蕭靜 彭飛榮

摘 要：算法作為商業(yè)秘密的保護(hù)客體已經(jīng)在實證法上得到了確認(rèn)，但是算法和其他一般的商業(yè)秘密相比存在著特殊性，算法秘密性與算法披露規(guī)則存在著一定程度的不兼容性，算法的黑箱性與復(fù)雜性使得其秘密性認(rèn)定存在一定障礙。因此有必要對算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，有效落實對算法的商業(yè)秘密保護(hù)。本文將考慮到算法的特殊性以及《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條在司法適用上存在的問題，并結(jié)合相關(guān)案例提出相應(yīng)的優(yōu)化路徑，明確算法秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條進(jìn)行合理解釋及具體適用。

關(guān)鍵詞：算法，商業(yè)秘密，秘密性，標(biāo)準(zhǔn)

DOI編碼：10.3969/j.issn.1674-5698.2024.05.010

0 引 言

最高人民法院在2 0 2 0年8月發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》），已經(jīng)明確規(guī)定了將算法納入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇，由此，算法以商業(yè)秘密的形式獲得了法律保護(hù)。算法作為人類所設(shè)計的一種解決特定問題的步驟方法，具有復(fù)雜性和專業(yè)性，是屬于人類的智力成果，并且算法可以為企業(yè)帶來巨大的競爭優(yōu)勢，具有一定的商業(yè)價值，企業(yè)會對相關(guān)算法采取一定的保密措施以防算法泄露以致于喪失競爭優(yōu)勢，若是其他企業(yè)通過各種手段獲取了該算法，將該算法應(yīng)用于商業(yè)活動，那么此算法的初始創(chuàng)作公司則會失去競爭優(yōu)勢，遭受巨大的商業(yè)損失。因此算法作為企業(yè)的核心競爭力面臨著被侵犯的風(fēng)險，有必要對算法進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)。而在算法商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，對于其秘密性的認(rèn)定，法官對法律條文的理解存在差異，因而容易導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。秘密性作為算法商業(yè)秘密保護(hù)的核心，沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文旨在討論，當(dāng)算法作為商業(yè)秘密時，應(yīng)當(dāng)以何標(biāo)準(zhǔn)對其“秘密性”進(jìn)行認(rèn)定。

1 算法、商業(yè)秘密及其秘密性認(rèn)定的必要性

1.1 算法與商業(yè)秘密

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》，商業(yè)秘密是技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息，具備3個構(gòu)成要件：價值性、秘密性、保密性。算法是由專業(yè)的技術(shù)人員運用專業(yè)的技術(shù)知識開發(fā)出來解決技術(shù)問題的，表現(xiàn)形式為體現(xiàn)在成千上萬行程序代碼中的解決技術(shù)問題的設(shè)計框架，屬于商業(yè)信息中的技術(shù)信息。它作為人類所設(shè)計的一種解決特定問題的步驟方法，具有復(fù)雜性和專業(yè)性，是屬于人類的智力成果，并且算法可以為企業(yè)帶來巨大的競爭優(yōu)勢，成為高新企業(yè)的核心競爭力，具有一定的商業(yè)價值，企業(yè)為了維持此競爭優(yōu)勢，對相關(guān)算法嚴(yán)加保護(hù)，采取加密措施，并且內(nèi)部人員對算法有著嚴(yán)格的接觸限制，外部人員也沒有接觸該算法的公開渠道，因此算法滿足商業(yè)秘密構(gòu)成要件。

