張溪 吳娜

[摘 要]短視頻行業(yè)快速發(fā)展，經(jīng)二次創(chuàng)作而成的影視短視頻隨之成為熱門。由于其即時(shí)性、互動(dòng)性、碎片化等優(yōu)勢(shì)，迅速獲得了大眾好評(píng)。但影視短視頻的發(fā)展也給現(xiàn)下《著作權(quán)法》的合理使用制度的適用帶來(lái)諸多的困難與挑戰(zhàn)。著作權(quán)過(guò)度保護(hù)權(quán)利人利益，不當(dāng)打擊二次創(chuàng)作類短視頻，會(huì)打擊創(chuàng)作者積極性，不利于優(yōu)秀作品傳播。因此，對(duì)于影視短視頻是否合理使用，如何避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，仍然是亟待解決的問(wèn)題。針對(duì)影視短視頻對(duì)在先作品的使用，可將我國(guó)的三步檢驗(yàn)法與轉(zhuǎn)換性使用相結(jié)合，在著作權(quán)法中進(jìn)一步完善合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確兜底性條款內(nèi)涵，細(xì)化適當(dāng)使用的界限，促進(jìn)著作權(quán)保護(hù)和視頻創(chuàng)作的利益平衡，以保證我國(guó)短視頻行業(yè)持續(xù)發(fā)展，這對(duì)于我國(guó)的影視業(yè)文化繁榮意義重大。

[關(guān)鍵詞]影視短視頻；著作權(quán)；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用

一、問(wèn)題的引出：圖解電影短視頻版權(quán)爭(zhēng)議

“圖解電影”為一款在線圖文電影解說(shuō)軟件，將電影、電視劇制作成圖片集，并以“十分鐘品味一部好電影”為口號(hào)，供用戶欣賞。優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“優(yōu)酷公司”）花費(fèi)高昂費(fèi)用取得了《三生三世十里桃花》電視劇的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在授權(quán)期間，深圳市蜀黍科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“蜀黍科技公司”）運(yùn)營(yíng)的“圖解電影”App和“圖解電影”網(wǎng)站未經(jīng)允許，提供了《三生三世十里桃花》的圖片集，其中圖片有382張，均取自《三生三世十里桃花》第一集視頻內(nèi)容的主要畫面，二次創(chuàng)作視頻下方的文字由圖片集制作者自行添加，觀眾在觀看短視頻時(shí)可以選擇5秒每張、8秒每張的速度進(jìn)行自動(dòng)播放，也可手動(dòng)進(jìn)行切換。優(yōu)酷公司認(rèn)為“圖解電影”App平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)方蜀黍科技公司侵害其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，遂將其訴至北京互聯(lián)網(wǎng)法院。審理中被告稱影視短視頻僅引用了原作品0.5%的畫面內(nèi)容，并進(jìn)行文字解說(shuō)，構(gòu)成合理使用，但法院對(duì)此意見(jiàn)不予采納，法院最后判決蜀黍科技公司構(gòu)成侵權(quán)。這引發(fā)了學(xué)術(shù)界對(duì)于合理使用標(biāo)準(zhǔn)界定的激烈探討。

在圖解電影案中，一審法官主要從引用作品目的、引用功能等方面進(jìn)行判定，其合理使用的判定方法借鑒四要素分析法，并且呈現(xiàn)出轉(zhuǎn)換性使用的判斷趨勢(shì)，相比于一審法院，二審法院則側(cè)重于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的三步檢驗(yàn)法的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？梢?jiàn)，由于《著作權(quán)法》對(duì)于合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)模糊，缺少明確的判定標(biāo)準(zhǔn)，使得司法裁判者有較大的自由裁量權(quán)，對(duì)合理使用的判斷持不同立場(chǎng)。在實(shí)踐中，影視短視頻創(chuàng)作時(shí)搬運(yùn)和剪輯在先作品，引發(fā)了一系列短視頻著作權(quán)侵權(quán)糾紛，而二次創(chuàng)作短視頻者往往以合理使用為由抗辯，主張構(gòu)成合理使用，不屬于侵權(quán)，且《著作權(quán)法》對(duì)合理使用只進(jìn)行了列舉式規(guī)定，沒(méi)有明確規(guī)定合理使用的檢驗(yàn)方法，加大了原著作權(quán)人維權(quán)難度。隨著影評(píng)類短視頻的發(fā)展，二次創(chuàng)作類短視頻已經(jīng)深入人心，成為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代視頻行業(yè)不可或缺的一部分，若將所有影評(píng)類短視頻一律認(rèn)為侵權(quán)，會(huì)打擊創(chuàng)作者的積極性，不利于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。若一味任其發(fā)展，不加限制，也會(huì)侵害原著作權(quán)人權(quán)利，造成網(wǎng)絡(luò)亂象。因此，在短視頻行業(yè)發(fā)展的背景下，《著作權(quán)法》中兜底條款模糊，流于形式，實(shí)踐中是否屬于合理使用，大多仍取決于法官的自由裁量，如何界定不同類型的二創(chuàng)短視頻屬于合理使用還是侵權(quán)仍是難點(diǎn)。

