劉春彥 彭曦

劉春彥同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)銀行法研究會(huì)理事、上海市法學(xué)會(huì)金融法研究會(huì)理事、上海市法學(xué)會(huì)財(cái)稅法研究會(huì)理事。

在互聯(lián)網(wǎng)信息全面充斥、高度滲透人們生活的當(dāng)下，既帶來(lái)了便利，也帶來(lái)了一些新的問(wèn)題，彈窗廣告泛濫就是其中之一。

為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，2023年5月1日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局修訂發(fā)布的新版《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）正式實(shí)施，互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告治理進(jìn)入新階段。

互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告的基本情況

互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告看似是“無(wú)害”的彈窗代碼，導(dǎo)致的負(fù)面效應(yīng)卻不能忽視。通過(guò)梳理，我們發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告雖形態(tài)各異，但也存在一些共同特征。具體包括：第一，互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告彈出規(guī)則具有強(qiáng)制性。就PC端而言，最明顯的就是電腦開(kāi)機(jī)后自動(dòng)觸發(fā)的彈窗廣告，一方面影響電腦開(kāi)機(jī)速度，占用網(wǎng)絡(luò)流量，過(guò)多的彈窗廣告甚至使電腦卡頓。另一方面，彈窗廣告關(guān)閉操作較為復(fù)雜且隱蔽，在不卸載相關(guān)軟件的前提下，用戶很難精準(zhǔn)關(guān)閉開(kāi)機(jī)自啟的彈窗廣告。

第二，互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告的表現(xiàn)形式多樣。隨著各類瀏覽器內(nèi)嵌廣告攔截功能的升級(jí)，互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告的形式也更加多樣化，從靜態(tài)圖片或文字格式的彈窗發(fā)展到動(dòng)態(tài)視頻、音頻格式的彈窗，從右下角彈出的信息彈窗發(fā)展到難以精準(zhǔn)關(guān)閉的浮動(dòng)式彈窗等。

第三，互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告所涉領(lǐng)域在逐步拓展。彈窗廣告最早出現(xiàn)在PC網(wǎng)頁(yè)瀏覽的情況下，典型場(chǎng)景就是互聯(lián)網(wǎng)用戶通過(guò)個(gè)人電腦打開(kāi)某網(wǎng)頁(yè)或者進(jìn)入某游戲界面時(shí)，系統(tǒng)自動(dòng)將編寫好的廣告代碼在不經(jīng)同意的前提下推送給用戶。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)普及的當(dāng)下，彈窗廣告現(xiàn)象不可避免地蔓延至手機(jī)設(shè)備端。近年來(lái)，萬(wàn)物互聯(lián)的理念滲透到人們生活的方方面面，智能設(shè)備從手機(jī)拓展至家用電器、車載電子設(shè)備等，彈窗廣告也出現(xiàn)在這些智能設(shè)備中。

從實(shí)踐來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告的負(fù)面效應(yīng)主要體現(xiàn)在以下方面：第一，彈窗廣告可能侵犯用戶的合法權(quán)益。一方面，彈窗廣告可能導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶的流量損失，不加授權(quán)、自動(dòng)推送的彈窗形式也妨害了用戶對(duì)網(wǎng)頁(yè)瀏覽的選擇權(quán)。另一方面，彈窗廣告的存在極易導(dǎo)致用戶的“誤操作”，從而可能引發(fā)設(shè)備“中毒”、個(gè)人信息被竊取等風(fēng)險(xiǎn)。第二，彈窗廣告可能破壞商業(yè)廣告秩序。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商業(yè)廣告也是市場(chǎng)主體開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)的方式之一。既然是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，就應(yīng)當(dāng)保持公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。擅自強(qiáng)行“內(nèi)嵌”彈窗廣告的行為可能涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。最高法指導(dǎo)案例指出，從事互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，在其他經(jīng)營(yíng)者網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁(yè)面強(qiáng)行彈出廣告的行為，違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德，妨礙其他經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)經(jīng)營(yíng)并損害其合法權(quán)益，可以依照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的規(guī)定認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。第三，有損清朗網(wǎng)絡(luò)環(huán)境建設(shè)。實(shí)踐中，彈窗廣告發(fā)布者被“流量”驅(qū)使，往往為了“博眼球”吸引用戶點(diǎn)擊，采用暴力、色情、賭博或者惡意炒作的內(nèi)容作為廣告封面，污染了健康的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境。

據(jù)CNNIC在第47次《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》中統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)顯示：我國(guó)網(wǎng)民常用的軟件中，有網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的多達(dá)1221個(gè)，高達(dá)82.4%的受訪者表示對(duì)網(wǎng)絡(luò)彈窗的反感；近八成消費(fèi)者遇到過(guò)網(wǎng)絡(luò)彈窗問(wèn)題，比如“偽關(guān)閉”“關(guān)閉難”和“霸屏”等，其中49%的消費(fèi)者遇到過(guò)虛假關(guān)閉按鍵等困擾，有人把彈窗廣告比喻為網(wǎng)絡(luò)世界的“牛皮癬”。作為互聯(lián)網(wǎng)用戶，苦彈窗廣告久矣。早在2014年，網(wǎng)信辦、工信部和國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局就進(jìn)行了聯(lián)合懲治活動(dòng)，要求相關(guān)企業(yè)對(duì)網(wǎng)絡(luò)彈窗的不文明現(xiàn)象加以整改、控制，并嚴(yán)查傳播淫穢色情信息、木馬病毒、詐騙信息等非法彈窗行為。