在智搜公司訴光速蝸牛公司一案中我們可以看出[1]，盡管算法的基礎(chǔ)是公開技術(shù)，但投入商業(yè)應(yīng)用的算法是企業(yè)在大量人力物力的投入下，經(jīng)過選擇、研發(fā)、測試等過程，為滿足商業(yè)需求而構(gòu)建的最優(yōu)模型。在算法研發(fā)過程中，企業(yè)會對特有的數(shù)據(jù)源信息進(jìn)行標(biāo)記，對用戶信息和環(huán)境特征信息進(jìn)行拆分，并根據(jù)產(chǎn)品使用過程中用戶的操作反饋來修正算法，這一系列步驟都具有秘密性。在司法實踐中，即使是完全公開的信息，也可能因其特殊的組合方式而具備秘密性。由此可見，雖然某些具體的函數(shù)關(guān)系、模型可能處于公知領(lǐng)域， 但如果算法對這些函數(shù)、模型的選擇， 或者參數(shù)的設(shè)定， 是不為公眾所普遍認(rèn)知的， 那么算法本身仍然可以作為商業(yè)秘密被保護(hù)。

1.2 算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定必要性

1.2.1 算法商業(yè)秘密特殊性影響秘密性認(rèn)定

算法不同于其他的技術(shù)秘密，因其具有易變性、不透明性等特性使其往往難以通過直觀方式展現(xiàn)，因此需要通過秘密性認(rèn)定來明確其作為商業(yè)秘密的屬性。因算法的特殊性，所以在進(jìn)行秘密性認(rèn)定時亦具有特殊性。首先，算法是一種程序化的數(shù)學(xué)模型，其本質(zhì)是一系列邏輯運算和數(shù)據(jù)處理的過程，其秘密性認(rèn)定需要對其中的具體實現(xiàn)細(xì)節(jié)和參數(shù)進(jìn)行深入地分析和研究，這需要相關(guān)人員具備專業(yè)的計算機(jī)科學(xué)和數(shù)學(xué)背景知識。同時，由于算法的不斷更新和演化，其秘密性的認(rèn)定也需要不斷地進(jìn)行動態(tài)的評估和調(diào)整。其次，算法在很多情況下不僅是商業(yè)運營的核心，還關(guān)系著用戶隱私和數(shù)據(jù)安全，如搜索引擎的排序算法、電商平臺的推薦算法等，某些算法在運行過程中可能會收集用戶的個人信息或行為數(shù)據(jù)。因此，在認(rèn)定算法秘密性時，企業(yè)商業(yè)利益是一個考慮要素，用戶隱私和數(shù)據(jù)安全的問題也應(yīng)納入考慮，在保護(hù)算法秘密性的同時也應(yīng)該遵守相應(yīng)的隱私政策和法律法規(guī)。算法亦具有不透明性，算法的不透明性與公共利益之間存在一定程度的不兼容性，在對算法商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)時，需要在公開透明與社會責(zé)任之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶恻c。

1.2.2 行業(yè)內(nèi)一般認(rèn)知程度影響秘密性認(rèn)定

行業(yè)內(nèi)對算法的一般認(rèn)知程度是判斷其秘密性的重要參考依據(jù)。算法具有高度復(fù)雜性與技術(shù)性，在一般情況下，本行業(yè)的一般技術(shù)人員知曉則表明此算法是公知的，其不具有秘密性，如上所說的“一般技術(shù)人員”并不要求是該行業(yè)的精英，而是指該行業(yè)中具備最基本能力的人，若是該算法只有少數(shù)的行業(yè)精英知曉，那么此類算法自然具有秘密性，在算法研發(fā)行業(yè)內(nèi)，一般情況下算法研發(fā)人員往往并不會將算法公之于眾，而是會經(jīng)過加密用特定方式將該算法在計算機(jī)中存儲起來。如果簽訂了保密協(xié)議或是受到競業(yè)限制，若是算法研發(fā)人將自己所研發(fā)的算法告知所任職公司或是自己認(rèn)為可以對該算法保密的其他人，亦或是在該算法需要進(jìn)行測試時將其公開給必要的特定人員，應(yīng)該認(rèn)為該算法也并未喪失秘密性。在算法的研發(fā)過程中往往可能涉及整個團(tuán)隊而不僅僅是個人，作為共同的算法研發(fā)者，有些人員可能并未參與算法研發(fā)的整個過程，并未對該算法的研發(fā)投入太多的貢獻(xiàn)，那么作為此種共同研發(fā)者知曉該算法也并不會使得該算法喪失秘密性。