二、不同國(guó)家合理使用制度的法律規(guī)定

（一）國(guó)外合理使用制度

英國(guó)合理使用制度屬于半開(kāi)放型的立法構(gòu)造，在《英國(guó)著作權(quán)法》中對(duì)合理使用進(jìn)行目的限定之后，又列舉了大量的“許可行為”作為著作權(quán)法的例外情形，總體而言，其合理使用制度的立法模式，屬于較為有彈性的架構(gòu)。美國(guó)的合理使用制度是完全開(kāi)放型的典型代表，在1976年就確立了合理使用制度，主要通過(guò)四要素分析法進(jìn)行判定：一是使用作品的目的，包括是否具有教學(xué)和盈利目的；二是被使用作品的性質(zhì)，可從是否具備商業(yè)性質(zhì)進(jìn)行分析；三是使用的質(zhì)與量，可從占原作品的比例出發(fā)；四是對(duì)被使用的在先作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值產(chǎn)生的影響[1]。其中，轉(zhuǎn)換性使用也是美國(guó)合理使用判定的重要標(biāo)準(zhǔn)，Campbell案后，美國(guó)各級(jí)法院便引用此種方法來(lái)判定合理使用，轉(zhuǎn)換性使用是指二次創(chuàng)作作品對(duì)原作品的使用必須具有生產(chǎn)性，以不同的方式、目的而合理使用，增加新的價(jià)值。美國(guó)采用的立法模式，在一定程度上促進(jìn)了作品的多樣化創(chuàng)作和傳播，為封閉式立法國(guó)家的合理使用制度提供了新的思路。

（二）我國(guó)的合理使用制度

合理使用制度是對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利做出一定的限制，旨在實(shí)現(xiàn)原權(quán)利人和使用者，以及社會(huì)公眾之間的利益平衡。目前，世界上公認(rèn)的合理使用制度的判定方法有兩種，分別是《伯尼爾公約》的三步檢驗(yàn)法和美國(guó)的四要素分析法。我國(guó)第三次修訂的《著作權(quán)法》，正式將三步檢驗(yàn)法納入其中，對(duì)合理使用的情形進(jìn)行明確列舉，新增一項(xiàng)兜底條款。三步檢驗(yàn)法的判定，首先在范圍上要限于特例，使用中要以公益為目的，在作品上標(biāo)明原作者的姓名、作品名稱，不對(duì)作品造成美感的破壞。其次對(duì)作品的使用方式上不與作品的正常使用相沖突，如果作品的使用對(duì)在先作品的潛在市場(chǎng)形成替代性作用，則可能會(huì)涉及侵權(quán)[2]。最后，作品在使用結(jié)果上沒(méi)有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，對(duì)于這一標(biāo)準(zhǔn)我國(guó)尚沒(méi)有官方文件做出統(tǒng)一解釋，在法院中通常從替代效應(yīng)、是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用、是否對(duì)作品市場(chǎng)價(jià)值構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響進(jìn)行分析。我國(guó)的合理使用制度的判定標(biāo)準(zhǔn)仍有待官方司法文件的進(jìn)一步解釋。

三、影視短視頻合理使用的認(rèn)定困境

（一）“個(gè)人使用”判斷嚴(yán)格

我國(guó)《著作權(quán)法》第二十四條第一款中規(guī)定，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品用于個(gè)人使用、學(xué)習(xí)的可認(rèn)定為合理使用。個(gè)人使用的范圍較小，在使用過(guò)程中不會(huì)進(jìn)行大范圍傳播，對(duì)在先作品的商業(yè)價(jià)值很少產(chǎn)生影響。但由于新媒體時(shí)代的到來(lái)，各種短視頻平臺(tái)層出不窮，其發(fā)布、傳播方式快，在個(gè)人使用的過(guò)程中會(huì)隨著大數(shù)據(jù)的推送延伸至公共領(lǐng)域，形成廣泛傳播，很難被認(rèn)定為屬于“第二十四條”規(guī)定的為個(gè)人學(xué)習(xí)、欣賞、研究為目的的合理使用。短視頻平臺(tái)在發(fā)展過(guò)程中，可以進(jìn)行互動(dòng)交流，已經(jīng)具備了社交屬性，這些功能的出現(xiàn)也增加了網(wǎng)絡(luò)短視頻傳播的不可控性[3]。雖然二次創(chuàng)作影視短視頻的制作者只是為了個(gè)人進(jìn)行娛樂(lè)、欣賞的目的而進(jìn)行創(chuàng)作，在方便自己儲(chǔ)存的條件下進(jìn)行上傳，但網(wǎng)絡(luò)空間傳播的不確定，很難避免影視短視頻的傳播。面對(duì)現(xiàn)有情況，《著作權(quán)法》以個(gè)人使用為目的的條款很難適用于利用在先作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的影視短視頻，不利于當(dāng)代二創(chuàng)短視頻行業(yè)的發(fā)展。

