿足商業(yè)需求而構建的最優(yōu)模型。在算法研發(fā)過程中,企業(yè)會對特有的數(shù)據源信息進行標記,對用戶信息和環(huán)境特征信息進行拆分,并根據產品使用過程中用戶的操作反饋來修正算法,這一系列步驟都具有秘密性。在司法實踐中,即使是完全公開的信息,也可能因其特殊的組合方式而具備秘密性。由此可見,雖然某些具體的函數(shù)關系、模型可能處于公知領域, 但如果算法對這些函數(shù)、模型的選擇, 或者參數(shù)的設定, 是不為公眾所普遍認知的, 那么算法本身仍然可以作為商業(yè)秘密被保護。
1.2 算法商業(yè)秘密的秘密性認定必要性
1.2.1 算法商業(yè)秘密特殊性影響秘密性認定
算法不同于其他的技術秘密,因其具有易變性、不透明性等特性使其往往難以通過直觀方式展現(xiàn),因此需要通過秘密性認定來明確其作為商業(yè)秘密的屬性。因算法的特殊性,所以在進行秘密性認定時亦具有特殊性。首先,算法是一種程序化的數(shù)學模型,其本質是一系列邏輯運算和數(shù)據處理的過程,其秘密性認定需要對其中的具體實現(xiàn)細節(jié)和參數(shù)進行深入地分析和研究,這需要相關人員具備專業(yè)的計算機科學和數(shù)學背景知識。同時,由于算法的不斷更新和演化,其秘密性的認定也需要不斷地進行動態(tài)的評估和調整。其次,算法在很多情況下不僅是商業(yè)運營的核心,還關系著用戶隱私和數(shù)據安全,如搜索引擎的排序算法、電商平臺的推薦算法等,某些算法在運行過程中可能會收集用戶的個人信息或行為數(shù)據。因此,在認定算法秘密性時,企業(yè)商業(yè)利益是一個考慮要素,用戶隱私和數(shù)據安全的問題也應納入考慮,在保護算法秘密性的同時也應該遵守相應的隱私政策和法律法規(guī)。算法亦具有不透明性,算法的不透明性與公共利益之間存在一定程度的不兼容性,在對算法商業(yè)秘密進行保護時,需要在公開透明與社會責任之間尋求適當?shù)钠胶恻c。
1.2.2 行業(yè)內一般認知程度影響秘密性認定
行業(yè)內對算法的一般認知程度是判斷其秘密性的重要參考依據。算法具有高度復雜性與技術性,在一般情況下,本行業(yè)的一般技術人員知曉則表明此算法是公知的,其不具有秘密性,如上所說的“一般技術人員”并不要求是該行業(yè)的精英,而是指該行業(yè)中具備最基本能力的人,若是該算法只有少數(shù)的行業(yè)精英知曉,那么此類算法自然具有秘密性,在算法研發(fā)行業(yè)內,一般情況下算法研發(fā)人員往往并不會將算法公之于眾,而是會經過加密用特定方式將該算法在計算機中存儲起來。如果簽訂了保密協(xié)議或是受到競業(yè)限制,若是算法研發(fā)人將自己所研發(fā)的算法告知所任職公司或是自己認為可以對該算法保密的其他人,亦或是在該算法需要進行測試時將其公開給必要的特定人員,應該認為該算法也并未喪失秘密性。在算法的研發(fā)過程中往往可能涉及整個團隊而不僅僅是個人,作為共同的算法研發(fā)者,有些人員可能并未參與算法研發(fā)的整個過程,并未對該算法的研發(fā)投入太多的貢獻,那么作為此種共同研發(fā)者知曉該算法也并不會使得該算法喪失秘密性。
1.2.3 保密措施影響秘密性認定