1.2.3 保密措施影響秘密性認(rèn)定

算法的秘密性是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn)，也是眾多企業(yè)和開發(fā)者投入大量資源和心血所保護(hù)的寶貴資產(chǎn)。為了維護(hù)算法商業(yè)秘密，權(quán)利人會采取一系列嚴(yán)格的保密措施。當(dāng)決定將算法及其源代碼作為商業(yè)秘密來保護(hù)時，對源代碼進(jìn)行混淆處理可以進(jìn)行有效保護(hù)。源代碼混淆是一種有效的技術(shù)手段，旨在使代碼在反編譯后變得難以理解和分析，通過改變變量名、函數(shù)名、注釋等，混淆后的代碼對于非專業(yè)人士來說幾乎是不可讀的，從而大大提高了其安全性。然而，僅僅依靠源代碼混淆并不足以完全保障算法的安全。為了進(jìn)一步加強(qiáng)保護(hù)，權(quán)利人還會對已混淆的代碼進(jìn)行二次保護(hù)，即代碼加固。代碼加固采用多種技術(shù)手段，如：加密、簽名、代碼段隱藏等，以防止破解者通過靜態(tài)或動態(tài)分析手段獲取到關(guān)鍵算法和邏輯。除了上述技術(shù)措施外，權(quán)利人還會在數(shù)據(jù)傳輸和存儲方面采取額外的安全措施。例如：使用加密通信協(xié)議以確保數(shù)據(jù)在傳輸過程中不被惡意復(fù)改或竊取，同時，使用內(nèi)存保護(hù)技術(shù)可以防止算法在運行時被篡改或竊取。這些措施共同構(gòu)成了算法商業(yè)秘密保護(hù)的多重防線。

總之，采取合理的保密措施是保護(hù)算法商業(yè)秘密的重要一環(huán)。從源代碼混淆到代碼加固再到數(shù)據(jù)傳輸和存儲安全，每一步都需要精心設(shè)計和執(zhí)行。只有這樣，才能確保算法的商業(yè)秘密地位得到有效維護(hù)，為企業(yè)的核心競爭力提供堅實保障。

2 算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定難題

2.1 算法秘密性受限于披露規(guī)則

算法黑箱的存在易導(dǎo)致算法權(quán)力濫用，有學(xué)者主張應(yīng)該打開算法黑箱，對算法進(jìn)行解釋，但是算法解釋權(quán)的行使受到商業(yè)秘密保護(hù)的阻礙，打開算法黑箱可能會導(dǎo)致算法喪失其秘密性。在司法實踐中，大多算法商業(yè)秘密權(quán)利人會以商業(yè)秘密保護(hù)為由拒絕披露相關(guān)算法信息。雖然在我國司法實踐中尚還缺乏直接的算法披露案件，但是從相關(guān)司法案例中我們不難看出企業(yè)對算法披露的強(qiáng)烈抵制態(tài)度。在北京元鼎時代科技股份有限公司、屈戰(zhàn)斌等侵害技術(shù)秘密糾紛一案中[2]，法院認(rèn)為涉案計算機(jī)源代碼是否為公眾所知悉，并不需要實際提交相關(guān)的計算機(jī)軟件源代碼作為證據(jù)，并且擁有計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書亦并不等同于計算機(jī)軟件源代碼已被公開，從此判決書中我們不難推測出若是源代碼進(jìn)行一定披露則可能對涉案技術(shù)信息的秘密性產(chǎn)生不利影響。在陳某訴杭州某軟件服務(wù)公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛一案中[3]，一審法院認(rèn)為“阿里媽媽可視是否涉及商業(yè)秘密等而獨立決定是否披露具體認(rèn)定依據(jù)”這一格式條款因顯失公平而無效，這也間接說明了一審法院否認(rèn)了以商業(yè)秘密為由而拒絕披露算法的請求。在美國Loomis一案中[4]，法院在量刑時利用COMPAS累犯風(fēng)險評分算法對被告人Loomis做出了量刑決定，Loomis認(rèn)為其權(quán)利受到侵犯，要求法院對該算法進(jìn)行解釋，但法院以商業(yè)秘密保護(hù)為由拒絕披露算法。

