范永虎　常亮偉

何為“占有”

占有概念是司法人員認定占有的邏輯出發(fā)點。雖然該概念肇始于民法領(lǐng)域，但刑法學(xué)界普遍認為，刑法意義上的占有不同于民法意義上的占有。刑法學(xué)界的主流觀點認為，占有由客觀占有事實和主觀占有意思兩個要件構(gòu)成。占有事實是指占有主體對財物事實上的支配力，占有意思是指占有主體意識到自己正在控制著某財物。占有意思不限于占有人為自己而占有的意思，為他人而占有同樣屬于具備占有意思。

司法人員在認定占有時，應(yīng)當(dāng)逐一判斷這兩個要件是否齊備。首先，審查占有人客觀上對財物是否具有事實上的控制力。一方面，單純有形的、物理上的管控支配屬于事實上的管控支配應(yīng)屬無疑；另一方面，當(dāng)根據(jù)社會觀念能夠推知存在事實上的控制力時，或者說存在較高的規(guī)范認同度時，也同樣屬于占有主體對財物事實上的控制。其次，考察占有人主觀上是否具有控制財物的占有意思。占有意思不要求必須是針對各個財物具體的支配意思，只要占有人對占有物具有抽象、概括的占有意思即可。占有意思對占有認定起著補充、輔助作用，即如果財物處于一個人的事實支配力之下，即使占有意思很弱也成立占有；而在客觀占有事實很弱或者并不明確的情況下，積極的占有意思就發(fā)揮了關(guān)鍵性的認定功能。

具體到該行為，首先，存款人不滿足占有的事實要件。因為當(dāng)存款人將錢款打入他人持有的賬戶后，存款人在事實上就喪失了對該筆錢款物理上的支配控制。其次，存款人主觀上也不具有占有意思。因為根據(jù)生活常識，將錢款打入他人持有的賬戶內(nèi)實際上表明存款人有意將錢款交由收款人管理，自己并無繼續(xù)占有該筆錢款的意思。

在排除存款人對存款的占有之后，還需要厘清的問題是，存款是否由銀行占有？

筆者認為存款由銀行占有，理由如下：其一，從規(guī)范層面來看，主張銀行占有存款的觀點更加符合相關(guān)法律的規(guī)定。我國商業(yè)銀行法明確規(guī)定了商業(yè)銀行是企業(yè)法人，并規(guī)定了商業(yè)銀行破產(chǎn)的相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)后，存款人的存款會被納入商業(yè)銀行的破產(chǎn)財產(chǎn)，且存款人不能最先獲得清償。如果認為存款人占有存款，則意味著破產(chǎn)的商業(yè)銀行并不能直接將存款人的存款納入到破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍之中，而且，存款人可以排他性的直接提取其占有的存款?？蛇@一結(jié)論明顯與前述規(guī)定相悖。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，搶劫銀行或其他金融機構(gòu)的客戶資金屬于“搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)”。如果認為存款人占有存款，則會導(dǎo)致?lián)尳巽y行或其他金融機構(gòu)的客戶資金不屬于“搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)”的尷尬局面。因為搶劫罪的成立需要打破占有，如果銀行未占有存款，也就不存在打破銀行對存款占有的可能，更不會存在“搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)”的余地。其二，從生活實踐來看，銀行占有存款的觀點更有利于銀行相對方利益的保護。日常生活中，銀行或者ATM機（自動柜員機）內(nèi)的錢款存在被盜、被搶以及因自然災(zāi)害、意外事故滅失的風(fēng)險。如果認為存款人占有存款，就會得出存款人是被害人，存款人要對存款損失負責(zé)，可這一結(jié)論難以被普通民眾接受。只有承認銀行對存款的占有，要求銀行承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險才會理所當(dāng)然。其三，從法理上看，從存款人隨時可以取出存款推導(dǎo)出存款人占有存款的觀點，實則認為存款人與銀行之間存在一種保管合同法律關(guān)系。而根據(jù)保管合同的要求，保管人在最后負有返還原物的義務(wù)，可這會導(dǎo)致銀行不能合法有效地使用存款人的資金進行金融活動（如開展信貸業(yè)務(wù)）這一不當(dāng)后果。發(fā)放貸款賺取利息是商業(yè)銀行存在的目的之一，這就要求銀行能夠任意使用存款人的存款，即對吸收的存款享有占有、使用、收益以及處分的權(quán)能。只有肯定存款歸銀行占有，銀行才能在不侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的前提下將存款人的存款再次投放到市場，發(fā)揮其信用中介職能。

