[摘要]按日連續(xù)處罰制度本身兼具行政處罰與行政強(qiáng)制的雙重色彩，但因定性為行政強(qiáng)制在我國現(xiàn)行法律體系內(nèi)不具合法性，故應(yīng)定性為行政處罰，且可“以日為單位”將持續(xù)的違法排污視為數(shù)行為進(jìn)行數(shù)罰，不違反一事不二罰原則。

[關(guān)鍵詞]按日連續(xù)處罰；行政處罰；一事不二罰

[中圖分類號]DF3" " " [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.009

一、問題的提出

按日連續(xù)處罰在性質(zhì)的界定上尚存爭議，而模糊或錯誤的定性會進(jìn)一步導(dǎo)致行政執(zhí)法與司法審判的困境，故對其定性仍具有探討的必要性和空間。本文據(jù)此提出“按日連續(xù)處罰究竟是何種性質(zhì)的行政行為？”這一問題，并圍繞該問題展開研究。

二、按日連續(xù)處罰性質(zhì)之學(xué)說梳理

（一）行政強(qiáng)制說

該學(xué)說認(rèn)為按日連續(xù)處罰為行政強(qiáng)制，屬執(zhí)行罰范疇，主要觀點(diǎn)如下：首先，以行政強(qiáng)制為代表的執(zhí)行罰處罰相對人不履行行政決定的行為，以行政處罰為代表的秩序罰處罰違反行政法上強(qiáng)制性義務(wù)的行為[1]。而按日計(jì)罰所針對的行為是拒不履行責(zé)令改正決定，并非違反強(qiáng)制義務(wù)的違法排污。其次，行政強(qiáng)制目的在于督促履行行政決定所生之義務(wù)，行政處罰的目的則在于制裁相對人已為的違法行為[2]。按日計(jì)罰的根本目的正是敦促企業(yè)履行責(zé)令改正決定所產(chǎn)生的整改義務(wù)以有效遏止違法排污，而非僅是對違法行為的處罰。再次，按日計(jì)罰實(shí)施前的責(zé)令改正可以視為行政強(qiáng)制實(shí)施前的催告程序[3]。從次，執(zhí)行罰可反復(fù)科處直至相對人履行義務(wù)，而秩序罰對同一行為不得重復(fù)實(shí)施，定性為前者可避免與一事不二罰原則的沖突[3]。最后，以我國臺灣為代表的大陸法系模式，對違法行為先進(jìn)行處罰并責(zé)令整改，拒不改正的再進(jìn)行“執(zhí)行罰性質(zhì)”的按日計(jì)罰；以美國為代表的英美法系模式，違法行為一經(jīng)發(fā)現(xiàn)不予整改期限，直接實(shí)施“秩序罰性質(zhì)”的按日計(jì)罰。我國與大陸法系模式相同，也應(yīng)定性為執(zhí)行罰。

（二）行政處罰說

該說認(rèn)為按日連續(xù)處罰為行政處罰，屬秩序罰范疇，主要觀點(diǎn)如下：一是《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定地方性法規(guī)的因需增加按日計(jì)罰的違法行為種類。而我國的行政處罰可由地方性法規(guī)設(shè)定，行政強(qiáng)制只能由法律設(shè)定，故定性為行政處罰具有合法性基礎(chǔ)[4]。二是按日計(jì)罰通過剝奪財產(chǎn)的形式來懲治違法企業(yè)，與行政處罰最本質(zhì)的“制裁性”特征相契合[5]。三是我國臺灣作為大陸法系模式的范例，其理論與實(shí)務(wù)界也并非一致承認(rèn)按日計(jì)罰為執(zhí)行罰。有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行罰的連續(xù)施加在法理上具有正當(dāng)性，無需法律再予重申，秩序罰若要反復(fù)科處必須有法律的特別規(guī)定[6]，按日計(jì)罰即屬后者；亦有法官在判決書中寫明按日計(jì)罰屬行政處罰。四是《環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法》（以下簡稱辦法）明確規(guī)定其制定依據(jù)為《行政處罰法》而非《行政強(qiáng)制法》，足見立法者的傾向性。[7]

（三）折中說

折中說主張按日連續(xù)處罰的性質(zhì)應(yīng)視違法行為的不同情況分類分析。劉佳奇老師認(rèn)為，若企業(yè)以持續(xù)違法排污的方式拒不履行改正義務(wù)，受到的處罰兼具行政處罰性與行政強(qiáng)制性[7]，如超標(biāo)排污的企業(yè)被責(zé)令改正后仍超標(biāo)排污，既違反了禁止違法排污的義務(wù)（超標(biāo)排污），又拒不履行整改義務(wù)（未停止超標(biāo)排污），此時的按日計(jì)罰為秩序罰與執(zhí)行罰的競合；若企業(yè)停止違法排污但拒不履行改正義務(wù)，受到的處罰為執(zhí)行罰，如未正常運(yùn)轉(zhuǎn)污染處理設(shè)備的企業(yè)被責(zé)令改正后停止了違法排污，但未恢復(fù)設(shè)備的運(yùn)轉(zhuǎn)（拒不履行整改義務(wù)）。