顯然，對于算法解釋權(quán)和商業(yè)秘密沖突的不同態(tài)度導(dǎo)致案件會呈現(xiàn)出兩種不同的結(jié)果。我國《個人信息保護(hù)法》規(guī)定了算法解釋義務(wù)，算法秘密性的認(rèn)定受限于披露規(guī)則，對此，我國理論界也存在莫衷一是的情況。有學(xué)者對算法解釋權(quán)持反對態(tài)度，認(rèn)為這會造成算法秘密性的喪失，導(dǎo)致商業(yè)秘密構(gòu)成要件缺失[5]；也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該提高算法透明度，對算法進(jìn)行解釋[6]。算法對于企業(yè)來說具有巨大的商業(yè)價值，算法的秘密性是商業(yè)秘密存在的基礎(chǔ)。在算法商業(yè)秘密和公共利益之間應(yīng)該進(jìn)行利益衡量，在維持其秘密性和保護(hù)公共利益之間找到一個合理的尺度，使得算法的秘密性不因披露規(guī)則而喪失。

2.2 認(rèn)定秘密性時混淆保密性要求

秘密性與保密性都是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，而秘密性屬于消極事實，對于消極事實的證明面臨著極端苛刻的難度，從而可能導(dǎo)致待證事實即商業(yè)秘密存在的事實陷入死循環(huán)，而使得商業(yè)秘密權(quán)利人面臨不利的訴訟結(jié)果。對于商業(yè)秘密的秘密性可以通過對“采取保密措施”的證明來間接達(dá)到證明目的，因為二者之間存在著一定的邏輯關(guān)系，即秘密性成立的可能性和保密措施的嚴(yán)密程度呈正相關(guān)。尤其是對于算法而言，企業(yè)通常會采取高強(qiáng)度的保密措施來保護(hù)算法，因此基于秘密性與保密性之間的邏輯關(guān)系，對于算法秘密性的認(rèn)定尤其容易證明，但是這種邏輯顯然不夠周延。在我國司法實踐中，有些法院認(rèn)定涉案信息是否具有秘密性是通過原告是否對涉案信息采取了相應(yīng)的保密措施來進(jìn)行認(rèn)定的。在我國首例算法商業(yè)秘密保護(hù)一案中即是如此，法院認(rèn)為智搜公司的涉案算法能夠帶來商業(yè)收益和競爭優(yōu)勢，并采取了合理的保密措施，因此認(rèn)定該算法屬于商業(yè)秘密。然而，這種做法混淆了商業(yè)秘密的秘密性要件和保密性要件，錯誤地將客觀性的秘密性認(rèn)定轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^性的保密性認(rèn)定，從而陷入循環(huán)論證的誤區(qū)[7]。這些做法都是對《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條的錯誤理解與錯誤適用，出現(xiàn)這種錯誤的原因是有人錯誤地認(rèn)為這一法律條文屬于法律推定，即以權(quán)利人采取保密措施為小前提，以該信息具有秘密性作為推定結(jié)論。不難推斷出，若是在算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定中采用此種邏輯會出現(xiàn)什么結(jié)果：算法并非是有形的終端產(chǎn)品，而是通過源代碼實現(xiàn)，然而，幾乎所有的權(quán)利人都會對源代碼采取一定的保密措施，這是毋庸置疑的，那么基于以上邏輯，是否可以直接認(rèn)定算法具有秘密性呢？這顯然會造成算法權(quán)利人與侵權(quán)人之間權(quán)利義務(wù)的失衡，因此此種觀點值得商榷。