算法的秘密性是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn),也是眾多企業(yè)和開發(fā)者投入大量資源和心血所保護的寶貴資產。為了維護算法商業(yè)秘密,權利人會采取一系列嚴格的保密措施。當決定將算法及其源代碼作為商業(yè)秘密來保護時,對源代碼進行混淆處理可以進行有效保護。源代碼混淆是一種有效的技術手段,旨在使代碼在反編譯后變得難以理解和分析,通過改變變量名、函數(shù)名、注釋等,混淆后的代碼對于非專業(yè)人士來說幾乎是不可讀的,從而大大提高了其安全性。然而,僅僅依靠源代碼混淆并不足以完全保障算法的安全。為了進一步加強保護,權利人還會對已混淆的代碼進行二次保護,即代碼加固。代碼加固采用多種技術手段,如:加密、簽名、代碼段隱藏等,以防止破解者通過靜態(tài)或動態(tài)分析手段獲取到關鍵算法和邏輯。除了上述技術措施外,權利人還會在數(shù)據傳輸和存儲方面采取額外的安全措施。例如:使用加密通信協(xié)議以確保數(shù)據在傳輸過程中不被惡意復改或竊取,同時,使用內存保護技術可以防止算法在運行時被篡改或竊取。這些措施共同構成了算法商業(yè)秘密保護的多重防線。
總之,采取合理的保密措施是保護算法商業(yè)秘密的重要一環(huán)。從源代碼混淆到代碼加固再到數(shù)據傳輸和存儲安全,每一步都需要精心設計和執(zhí)行。只有這樣,才能確保算法的商業(yè)秘密地位得到有效維護,為企業(yè)的核心競爭力提供堅實保障。
2 算法商業(yè)秘密的秘密性認定難題
2.1 算法秘密性受限于披露規(guī)則
算法黑箱的存在易導致算法權力濫用,有學者主張應該打開算法黑箱,對算法進行解釋,但是算法解釋權的行使受到商業(yè)秘密保護的阻礙,打開算法黑箱可能會導致算法喪失其秘密性。在司法實踐中,大多算法商業(yè)秘密權利人會以商業(yè)秘密保護為由拒絕披露相關算法信息。雖然在我國司法實踐中尚還缺乏直接的算法披露案件,但是從相關司法案例中我們不難看出企業(yè)對算法披露的強烈抵制態(tài)度。在北京元鼎時代科技股份有限公司、屈戰(zhàn)斌等侵害技術秘密糾紛一案中[2],法院認為涉案計算機源代碼是否為公眾所知悉,并不需要實際提交相關的計算機軟件源代碼作為證據,并且擁有計算機軟件著作權登記證書亦并不等同于計算機軟件源代碼已被公開,從此判決書中我們不難推測出若是源代碼進行一定披露則可能對涉案技術信息的秘密性產生不利影響。在陳某訴杭州某軟件服務公司網絡服務合同糾紛一案中[3],一審法院認為“阿里媽媽可視是否涉及商業(yè)秘密等而獨立決定是否披露具體認定依據”這一格式條款因顯失公平而無效,這也間接說明了一審法院否認了以商業(yè)秘密為由而拒絕披露算法的請求。在美國Loomis一案中[4],法院在量刑時利用COMPAS累犯風險評分算法對被告人Loomis做出了量刑決定,Loomis認為其權利受到侵犯,要求法院對該算法進行解釋,但法院以商業(yè)秘密保護為由拒絕披露算法。
顯然,對于算法解釋權和商業(yè)秘密沖突的不同態(tài)度導致案件會呈現(xiàn)出兩種不同的結果。我國《個人信息保護法》規(guī)定了算法解釋義務,算法秘密性的認定受限于披露規(guī)則,對此,我國理論界也存在莫衷一是的情況。有學者對算法解釋權持反對態(tài)度,認為這會造成算法秘密性的喪失,導致商業(yè)秘密構成要件缺失[5];也有學者認為應該提高算法透明度,對算法進行解釋[6]。算法對于企業(yè)來說具有巨大的商業(yè)價值,算法的秘密性是商業(yè)秘密存在的基礎。在算法商業(yè)秘密和公共利益之間應該進行利益衡量,在維持其秘密性和保護公共利益之間找到一個合理的尺度,使得算法的秘密性不因披露規(guī)則而喪失。
2.2 認定秘密性時混淆保密性要求