（二）“適當(dāng)引用”條款標(biāo)準(zhǔn)模糊

我國(guó)相關(guān)法律制度并沒(méi)有對(duì)適當(dāng)引用進(jìn)行明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中判斷影視短視頻是否構(gòu)成適當(dāng)引用，往往要根據(jù)具體案情而定，這在一定程度上給予法官較大的自由裁量權(quán)，造成司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況?！吨鳈?quán)法》二十四條第二項(xiàng)規(guī)定中，暗含了構(gòu)成合理使用的“適當(dāng)引用”，要滿足兩方面的要求，一是引用作品的目的為介紹、評(píng)論或者說(shuō)明某一問(wèn)題，而不是直接截取原作品向讀者展示。在影視短視頻進(jìn)行制作時(shí)往往為了更加吸引觀眾眼球，會(huì)引用精彩片段，但也有些會(huì)對(duì)原作品進(jìn)行滑稽模仿，這一意圖便超出了引用作品目的的要求。二是引用作品要滿足比例要求，剪輯的片段應(yīng)為合理長(zhǎng)度[4]。然而，在司法實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于作品使用目的和引用比例難以界定。如優(yōu)酷公司訴蜀黍科技公司案中，“圖解電影”App僅引用原作品的畫面的0.5%，且配以解說(shuō)文字，但法院認(rèn)為其對(duì)原作品的使用構(gòu)成侵權(quán)。在二次創(chuàng)作的影視短視頻中，能否引用在先作品的關(guān)鍵劇情，對(duì)于認(rèn)定合理使用的目的、質(zhì)與量該如何確定都有待商榷。

（三）“兜底條款”流于形式

2021年修改生效的《著作權(quán)法》在二十四條中，對(duì)合理使用制度進(jìn)行了補(bǔ)充，設(shè)置了兜底條款，以改變之前合理使用制度的封閉式列舉的處境。但在實(shí)踐中，該兜底性條款并沒(méi)有起到明顯作用，我國(guó)合理使用制度仍然處于封閉式列舉的范疇當(dāng)中，設(shè)置的兜底性條款并沒(méi)有對(duì)合理使用進(jìn)行相對(duì)完善的規(guī)定。這一條款雖然拓寬了合理使用的范圍，但是其中規(guī)定的法律、行政法規(guī)并沒(méi)有跟隨《著作權(quán)法》的修改而做出相應(yīng)變化，且兜底性條款當(dāng)中設(shè)定的主體規(guī)范層級(jí)較高，修改過(guò)程較為嚴(yán)格，很難緊跟時(shí)代的變化而迅速地做出修改[5]。合理使用制度兜底性條款的設(shè)置并沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的意義，對(duì)于新興的影視短視頻產(chǎn)業(yè)也很難起到積極的保護(hù)作用。影視短視頻不屬于二十四條中的任意一種情形，法官如果對(duì)“合理使用”條款進(jìn)行解釋，便會(huì)出現(xiàn)同案不同判的情形。由此可以看出，二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)和合理使用的邊界是模糊不清的，合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)仍存在較大爭(zhēng)議。

四、影視短視頻合理使用的完善建議

（一）適度放開(kāi)“個(gè)人使用”標(biāo)準(zhǔn)

隨著新媒體形式的出現(xiàn)，影視短視頻憑借其獨(dú)特的解說(shuō)風(fēng)格、碎片化娛樂(lè)的特點(diǎn)快速崛起，但立法總是落后于新興事物的出現(xiàn)，為鼓勵(lì)大眾的創(chuàng)新精神，營(yíng)造良好的短視頻發(fā)展環(huán)境，“個(gè)人使用”應(yīng)當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)，為短視頻二次創(chuàng)作提供新的解釋路徑[6]。針對(duì)影視類短視頻，應(yīng)當(dāng)允許在公共領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行傳播，其不同于傳統(tǒng)作品，影視短視頻自帶傳播的屬性，在很大程度上也為原作品提供了熱度和關(guān)注，應(yīng)肯定其網(wǎng)絡(luò)傳播的一面。另外，影視短視頻的個(gè)人使用還體現(xiàn)在是否盈利方面，在對(duì)二次創(chuàng)作進(jìn)行判斷時(shí)應(yīng)根據(jù)制作者上傳短視頻時(shí)的主觀心態(tài)，是否為職業(yè)的短視頻制作者，對(duì)于上傳短視頻在平臺(tái)產(chǎn)生的收益不再是否構(gòu)成個(gè)人使用的考慮范圍?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，如果將《著作權(quán)法》中的合理使用標(biāo)準(zhǔn)限制過(guò)嚴(yán)，則不利于短視頻行業(yè)的發(fā)展，限制大眾的創(chuàng)作熱情，適度放開(kāi)“個(gè)人使用”標(biāo)準(zhǔn)符合當(dāng)前視頻市場(chǎng)的發(fā)展趨勢(shì)。