2.3 秘密性的舉證規(guī)則不明確

2019年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)的舉證責(zé)任[8]，但對于此條關(guān)于秘密性的舉證責(zé)任尚還存在分歧，這一條文雖將降低商業(yè)秘密維權(quán)難度作為修訂的重要目標(biāo)之一，但其文義表述不甚清楚、規(guī)范立場相對模糊，從而導(dǎo)致秘密性舉證責(zé)任不甚明確。

我國司法實務(wù)中對商業(yè)秘密的秘密性存在著幾種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂導(dǎo)致舉證責(zé)任不一。有些案件在原告明確了密點之后則完成了初步舉證責(zé)任，此時否定秘密性要件的舉證責(zé)任則轉(zhuǎn)移給了被告[9]。但是有些案件則要求原告不僅需要提交秘密點，還需要原告提供查新報告或者非公知性鑒定等其他證明秘密性的證據(jù)[10]。不可否認(rèn)的是，對于那些深度性較為欠缺的信息，原告除了明確其密點外，還需進(jìn)一步提供補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)以證明其訴請信息具有秘密性。但是對于算法而言，其區(qū)別于一般的技術(shù)秘密，具有很強(qiáng)的復(fù)雜性、專業(yè)性和深度性，其固有的特性使其秘密性的認(rèn)定不能完全適用一般技術(shù)秘密現(xiàn)有的認(rèn)定規(guī)則，算法具有高度專業(yè)性和復(fù)雜性，需要相關(guān)人員充分了解算法核心思想、演變路徑等，其秘密性的認(rèn)定極其依靠專業(yè)人員，因此，對于算法秘密性的認(rèn)定可以在現(xiàn)行法律框架下放寬其舉證責(zé)任要求，建立起一個有序且操作性強(qiáng)的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確其舉證責(zé)任。

3 優(yōu)化算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體路徑

3.1 明確算法披露標(biāo)準(zhǔn)

為了化解算法秘密性與公共利益之間的沖突，基于利益衡量理論，可以對算法實行定限披露，設(shè)定合理的適度披露制度，將算法“掀開最小縫隙”[11]，以“非必要不公開”為基本原則，在特定范圍內(nèi)優(yōu)先面向特定群體進(jìn)行信息披露，縮小了解算法秘密的人員范圍，比如：可以將對個人權(quán)益造成重大影響作為算法披露的前提，將算法披露的受眾范圍限定在利益相關(guān)者和政府監(jiān)管部門、司法機(jī)關(guān)等群體。算法披露，并不意味著算法權(quán)利人放棄了對算法的商業(yè)秘密保護(hù)，算法權(quán)利人披露的并非算法本身，而是數(shù)據(jù)處理的基本邏輯[12]，在對算法進(jìn)行解釋時，不必對算法的具體技術(shù)細(xì)節(jié)進(jìn)行公開，只需披露算法邏輯的有用信息[13]。當(dāng)算法商業(yè)秘密合理披露時，有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)該通過制定相關(guān)規(guī)定明確該算法仍不喪失秘密性，這樣既可以滿足國家機(jī)關(guān)對算法的監(jiān)管需求，又可以保障公共利益，同時也確保算法權(quán)利人仍對該算法享有商業(yè)秘密權(quán)益。