三、按日連續(xù)處罰制度之學(xué)說評析

（一）行政強(qiáng)制說

1.正向分析。首先，企業(yè)拒不改正違法排污行為，客觀上存在“拒不改正行為”，違反了履行“責(zé)令改正”這一行政決定的義務(wù)，具有科處執(zhí)行罰的行為基礎(chǔ)。其次，罰款為行政強(qiáng)制的方式之一，符合執(zhí)行罰的手段。此外，相較于秩序罰，按日計(jì)罰與執(zhí)行罰的目的更相契合，并自始不存在與一事不二罰的沖突，在此不再贅述。

2.反向檢視。任何一項(xiàng)制度都根植于法律體系之中，任何制度的性質(zhì)均不能脫離現(xiàn)行法律的框架進(jìn)行界定?！董h(huán)境保護(hù)法》規(guī)定地方性法規(guī)可設(shè)定按日計(jì)罰的種類，而《行政強(qiáng)制法》規(guī)定行政強(qiáng)制只能由法律設(shè)定。行政強(qiáng)制說首先會引發(fā)“法律”間的沖突，且這種沖突無法進(jìn)行調(diào)和：因不同地區(qū)環(huán)境污染狀況具有差異性，由地方立法機(jī)關(guān)因地制宜設(shè)定按日計(jì)罰的具體種類具有必要性，而將行政強(qiáng)制的設(shè)定主體擴(kuò)大至地方性法規(guī)亦不現(xiàn)實(shí)。其次會進(jìn)一步導(dǎo)致地方立法具體規(guī)定的效力存疑，并影響整個法律體系的協(xié)調(diào)性與統(tǒng)一性。此外，立法上的矛盾必然會引發(fā)實(shí)踐中的適用困境。故筆者認(rèn)為合法性的欠缺及上述危害足以否定按日連續(xù)處罰的行政強(qiáng)制性質(zhì)。

（二）行政處罰說

1.正向分析。首先，企業(yè)拒不改正違法排污，客觀上存在“違法排污行為”，構(gòu)成對環(huán)境法強(qiáng)制性義務(wù)的違反，具有科處秩序罰的行為基礎(chǔ)。其次，從責(zé)令改正次日起至復(fù)查時止，按日計(jì)罰除了處罰拒不改正的行為，也可理解為制裁期間仍在繼續(xù)的違法排污行為，兼有秩序罰之目的。再次，罰款亦屬行政處罰的措施，符合秩序罰的手段。從次，按日連續(xù)處罰實(shí)質(zhì)上剝奪了違法企業(yè)的財產(chǎn)，符合秩序罰“制裁性”的基本內(nèi)涵。最后，依據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》《行政處罰法》之規(guī)定，行政處罰的定性在我國法律框架下具有合法性。

2.反向檢視。筆者認(rèn)為行政處罰說雖受質(zhì)疑，但尚不存在足以將其推翻的理由：首先，按日連續(xù)處罰所針對的行為既是違法排污的行為，同時也是拒不改正的行為，認(rèn)為連續(xù)罰是僅針對后者的執(zhí)行罰過于片面；其次，嚴(yán)苛的制裁也會督促相對人積極履行改正義務(wù)，秩序罰與執(zhí)行罰的目的本就不相對立，只是側(cè)重有所不同而已，以目的上的不同否定行政處罰說，顯然不如以合法性的欠缺否定行政強(qiáng)制說更具說服力；再次，《環(huán)境保護(hù)法》草案第41條曾規(guī)定，違法者除了被責(zé)令改正而拒不改正，還須滿足“經(jīng)催告仍不改正”的前提，才可被處以連續(xù)罰，立法者顯然對“責(zé)令改正”與“催告程序”進(jìn)行了區(qū)分，故認(rèn)為責(zé)令改正等同于行政強(qiáng)制實(shí)施前的催告而否定行政處罰說的觀點(diǎn)不能成立；從次，我國與大陸法系所采取的模式相同并不是支撐行政強(qiáng)制說的充分條件。英美法模式直接對持續(xù)違法排污科處連續(xù)處罰，直至被糾正為止，而“持續(xù)違法排污”實(shí)際上包含了拒不改正違法排污的情況，換言之，英美法模式中對拒不改正違法排污的行為處以的是連續(xù)的行政處罰。最后，與一事不二罰的關(guān)系不影響按日計(jì)罰的行政處罰性質(zhì)。首先，是否與該原則相沖突尚有爭議；其次，原則之外尚存例外，即使存在沖突也不應(yīng)以此為由徑直否定行政處罰的定性。

