馬 軍

寧夏警官職業(yè)學(xué)院，寧夏 銀川 750021

目前我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)升級(jí)轉(zhuǎn)型的重要?dú)v史節(jié)點(diǎn)，以科創(chuàng)企業(yè)為代表的實(shí)體經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)健、良性發(fā)展，需要大量穩(wěn)定資金的長(zhǎng)期注入。規(guī)范、有序、可控的私募行業(yè)和私募基金對(duì)于促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量的發(fā)展具有十分重要的作用?！敖?jīng)過多年的發(fā)展，私募基金作為我國(guó)多層次資本市場(chǎng)的重要有機(jī)組成部分，已經(jīng)成為直達(dá)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的重要融資渠道，是實(shí)體經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)的關(guān)鍵推動(dòng)力量?！保?］非法集資行為嚴(yán)重?cái)_亂金融管理秩序，破壞金融穩(wěn)定，侵害民眾合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，具有極大的風(fēng)險(xiǎn)隱患，依法應(yīng)予嚴(yán)厲打擊。在司法實(shí)務(wù)中，如何準(zhǔn)確區(qū)分與界定私募基金與非法集資，對(duì)于維護(hù)我國(guó)金融秩序穩(wěn)定，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展，具有重大的政治意義、社會(huì)意義和法律意義。

一、打擊非法集資犯罪行為的法律依據(jù)

（一）刑法規(guī)定

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第一百七十六條第一款規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

（二）相關(guān)司法解釋

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/p>

二、司法實(shí)踐中該類案件的突出特征

（一）以合法形式掩蓋非法目的，規(guī)避監(jiān)管

隨著相關(guān)監(jiān)管制度的出臺(tái)執(zhí)行，非法集資犯罪活動(dòng)呈現(xiàn)出新的態(tài)勢(shì)。借助金融創(chuàng)新、基礎(chǔ)建設(shè)、投資創(chuàng)業(yè)等載體，引入完備的交易流程、規(guī)范的合同文本、前置的風(fēng)險(xiǎn)告知等合法形式，行非法集資之實(shí)。加之網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品的層出不窮、手段翻新、魚龍混雜，為打擊該類犯罪制造了諸多的障礙、難點(diǎn)。

（二）利用刑法規(guī)制存在的漏洞，逃避打擊

司法實(shí)踐中，很大一部分涉案人員具有豐富的金融從業(yè)經(jīng)歷和合格的金融從業(yè)資質(zhì)，利用熟知相關(guān)法律法規(guī)以及金融業(yè)務(wù)的便利，鉆刑法的漏洞，刻意規(guī)避刑法的打擊。犯罪嫌疑人通過合法途徑獲取私募基金管理人資質(zhì)，同時(shí)依法成立私募基金公司，未經(jīng)備案，就向社會(huì)不特定人員銷售理財(cái)產(chǎn)品。該種行為究竟屬于違規(guī)操作還是應(yīng)受刑法調(diào)整的犯罪行為，刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界始終未形成共識(shí)。如行為人李某先后注冊(cè)成立了深圳某公司、廣州某公司，在未獲得監(jiān)管部門批準(zhǔn)的情況下，發(fā)行基金產(chǎn)品。截止到案發(fā)，共有139 名被害人，投資金額共計(jì)80765000 元，現(xiàn)尚未兌付76951938 元。

（三）借助國(guó)家創(chuàng)新發(fā)展新領(lǐng)域，瘋狂斂財(cái)

緊扣國(guó)家產(chǎn)業(yè)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)布局新動(dòng)向，以投資新能源領(lǐng)域、綠色養(yǎng)殖項(xiàng)目等噱頭，花樣翻新推出非法集資的“組合拳”。提升自己所謂金融產(chǎn)品的知名度、吸引力，進(jìn)行巨額非法集資活動(dòng)，瘋狂斂財(cái)，嚴(yán)重侵害了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，為社會(huì)秩序、金融秩序的安全埋下了巨大的隱患。

三、私募基金界定及與非法集資異同

（一）私募基金概述

1.概念

私募基金，是指以非公開方式向合格的投資者募集資金設(shè)立的投資基金，其突出特征是面向群體具有特定性，在該類資金募集活動(dòng)中，對(duì)于投資人的資格、投資人的人數(shù)、基金管理人法定義務(wù)具有明確的要求和嚴(yán)格的限制。“私募基金是指以非公開方式向合格投資者募集資金，由基金管理人進(jìn)行管理，為投資者的利益進(jìn)行投資活動(dòng)的投資基金?！保?］

2.分類

以投資主體的不同，私募資金劃分為私募股權(quán)基金和私募證券投資基金兩類。

（1）私募證券投資基金。是指由政府相關(guān)主管部門監(jiān)管，通過非公開方式面向特定群體設(shè)立的基金。其突出特點(diǎn)是贖回與銷售都是通過非正式渠道協(xié)商解決。