近年來(lái)，部分瀏覽器、殺毒軟件內(nèi)置了自動(dòng)啟動(dòng)攔截和彈窗廣告攔截的功能，《廣告法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律中均有涉及，2022年國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室專門發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)彈窗信息推送服務(wù)管理規(guī)定》，表明不管是技術(shù)層面還是法律層面都有了一定的進(jìn)展。2023年5月1日起實(shí)施的《管理辦法》則在彈窗廣告治理上邁出了重要一步。

《管理辦法》對(duì)彈窗廣告確?！耙淮涡浴标P(guān)閉的要求進(jìn)行了細(xì)化。2016年9月起施行的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中，就有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告進(jìn)行規(guī)制的表述——《暫行辦法》第八條明確：利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、推送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。此次發(fā)布的《管理辦法》的亮點(diǎn)之一在于進(jìn)一步重申和細(xì)化了彈窗廣告要確?！耙淮涡浴标P(guān)閉?！豆芾磙k法》明確了“一鍵關(guān)閉”責(zé)任的主體為“廣告主、廣告發(fā)布者”，使責(zé)任追究有了制度依據(jù)，也避免了實(shí)踐中廣告發(fā)布者和廣告主互相推諉的情況。

《管理辦法》第二十六條還明確了對(duì)于違反彈窗廣告相關(guān)規(guī)定的廣告主、廣告發(fā)布者相應(yīng)的行政處罰措施。同時(shí)，《管理辦法》細(xì)化了影響“一鍵關(guān)閉”的廣告彈出行為?！豆芾磙k法》第十條規(guī)定了包括禁止倒計(jì)時(shí)、虛假關(guān)閉、須經(jīng)兩次以上點(diǎn)擊關(guān)閉等情形，使行政執(zhí)法更加精準(zhǔn)。其中，對(duì)“在瀏覽同一頁(yè)面、同一文檔過(guò)程中，關(guān)閉后繼續(xù)彈出廣告”的情況，《管理辦法》增加了“影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)”的結(jié)果要素，體現(xiàn)了對(duì)不同類型彈窗廣告的差別化管理。但在執(zhí)行中何謂“影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)”還需進(jìn)一步細(xì)化明確。

《管理辦法》還關(guān)注到了彈窗廣告的延伸領(lǐng)域?！豆芾磙k法》第十七條第二款規(guī)定：未經(jīng)用戶同意、請(qǐng)求或者用戶明確表示拒絕的，不得向其交通工具、導(dǎo)航設(shè)備、智能家電等發(fā)送互聯(lián)網(wǎng)廣告，不得在用戶發(fā)送的電子郵件或者互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信中附加廣告或者廣告鏈接，體現(xiàn)了《管理辦法》制定的與時(shí)俱進(jìn)。

互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告治理路徑

《管理辦法》的出臺(tái)和執(zhí)行使互聯(lián)網(wǎng)彈窗廣告的治理有了新的抓手。但亂象治理只有通過(guò)各方面的系統(tǒng)治理才能從根源上解決問(wèn)題。

完善《管理辦法》相關(guān)配套規(guī)制。在規(guī)制彈窗廣告方面，《管理辦法》雖然相比《暫行辦法》有了一定的細(xì)化，展現(xiàn)了較強(qiáng)的可操作性。但制定法律的時(shí)候能夠預(yù)測(cè)的情況總是有限的，而社會(huì)又是快速發(fā)展的，制定的法律對(duì)于新出現(xiàn)的情況不可避免有顧及不到之處。在行政管理和執(zhí)法的實(shí)踐中，需要進(jìn)一步完善相關(guān)配套的規(guī)制措施，當(dāng)前特別有必要對(duì)《管理辦法》第十條第五款的“其他影響一鍵關(guān)閉的行為”進(jìn)行合理的解釋。

強(qiáng)化技術(shù)層面的系統(tǒng)規(guī)制。部分非法彈窗廣告通過(guò)技術(shù)措施能夠成功躲避瀏覽器或者殺毒軟件的系統(tǒng)攔截，甚至針對(duì)攔截軟件的設(shè)計(jì)漏洞開(kāi)發(fā)出具有“反制”功能的彈窗廣告升級(jí)版。技術(shù)攔截彈窗廣告仍然是當(dāng)前最為有效的規(guī)制措施，治理非法彈窗的新技術(shù)還有進(jìn)一步完善的空間，相關(guān)技術(shù)投入還需進(jìn)一步加大。

引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合規(guī)經(jīng)營(yíng)。廣告主及廣告發(fā)布者是彈窗廣告的責(zé)任主體，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)從服務(wù)保障優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境等角度出發(fā)，以《管理辦法》的出臺(tái)為契機(jī)，加大普法宣傳力度，進(jìn)一步引導(dǎo)彈窗廣告責(zé)任主體主動(dòng)合規(guī)經(jīng)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)從“要我合規(guī)到我要合規(guī)”的轉(zhuǎn)變，從根源上凈化彈窗廣告環(huán)境，引導(dǎo)相關(guān)產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。

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