秘密性與保密性都是商業(yè)秘密的構成要件,而秘密性屬于消極事實,對于消極事實的證明面臨著極端苛刻的難度,從而可能導致待證事實即商業(yè)秘密存在的事實陷入死循環(huán),而使得商業(yè)秘密權利人面臨不利的訴訟結果。對于商業(yè)秘密的秘密性可以通過對“采取保密措施”的證明來間接達到證明目的,因為二者之間存在著一定的邏輯關系,即秘密性成立的可能性和保密措施的嚴密程度呈正相關。尤其是對于算法而言,企業(yè)通常會采取高強度的保密措施來保護算法,因此基于秘密性與保密性之間的邏輯關系,對于算法秘密性的認定尤其容易證明,但是這種邏輯顯然不夠周延。在我國司法實踐中,有些法院認定涉案信息是否具有秘密性是通過原告是否對涉案信息采取了相應的保密措施來進行認定的。在我國首例算法商業(yè)秘密保護一案中即是如此,法院認為智搜公司的涉案算法能夠帶來商業(yè)收益和競爭優(yōu)勢,并采取了合理的保密措施,因此認定該算法屬于商業(yè)秘密。然而,這種做法混淆了商業(yè)秘密的秘密性要件和保密性要件,錯誤地將客觀性的秘密性認定轉變?yōu)橹饔^性的保密性認定,從而陷入循環(huán)論證的誤區(qū)[7]。這些做法都是對《反不正當競爭法》第三十二條的錯誤理解與錯誤適用,出現(xiàn)這種錯誤的原因是有人錯誤地認為這一法律條文屬于法律推定,即以權利人采取保密措施為小前提,以該信息具有秘密性作為推定結論。不難推斷出,若是在算法商業(yè)秘密的秘密性認定中采用此種邏輯會出現(xiàn)什么結果:算法并非是有形的終端產品,而是通過源代碼實現(xiàn),然而,幾乎所有的權利人都會對源代碼采取一定的保密措施,這是毋庸置疑的,那么基于以上邏輯,是否可以直接認定算法具有秘密性呢?這顯然會造成算法權利人與侵權人之間權利義務的失衡,因此此種觀點值得商榷。
2.3 秘密性的舉證規(guī)則不明確
2019年新修訂的《反不正當競爭法》第三十二條規(guī)定了商業(yè)秘密侵權的舉證責任[8],但對于此條關于秘密性的舉證責任尚還存在分歧,這一條文雖將降低商業(yè)秘密維權難度作為修訂的重要目標之一,但其文義表述不甚清楚、規(guī)范立場相對模糊,從而導致秘密性舉證責任不甚明確。
我國司法實務中對商業(yè)秘密的秘密性存在著幾種不同的認定標準,認定標準的混亂導致舉證責任不一。有些案件在原告明確了密點之后則完成了初步舉證責任,此時否定秘密性要件的舉證責任則轉移給了被告[9]。但是有些案件則要求原告不僅需要提交秘密點,還需要原告提供查新報告或者非公知性鑒定等其他證明秘密性的證據[10]。不可否認的是,對于那些深度性較為欠缺的信息,原告除了明確其密點外,還需進一步提供補強證據以證明其訴請信息具有秘密性。但是對于算法而言,其區(qū)別于一般的技術秘密,具有很強的復雜性、專業(yè)性和深度性,其固有的特性使其秘密性的認定不能完全適用一般技術秘密現(xiàn)有的認定規(guī)則,算法具有高度專業(yè)性和復雜性,需要相關人員充分了解算法核心思想、演變路徑等,其秘密性的認定極其依靠專業(yè)人員,因此,對于算法秘密性的認定可以在現(xiàn)行法律框架下放寬其舉證責任要求,建立起一個有序且操作性強的司法認定標準,進一步明確其舉證責任。
3 優(yōu)化算法商業(yè)秘密的秘密性認定標準的具體路徑
3.1 明確算法披露標準