（2）私募股權(quán)投資基金。是指以非上市企業(yè)權(quán)益為標(biāo)的，采用定向的方式，面向特定機(jī)構(gòu)或個(gè)人籌集資金。在交易活動(dòng)中，對(duì)資金的回收方式做了明確的設(shè)定?；鸪钟腥丝梢栽谠撈髽I(yè)上市、并購及管理層回購的情形下，通過出售其持有的資產(chǎn)或相應(yīng)股權(quán)獲取一定的收益。在現(xiàn)有法律框架下，只有證監(jiān)會(huì)頒布的，屬于部門規(guī)章的《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》對(duì)其做了規(guī)定，在效力較高的法律法規(guī)層面對(duì)該類金融活動(dòng)還沒有任何涉及。

（二）二者分析比對(duì)

毫無疑問，《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪與第一百九十二條集資詐騙罪，均屬于非法集資在司法實(shí)踐中的典型表現(xiàn)行為。只是以犯罪主觀方面是否具有非法占有的故意，而區(qū)分為上述兩種不同的罪名。非法集資的行為，絕大多數(shù)都表現(xiàn)為形式上具有私募基金的合法外衣，實(shí)質(zhì)上則是違反相關(guān)監(jiān)管法規(guī)，破壞金融管理秩序，侵犯權(quán)益主體合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為。

四、厘清罪與非罪的路徑與方法

應(yīng)緊緊把握兩類行為的客觀要件與主觀要件，以構(gòu)成私募資金的四要素為抓手，抽絲剝繭地精確厘定假借私募基金之名，行非法集資之實(shí)的犯罪行為。為司法實(shí)踐中正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪以及行政處罰與刑事追責(zé)有效銜接提供指引。

（一）既看形式要件，又查實(shí)質(zhì)要件

“合法的集資行為必須具備以下幾個(gè)條件：一是集資主體合法，二是集資的目的合法，三是集資的方式合法，四是集資的行為合法?！保?］

1.關(guān)注形式要件

發(fā)行主體依法成立，履行審批程序，面向特定群體開展集資活動(dòng)是構(gòu)成私募基金行為的形式要件。但必須明確，即使符合私募基金形式要件，也未必能排除具有非法集資犯罪行為的可能。例如，在司法實(shí)踐中有大量私募基金形式合法，但具有非法占有等主觀故意，最終也可能涉嫌刑事犯罪。因此，建議針對(duì)具體案件，要堅(jiān)持全面審查判斷的原則，精確認(rèn)定是否合法、部分違法、違規(guī)或違法違規(guī)兼而有之的情形。

2.審查實(shí)質(zhì)要件

（1）私募主體不合法。合法的私募基金發(fā)行主體必須依法成立，基金發(fā)行必須履行審批、報(bào)備手續(xù)。而非法集資的顯著特征，則是主體不符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)和程序要件。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行基金或者披著私募基金的外衣進(jìn)行非法集資的犯罪活動(dòng)。其本質(zhì)是逃避相關(guān)部門的監(jiān)管，私自開設(shè)所謂的“金融機(jī)構(gòu)”或“公司企業(yè)”，開展非法集資活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂國(guó)家金融管理秩序、合法私募主體正常金融活動(dòng)的開展，對(duì)于國(guó)家提倡發(fā)展的金融創(chuàng)新和企業(yè)融資新平臺(tái)的健康發(fā)展制造了諸多困難。

（2）私募對(duì)象不特定。合法的私募基金發(fā)行只能針對(duì)特定范圍具有相應(yīng)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)和人員開展。而非法集資行為的顯著特征之一就是面向社會(huì)上不特定的群體，假借私募基金之名，吸引大量不特定群體，進(jìn)行非法集資。絕大多數(shù)情況下，導(dǎo)致的最終結(jié)果就是投資者血本無歸，傾家蕩產(chǎn)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、金融秩序，對(duì)社會(huì)的安定、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展埋下巨大的隱患。在司法實(shí)踐中，部分非法集資企業(yè)，其集資受眾遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破相關(guān)規(guī)定限制的人數(shù)底線。例如，有限責(zé)任公司和合伙企業(yè)不能超過50 人，股份有限公司不能超過200 人。

（3）私募風(fēng)險(xiǎn)不告知。合法私募主體在進(jìn)行私募的過程中，負(fù)有法定的投資風(fēng)險(xiǎn)詳盡告知義務(wù)。而非法集資者在開展非法集資的活動(dòng)中，則會(huì)刻意回避風(fēng)險(xiǎn)告知或者進(jìn)行虛假的說明。更有甚者將高回報(bào)、零風(fēng)險(xiǎn)作為其吸引投資的賣點(diǎn)，引誘投資人做出錯(cuò)誤的判斷，進(jìn)而導(dǎo)致投資金額的損失。從私募基金活動(dòng)的本質(zhì)上來講，私募主體不僅要在私募前期履行風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)，同時(shí)還需要在資金運(yùn)營(yíng)的不同階段，根據(jù)相關(guān)規(guī)定和具體情形，定期進(jìn)行信息報(bào)告工作。