3.2 厘清秘密性與保密性的邊界

秘密性是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，普遍知悉和容易獲得都屬于客觀事實，這些事實的存在與否，僅取決于該信息是否已以某種形式進(jìn)入公有領(lǐng)域、權(quán)利人形成該信息所耗費的成本以及他人以正當(dāng)途徑獲取該信息的難易程度等客觀因素，并不會因為任何人的主觀愿望發(fā)生改變。而保密性的判斷則需要從主觀和客觀兩方面來進(jìn)行考慮，主觀上有將信息作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的意識，客觀上也采取了與該信息相適應(yīng)的保密措施。雖然非公知性與保密性之間存在一定的正相關(guān)性，但是并不能簡單地將它們畫上等號。僅僅因為權(quán)利人對涉案信息采取了合理的保密措施，并不能直接判定該信息具有秘密性。同樣，僅僅因為權(quán)利人未對涉案信息采取合理的保密措施，也不能因此判定該信息不具有秘密性。這種簡單的等同觀念違背了法院在認(rèn)定商業(yè)秘密各項構(gòu)成要件時應(yīng)當(dāng)遵循的基本原理，法院在認(rèn)定商業(yè)秘密時，需對信息的秘密性、保密性、價值性進(jìn)行綜合分析。并且就秘密性和保密性存在的邏輯關(guān)系而言，權(quán)利人所采取的保密措施應(yīng)該與其所主張的商業(yè)秘密的內(nèi)容相適配。對于算法商業(yè)秘密而言，因其價值位階較高，所以權(quán)利人應(yīng)當(dāng)采取更為謹(jǐn)慎且復(fù)雜的保密措施，僅僅依據(jù)勞動合同中約定的原則性的保密條款亦或是競業(yè)限制都不能成為法院認(rèn)可的合理的保密措施。

3.3 明晰舉證規(guī)則

加強(qiáng)算法的保護(hù)與治理是新時代應(yīng)有之義，并且我國多項司法政策文件一直主張要強(qiáng)化對商業(yè)秘密的法律保護(hù)力度。減輕算法商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)正凸顯了我國加強(qiáng)對于商業(yè)秘密保護(hù)的政策傾向。但是，一味地抑強(qiáng)扶弱有違法律公正的實現(xiàn)，因此，在解釋算法商業(yè)秘密秘密性的舉證責(zé)任時要綜合考量利益的平衡。

在明確其舉證責(zé)任之前，權(quán)利人應(yīng)該先明確其所主張算法秘密的秘密點，這是進(jìn)行秘密性認(rèn)定的基礎(chǔ)。權(quán)利人在確定算法商業(yè)秘密的秘密點時，不僅需要算法的源代碼，還需要合理描述算法核心思想，即該算法是怎樣被設(shè)計出來解決問題的，各個步驟是怎樣被安排的，部分與部分之間是怎樣架構(gòu)的，框架是怎么安排的以及算法的設(shè)計方案是如何形成的等等。在秘密點確定之后，方能明確其舉證責(zé)任。首先應(yīng)該對《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條關(guān)于秘密性的舉證責(zé)任進(jìn)行規(guī)范解讀。根據(jù)第三十二條第一款，在涉及商業(yè)秘密的案件中，權(quán)利人需初步證明已采取合理保密措施且被訴方存在侵權(quán)行為，此時，權(quán)利人無需進(jìn)一步證明商業(yè)秘密的秘密性，而是由被訴方負(fù)責(zé)證明該信息不具有秘密性。另一方面，第三十二條第二款指出，當(dāng)權(quán)利人能提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密已被侵犯，并對列出的3種情形之一提供證據(jù)時，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)證明其未實施侵犯商業(yè)秘密的行為。這兩款規(guī)定共同構(gòu)成了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提條件，即權(quán)利人可以通過證明“采取保密措施”“合理表明被侵犯”使得算法秘密性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至對方。