為了化解算法秘密性與公共利益之間的沖突,基于利益衡量理論,可以對算法實行定限披露,設定合理的適度披露制度,將算法“掀開最小縫隙”[11],以“非必要不公開”為基本原則,在特定范圍內優(yōu)先面向特定群體進行信息披露,縮小了解算法秘密的人員范圍,比如:可以將對個人權益造成重大影響作為算法披露的前提,將算法披露的受眾范圍限定在利益相關者和政府監(jiān)管部門、司法機關等群體。算法披露,并不意味著算法權利人放棄了對算法的商業(yè)秘密保護,算法權利人披露的并非算法本身,而是數(shù)據處理的基本邏輯[12],在對算法進行解釋時,不必對算法的具體技術細節(jié)進行公開,只需披露算法邏輯的有用信息[13]。當算法商業(yè)秘密合理披露時,有關機構應該通過制定相關規(guī)定明確該算法仍不喪失秘密性,這樣既可以滿足國家機關對算法的監(jiān)管需求,又可以保障公共利益,同時也確保算法權利人仍對該算法享有商業(yè)秘密權益。
3.2 厘清秘密性與保密性的邊界
秘密性是一個客觀標準,普遍知悉和容易獲得都屬于客觀事實,這些事實的存在與否,僅取決于該信息是否已以某種形式進入公有領域、權利人形成該信息所耗費的成本以及他人以正當途徑獲取該信息的難易程度等客觀因素,并不會因為任何人的主觀愿望發(fā)生改變。而保密性的判斷則需要從主觀和客觀兩方面來進行考慮,主觀上有將信息作為商業(yè)秘密進行保護的意識,客觀上也采取了與該信息相適應的保密措施。雖然非公知性與保密性之間存在一定的正相關性,但是并不能簡單地將它們畫上等號。僅僅因為權利人對涉案信息采取了合理的保密措施,并不能直接判定該信息具有秘密性。同樣,僅僅因為權利人未對涉案信息采取合理的保密措施,也不能因此判定該信息不具有秘密性。這種簡單的等同觀念違背了法院在認定商業(yè)秘密各項構成要件時應當遵循的基本原理,法院在認定商業(yè)秘密時,需對信息的秘密性、保密性、價值性進行綜合分析。并且就秘密性和保密性存在的邏輯關系而言,權利人所采取的保密措施應該與其所主張的商業(yè)秘密的內容相適配。對于算法商業(yè)秘密而言,因其價值位階較高,所以權利人應當采取更為謹慎且復雜的保密措施,僅僅依據勞動合同中約定的原則性的保密條款亦或是競業(yè)限制都不能成為法院認可的合理的保密措施。
3.3 明晰舉證規(guī)則
加強算法的保護與治理是新時代應有之義,并且我國多項司法政策文件一直主張要強化對商業(yè)秘密的法律保護力度。減輕算法商業(yè)秘密權利人的舉證責任負擔正凸顯了我國加強對于商業(yè)秘密保護的政策傾向。但是,一味地抑強扶弱有違法律公正的實現(xiàn),因此,在解釋算法商業(yè)秘密秘密性的舉證責任時要綜合考量利益的平衡。
在明確其舉證責任之前,權利人應該先明確其所主張算法秘密的秘密點,這是進行秘密性認定的基礎。權利人在確定算法商業(yè)秘密的秘密點時,不僅需要算法的源代碼,還需要合理描述算法核心思想,即該算法是怎樣被設計出來解決問題的,各個步驟是怎樣被安排的,部分與部分之間是怎樣架構的,框架是怎么安排的以及算法的設計方案是如何形成的等等。在秘密點確定之后,方能明確其舉證責任。首先應該對《反不正當競爭法》第三十二條關于秘密性的舉證責任進行規(guī)范解讀。根據第三十二條第一款,在涉及商業(yè)秘密的案件中,權利人需初步證明已采取合理保密措施且被訴方存在侵權行為,此時,權利人無需進一步證明商業(yè)秘密的秘密性,而是由被訴方負責證明該信息不具有秘密性。另一方面,第三十二條第二款指出,當權利人能提供初步證據合理表明商業(yè)秘密已被侵犯,并對列出的3種情形之一提供證據時,涉嫌侵權人應證明其未實施侵犯商業(yè)秘密的行為。這兩款規(guī)定共同構成了舉證責任轉移的前提條件,即權利人可以通過證明“采取保密措施”“合理表明被侵犯”使得算法秘密性的舉證責任轉移至對方。