（4）私募手段不限制。非公開性是私募基金最核心的特征，也是法律規(guī)定私募企業(yè)在私募活動(dòng)中必須遵守的法定義務(wù)。不得通過電視、網(wǎng)絡(luò)、傳單等宣傳方式面向社會(huì)大眾廣而告之。而在司法實(shí)踐中，存在大量的非法集資主體，通過新聞媒體等途徑進(jìn)行“轟炸式”虛假宣傳，吸引社會(huì)大眾參與非法集資活動(dòng)。一旦有私募手段的不受限制性，則基本屬于非法集資行為，而非私募基金活動(dòng)。

非法集資與合法私募基金行為的司法認(rèn)定，必須嚴(yán)格遵循以上四個(gè)要件，進(jìn)行細(xì)致分析、比較，在同時(shí)滿足上述四個(gè)條件的前提下，就可以明確界定為非法集資行為，而非合法私募基金活動(dòng)。厘清非法集資行為的四個(gè)突出特征，對(duì)于規(guī)范行政處罰與刑法評(píng)價(jià)的有效銜接，保護(hù)合法私募基金的健康發(fā)展，助力司法機(jī)關(guān)有效打擊該種犯罪，具有十分重要的意義。

（二）偵辦非法集資，需要關(guān)注下列問題

1.合法私募基金與非法集資互有交織

此類情形在司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下幾種方式：第一種是合法私募基金的過程中，在前期公司成立、報(bào)批備案、基金發(fā)行時(shí)都能依法開展各項(xiàng)活動(dòng)，但在中期或者后期演變?yōu)榉欠Y的情形；第二種則是在私募基金運(yùn)營(yíng)進(jìn)程中，部分私募基金是合法合規(guī)的，另有部分則可能涉及非法集資。在具體偵辦此類案件時(shí)，針對(duì)第一種情形，其最終認(rèn)定的非法集資數(shù)額從開始違法實(shí)施非法集資行為時(shí)計(jì)算，前期合法私募基金的數(shù)額不能計(jì)入追究刑事責(zé)任的數(shù)額。后一種情況則要將私募主體是否獨(dú)立、是否履行法定義務(wù)等因素考慮進(jìn)去。如果依法備案，履行了法定投資人資格審查，且形式合規(guī)，因投資意向未達(dá)成合意而終止的，其賬戶金額不能與后期進(jìn)行非法集資的金額混淆。存在投資人利益受損的，建議通過民事途徑主張權(quán)利，不能將其納入刑法評(píng)價(jià)的范圍。

2.非法私募主體刻意規(guī)避不公開要求

在司法實(shí)踐中，部分行為人為了規(guī)避私募基金發(fā)行，會(huì)針對(duì)特定對(duì)象的硬性要求，通過代持投資收益、私下協(xié)議等手段，使得私募基金的發(fā)行對(duì)象從人數(shù)、資格認(rèn)定等方面表面合法，以期追求實(shí)現(xiàn)非法集資的犯罪目的。還有就是部分私募主體通過合規(guī)的形式設(shè)立多個(gè)私募主體，形成“母子”“總分”式私募架構(gòu)。形式上具有合規(guī)且無關(guān)聯(lián)性，實(shí)質(zhì)上所有私募主體的資金由母公司或某一個(gè)主體統(tǒng)一支配，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)以形式合法行非法集資之實(shí)的欲蓋彌彰犯罪行為。

3.把握運(yùn)營(yíng)方與銷售方共同犯罪問題

私募基金的主體一般包括兩方面：運(yùn)營(yíng)方與銷售方。如果私募基金主體自行設(shè)置銷售主體，統(tǒng)一開展非法集資活動(dòng)，則毫無疑問均構(gòu)成非法集資犯罪。但是，如果銷售方獨(dú)立于運(yùn)營(yíng)方，同時(shí)沒有在案的證據(jù)能夠證明銷售方對(duì)于運(yùn)營(yíng)方的非法集資具有主觀上的明知性，從主客觀相統(tǒng)一原則來說，不宜將銷售方納入該類犯罪行為的共同犯罪主體范疇。

五、結(jié)語

實(shí)踐中，部分行為人進(jìn)行私募基金活動(dòng)時(shí)，未履行登記備案義務(wù)，利用新聞媒體等廣而告之的手段，面向社會(huì)公眾進(jìn)行報(bào)道宣傳，不僅不對(duì)投資人資格及風(fēng)險(xiǎn)承受能力進(jìn)行審查，還許以高額回報(bào)，誘騙投資人盲目投資，隨意支配投資款項(xiàng)的。毫無疑問，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合法私募基金的范疇，根據(jù)主觀方面是否具有非法占有的故意，應(yīng)以集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪定罪量刑。以堅(jiān)決捍衛(wèi)我國(guó)的金融秩序安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)公民合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，保障金融市場(chǎng)的良性運(yùn)行，為我國(guó)金融經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展提供刑法保障。