（二）對(duì)引用“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行靈活判斷

“轉(zhuǎn)換性使用”是美國(guó)司法審判中對(duì)四要素分析法的進(jìn)一步優(yōu)化，轉(zhuǎn)換性使用側(cè)重于增加新的價(jià)值，以不同的方式表現(xiàn)，是否進(jìn)行了功能性轉(zhuǎn)變，對(duì)影視短視頻中引用原作品的比例不予討論。我國(guó)合理使用吸納了《伯尼爾公約》中的“三步檢驗(yàn)法”，但在實(shí)踐過(guò)程中“適當(dāng)引用”判斷難，2020年《著作權(quán)法》剛對(duì)合理使用制度進(jìn)行了修訂，再次明確“適當(dāng)引用”的可能性較小，因此，引入轉(zhuǎn)換性使用能夠在一定程度上破除我國(guó)合理使用制度陷入的困境，緩解原作者、使用者和社會(huì)公眾之間的矛盾[7]。引入轉(zhuǎn)換性使用與三步檢驗(yàn)法相結(jié)合，對(duì)作品的適當(dāng)引用進(jìn)行規(guī)定，從作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否增加新的價(jià)值進(jìn)行了功能性轉(zhuǎn)變兩個(gè)方面進(jìn)行判斷，跳出合理使用中對(duì)引用比例問(wèn)題的困境，結(jié)合我國(guó)具體情形，形成具有系統(tǒng)性、可操作性的判斷依據(jù)。因此，對(duì)于影視短視頻適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)衡量獨(dú)創(chuàng)性和轉(zhuǎn)換性，使二次創(chuàng)作短視頻合理使用判斷更為靈活，促進(jìn)短視頻文化的繁榮。

（三）優(yōu)化兜底條款內(nèi)涵

《著作權(quán)法》對(duì)兜底條款的主體進(jìn)行了限定，但是相關(guān)法律條款中對(duì)于影視短視頻所規(guī)定的情形并不多，無(wú)法為二次創(chuàng)作短視頻提供更為有力的保護(hù)。因此，可在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的背景下，針對(duì)不同情形進(jìn)行及時(shí)修訂，在兜底條款中增加社會(huì)公益這一情形，對(duì)影視短視頻的創(chuàng)作提供保障[8]。兜底條款中還規(guī)定了“其他情形”，這一界定較為寬泛，若將相關(guān)法律法規(guī)的所有情形都包含在兜底條款當(dāng)中，那么實(shí)踐中便會(huì)出現(xiàn)任意擴(kuò)大合理使用范圍的問(wèn)題，對(duì)“其他情形”這一表述，應(yīng)當(dāng)加以限制，增加對(duì)其內(nèi)涵的價(jià)值引導(dǎo)，以尋求在先作品權(quán)利人和使用者、社會(huì)公眾之間的利益平衡為目的，加強(qiáng)兜底性條款的適用性。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，影視短視頻二次創(chuàng)作之后還會(huì)出現(xiàn)更多合理使用條款之外的情形，這些情形是我們目前無(wú)法預(yù)測(cè)的，兜底性條款的存在仍是必要的，但應(yīng)將其明確化，為短視頻的發(fā)展提供良好的法律環(huán)境。

結(jié)束語(yǔ)

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和新媒體的快速發(fā)展，激發(fā)了全民創(chuàng)作的熱情，影視短視頻發(fā)展迅速，在短視頻行業(yè)中占據(jù)重要地位。推動(dòng)我國(guó)影視短視頻的發(fā)展，首先要明晰合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法條規(guī)定中的模糊性概念進(jìn)行界定，引入國(guó)外的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則與本土的合理使用判定方法進(jìn)行融合，以推動(dòng)我國(guó)合理使用制度的完善。新事物的興起，往往需要法律進(jìn)行規(guī)制，相信在社會(huì)各界的共同努力之下，我國(guó)的合理使用制度能夠更好地為社會(huì)公眾創(chuàng)新提供更為良好的法律環(huán)境，推動(dòng)我國(guó)短視頻文化產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展。

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作者簡(jiǎn)介：張溪（1999— ），女，漢族，山西晉城人，貴州師范大學(xué)，在讀碩士。

研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

吳娜（1998— ），女，漢族，貴州六盤水人，貴州師范大學(xué)，在讀碩士。

研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。