債權(quán)與取款權(quán)限

民法學(xué)界一般認為，存款合同是消費寄托合同，是指以代替物為保管物，約定將保管物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于保管人，而將來由保管人以種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物返還的保管合同。據(jù)此，當(dāng)存款人通過柜臺或ATM機將現(xiàn)金存入銀行，現(xiàn)金的所有權(quán)便發(fā)生了轉(zhuǎn)移。銀行依據(jù)存款合同取得貨幣并成為存款的所有權(quán)人，存款人對存款不發(fā)生物上請求權(quán)，僅對銀行享有與存入現(xiàn)金等額的債權(quán)請求權(quán)。銀行是債務(wù)人，在取得對存款所有權(quán)的同時，也負有按照合同約定還本付息的義務(wù)。

具體該行為，存款人往收款人名下的銀行卡賬戶匯款，發(fā)生的法律效果便是存款人將其對銀行享有的債權(quán)通過債權(quán)讓與的方式移轉(zhuǎn)給了收款人；存款人脫離了原債的關(guān)系，收款人取代存款人的法律地位而成為新的債權(quán)人，對銀行享有與存款人匯款金額等同的債權(quán)。

一旦收款人的賬戶收到存款人的匯款，其便可對銀行主張債權(quán)?？隙ㄊ湛钊藢︺y行享有債權(quán)，也就意味著其對該債權(quán)具有正當(dāng)取款權(quán)限。如果一方面認為收款人對銀行享有債權(quán)，另一方面卻又否定收款人具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，進而認定收款人的取款行為在刑事上構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪，就會造成一種民法上合法、刑法上卻又作為犯罪處理的不當(dāng)局面。法秩序統(tǒng)一性原理的根本旨趣就在于，確保立法者賦予公民的權(quán)利能夠得到自由行使，而不用擔(dān)心受到相反評價，否則公民的行動自由就會嚴(yán)重受阻。

收款人依據(jù)存款合同對銀行占有的存款享有合法債權(quán)并具有正當(dāng)取款權(quán)限，其轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)行為本質(zhì)上是行使權(quán)利的行為，并未侵犯銀行對存款的占有。

刑法定性

該行為實質(zhì)是將合法占有的存款變?yōu)樽约悍欠ㄋ械那终夹袨?。無論是根據(jù)生活常識還是根據(jù)“跑分”案件中上游不法分子與下游收款人所達成的協(xié)議，毫無異議的一點是，存款人只是想借用收款人的銀行卡賬戶用于收款，而并沒有將錢款贈予收款人所有的意思。收款人充其量扮演著“保管者”的角色。

或許有人認為，基于民法上現(xiàn)金“占有即所有”的原理，收款人通過取現(xiàn)行為合法占有存款現(xiàn)金，那么，現(xiàn)金便歸收款人所有；收款人并未實施變他人所有為自己所有的行為，不構(gòu)成侵占罪；對截取自己卡內(nèi)資金行為以不當(dāng)?shù)美颠€即足以填平損害，根本沒有認定為犯罪的必要。對此觀點，筆者無法茍同，理由如下：其一，“占有即所有”的規(guī)則并非我國法律明文規(guī)定，且近年來該規(guī)則面臨的質(zhì)疑聲此起彼伏。有學(xué)者認為，“占有即所有”原理乃是確保金錢流通安全的早期的、粗糙的、幼稚的手段，其徹底放棄了對當(dāng)事人之間的利益衡量，毫無節(jié)制地保護金錢的后續(xù)受領(lǐng)人，難以適應(yīng)現(xiàn)行法律制度。具體到該行為，收款人基于惡意且無償取得現(xiàn)金，所以排除適用現(xiàn)金“占有即所有”的規(guī)則，否定收款人取得了現(xiàn)金的所有權(quán)。其二，即便肯定現(xiàn)金“占有即所有”之規(guī)則而得出收款人對存款具有所有權(quán)，但也并不意味著其所有權(quán)取得行為合法。是否擁有所有權(quán)和所有權(quán)取得行為是否合法是兩個不同的問題。其三，不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權(quán)行為而否認其構(gòu)成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為在民法上是不當(dāng)?shù)美?，而否認其構(gòu)成刑法上的財產(chǎn)犯罪。構(gòu)成民法上不當(dāng)?shù)美男袨槭欠襁€構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，取決于實質(zhì)上的法益侵害性程度。

故而，“跑分”期間卡主截取自己卡內(nèi)資金是侵占行為，符合數(shù)額要求的，應(yīng)以侵占罪追究刑事責(zé)任。

（作者單位：上海市金山區(qū)人民檢察院）

編輯：張宏羽? ? zhanghongyuchn@hotmail.com