即明確了第三十二條屬于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，那么對于“采取保密措施”“合理表明被侵犯”應(yīng)證明到何種程度呢？換言之，“初步證據(jù)”“合理表明”的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是什么呢？“采取保密措施”“合理表明被侵犯”屬于積極事實，權(quán)利人很容易通過舉證來證明，算法在研發(fā)時其所有人會采取各種保密措施來保護(hù)算法，比如運用區(qū)塊鏈技術(shù)、時間戳技術(shù)來對算法提供有力的保密措施，并且算法的表現(xiàn)形式一般為源代碼，其很難通過反向工程進(jìn)行破譯。算法作為技術(shù)秘密，針對它的保密措施要求的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)?shù)陀谄渌囊话闵虡I(yè)秘密，因為技術(shù)信息中蘊含的技術(shù)天然具有獲取并使用的難度，并不需要商業(yè)秘密權(quán)利人采取過于嚴(yán)格的保密措施[14]，所以針對“采取保密措施”的證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵點在于對“合理性”的理解。對于算法商業(yè)秘密來說，作為一個合理的保密措施，應(yīng)該能夠防止一般人員毫不費力地獲取。其次，對于“合理表明被侵犯”，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款，侵犯商業(yè)秘密的行為可以分為兩種類型，即不正當(dāng)獲取和不正當(dāng)披露、使用行為。針對前種類型，在算法商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，權(quán)利人提供證據(jù)證明涉嫌侵權(quán)人有接觸和非法獲取該算法的可能性且被訴信息與該算法實質(zhì)相同，鑒于算法的固有特性，如：高度的隱蔽性和非公開性，對涉嫌侵權(quán)人更有可能采取了不正當(dāng)手段進(jìn)行合理的推斷，因此，可以初步認(rèn)定涉嫌侵權(quán)人通過不正當(dāng)方式獲取了該算法，除非侵權(quán)人能提供證據(jù)證明其是通過合法途徑獲得。在第二類情況中，權(quán)利人僅需出示證據(jù)表明商業(yè)秘密存在被侵權(quán)人披露、使用或面臨此風(fēng)險的情況，并不要求其行為的實際發(fā)生。值得注意的是，我國民事訴訟中一般遵循“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，但此處所提及的“初步證據(jù)”則暗示了一種相對較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，即低于一般民事訴訟中的“高度蓋然性”要求。在以往的司法實踐中，許多法院也嘗試著降低原告對于“秘密性”證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，但是一方面既要降低權(quán)利人的舉證難度，一方面也不能一味地降低舉證難度以防發(fā)生濫訴。因此在對算法商業(yè)秘密秘密性的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確時，需要充分考慮到權(quán)利人所采取的保密措施，若采取的保密措施越強(qiáng)，那么證明標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)?shù)陀诟叨壬w然性標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)此可以看出，提供初步證據(jù)的要求是清晰的，但“合理表明被侵犯”則具有一定的彈性。對于算法這種具有高度專業(yè)性與深度性的技術(shù)信息，根據(jù)第三十二條規(guī)定的“提供初步證據(jù)合理表明”，應(yīng)當(dāng)被解釋為明顯低于“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)，甚至可以低于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

4 結(jié) 論

《商業(yè)秘密規(guī)定》雖然將算法納入了商業(yè)秘密的保護(hù)范疇，但是對于其秘密性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上仍存在諸多難題。算法的商業(yè)秘密保護(hù)與公共利益存在沖突，算法披露規(guī)則在一定程度上對其秘密性認(rèn)定造成了影響。并且由于《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條語義模糊與邏輯上存在爭議，使得算法商業(yè)秘密構(gòu)成要件以及秘密性舉證規(guī)則混亂。通過相關(guān)法律以及相關(guān)案例的分析，使應(yīng)然引導(dǎo)實然，在對算法的秘密性進(jìn)行認(rèn)定時需要對算法披露的限度進(jìn)行界定，并且應(yīng)該進(jìn)一步明確界定算法商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，并明確其秘密性舉證規(guī)則，構(gòu)建一個相對統(tǒng)一的秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

總而言之，鑒于算法商業(yè)秘密的復(fù)雜情況，實踐中對其的保護(hù)仍存在諸多問題，更遑論算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定問題。在這個算法泛在的時代，我國對于算法商業(yè)秘密的研究仍處于萌芽階段，對于算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究更是鳳毛麟角。本文對此雖給出了幾點拙見，但是對算法商業(yè)秘密秘密性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍需要開展更深入的研究，并結(jié)合實際案例驗證其可行性。

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