即明確了第三十二條屬于舉證責任轉移,那么對于“采取保密措施”“合理表明被侵犯”應證明到何種程度呢?換言之,“初步證據”“合理表明”的證明標準應是什么呢?“采取保密措施”“合理表明被侵犯”屬于積極事實,權利人很容易通過舉證來證明,算法在研發(fā)時其所有人會采取各種保密措施來保護算法,比如運用區(qū)塊鏈技術、時間戳技術來對算法提供有力的保密措施,并且算法的表現(xiàn)形式一般為源代碼,其很難通過反向工程進行破譯。算法作為技術秘密,針對它的保密措施要求的標準應適當?shù)陀谄渌囊话闵虡I(yè)秘密,因為技術信息中蘊含的技術天然具有獲取并使用的難度,并不需要商業(yè)秘密權利人采取過于嚴格的保密措施[14],所以針對“采取保密措施”的證明標準的關鍵點在于對“合理性”的理解。對于算法商業(yè)秘密來說,作為一個合理的保密措施,應該能夠防止一般人員毫不費力地獲取。其次,對于“合理表明被侵犯”,根據《反不正當競爭法》第九條第一款,侵犯商業(yè)秘密的行為可以分為兩種類型,即不正當獲取和不正當披露、使用行為。針對前種類型,在算法商業(yè)秘密侵權糾紛中,權利人提供證據證明涉嫌侵權人有接觸和非法獲取該算法的可能性且被訴信息與該算法實質相同,鑒于算法的固有特性,如:高度的隱蔽性和非公開性,對涉嫌侵權人更有可能采取了不正當手段進行合理的推斷,因此,可以初步認定涉嫌侵權人通過不正當方式獲取了該算法,除非侵權人能提供證據證明其是通過合法途徑獲得。在第二類情況中,權利人僅需出示證據表明商業(yè)秘密存在被侵權人披露、使用或面臨此風險的情況,并不要求其行為的實際發(fā)生。值得注意的是,我國民事訴訟中一般遵循“高度蓋然性”證明標準,但此處所提及的“初步證據”則暗示了一種相對較低的證明標準,即低于一般民事訴訟中的“高度蓋然性”要求。在以往的司法實踐中,許多法院也嘗試著降低原告對于“秘密性”證明標準的要求,但是一方面既要降低權利人的舉證難度,一方面也不能一味地降低舉證難度以防發(fā)生濫訴。因此在對算法商業(yè)秘密秘密性的證明標準進行明確時,需要充分考慮到權利人所采取的保密措施,若采取的保密措施越強,那么證明標準可以適當?shù)陀诟叨壬w然性標準。
據此可以看出,提供初步證據的要求是清晰的,但“合理表明被侵犯”則具有一定的彈性。對于算法這種具有高度專業(yè)性與深度性的技術信息,根據第三十二條規(guī)定的“提供初步證據合理表明”,應當被解釋為明顯低于“高度可能性”標準,甚至可以低于優(yōu)勢證據標準。
4 結 論
《商業(yè)秘密規(guī)定》雖然將算法納入了商業(yè)秘密的保護范疇,但是對于其秘密性的認定標準上仍存在諸多難題。算法的商業(yè)秘密保護與公共利益存在沖突,算法披露規(guī)則在一定程度上對其秘密性認定造成了影響。并且由于《反不正當競爭法》第三十二條語義模糊與邏輯上存在爭議,使得算法商業(yè)秘密構成要件以及秘密性舉證規(guī)則混亂。通過相關法律以及相關案例的分析,使應然引導實然,在對算法的秘密性進行認定時需要對算法披露的限度進行界定,并且應該進一步明確界定算法商業(yè)秘密的構成要件,并明確其秘密性舉證規(guī)則,構建一個相對統(tǒng)一的秘密性認定標準。
總而言之,鑒于算法商業(yè)秘密的復雜情況,實踐中對其的保護仍存在諸多問題,更遑論算法商業(yè)秘密的秘密性認定問題。在這個算法泛在的時代,我國對于算法商業(yè)秘密的研究仍處于萌芽階段,對于算法商業(yè)秘密的秘密性認定標準的研究更是鳳毛麟角。本文對此雖給出了幾點拙見,但是對算法商業(yè)秘密秘密性的認定標準仍需要開展更深入的研究,并結合實際案例驗證其可行性。
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