（三）折中說

筆者認(rèn)為劉佳奇老師提出的第二種情況幾無存在之可能?！掇k法》規(guī)定，排污時不正常運(yùn)行防治污染設(shè)施是“違法排污行為”的具體種類之一，違法主體恢復(fù)設(shè)備的正常運(yùn)轉(zhuǎn)既是對違法排污的停止，也履行了改正義務(wù)，而不存在停止了違法排污但拒不改正的情形，若經(jīng)責(zé)令改正后仍不正常運(yùn)轉(zhuǎn)設(shè)備，則應(yīng)為“以繼續(xù)違法排污的方式拒不改正”，引發(fā)秩序罰和執(zhí)行罰的競合。

四、按日連續(xù)處罰制度之性質(zhì)界定

綜上，按日連續(xù)處罰本身同時具有秩序罰和執(zhí)行罰的雙重色彩，對拒不改正違法排污的相對人，既可作為行政強(qiáng)制的手段督促其進(jìn)行改正，也可作為行政處罰的手段制裁其繼續(xù)違法排污的行為。但因行政強(qiáng)制說會導(dǎo)致法律間不可調(diào)和的矛盾，故將按日連續(xù)處罰定性為行政處罰更為恰當(dāng)。

既將按日計(jì)罰認(rèn)定為行政處罰，則會引發(fā)是否違反一事不二罰原則的問題，持行政處罰論的學(xué)者間又存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按日計(jì)罰違反一事不二罰，只不過可作為原則之例外。熊樟林老師參照刑法上“法律的一行為”理論，認(rèn)為持續(xù)違法排污屬“繼續(xù)行為”，必須遵循一事不再罰的原則，以避免行政主體動輒對繼續(xù)行為進(jìn)行分割實(shí)施重復(fù)處罰[5]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按日計(jì)罰不違反一事不二罰。汪勁老師認(rèn)為，將繼續(xù)行為視為一行為僅是學(xué)理上的主流解釋與實(shí)踐中的通行做法，法律可因需將“每一日的違法行為”重新界定為獨(dú)立的一行為[8]，對擬制后的數(shù)行為進(jìn)行數(shù)次處罰；杜群老師參照刑法上的介入因素理論，主張持續(xù)的違法排污被行政機(jī)關(guān)的改正命令介入后中斷為“違法排污”與“拒不改正”兩個行為[4]，初查與復(fù)查時做出的是對兩個行為的不同處罰。

筆者支持汪勁老師的觀點(diǎn)：首先，一事不二罰本質(zhì)上是為實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)，使行為人所受制裁與違法行為的事實(shí)及社會危害程度相當(dāng)。在按日連續(xù)處罰中，違法事實(shí)表現(xiàn)為企業(yè)在受到行政處罰后仍然繼續(xù)排污，常規(guī)的處罰無法達(dá)到應(yīng)有的效果；社會危害程度表現(xiàn)為持續(xù)的環(huán)境污染得不到控制，違法行為多持續(xù)一天，會帶來更大的治污成本，若長此以往超出環(huán)境的自凈能力，甚至可能造成無法修復(fù)的損害。遏止環(huán)境污染具有緊迫性，將違法行為以日為單位分割為數(shù)行為加大處罰力度，能夠更好地實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)。其次，有關(guān)為何以日為單位的質(zhì)疑，筆者認(rèn)為行為的分割必須有一定的標(biāo)準(zhǔn)，若以小時或月為標(biāo)準(zhǔn)，也同樣會引發(fā)一刀切所導(dǎo)致的不公，且以小時為單位科以企業(yè)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)過重，以月為單位則周期過長，不利于污染的控制，相較而言按日計(jì)罰更為合理。最后，加拿大《水法》規(guī)定，一項(xiàng)違法行為被實(shí)施每超過一天就應(yīng)該被視作一個單獨(dú)的違法行為進(jìn)行行政處罰。美國《清潔空氣法》也有類似規(guī)定。這對同樣將按日計(jì)罰定性為秩序罰的我國具有極大的借鑒意義。

筆者不贊同杜群老師的觀點(diǎn)：行為是客觀層面的要素，行政機(jī)關(guān)介入前后相對人的違法排污客觀上一直存在，并未被中斷或改變，故不能據(jù)此將其劃分為兩個不同的行為。

對于熊樟林老師的觀點(diǎn)，筆者也存在不同見解：其一，一事不二罰與按日計(jì)罰都是為了避免相對人受到與其行為不符的懲罰，這一點(diǎn)是共通的，只不過前者是防止處罰過重，后者是避免處罰過輕，兩者相輔相成，是過罰相當(dāng)原則的兩個方面；其二，僅在法律明文規(guī)定可進(jìn)行按日計(jì)罰時，行政機(jī)關(guān)才可將繼續(xù)行為視為數(shù)行為進(jìn)行數(shù)罰，而法定連續(xù)罰的情況并不常見，不會導(dǎo)致執(zhí)法者動輒分割繼續(xù)行為進(jìn)行重復(fù)處罰。其三，刑法是最為嚴(yán)厲的法律，裁判者不得拆分繼續(xù)行為判以數(shù)罪，而行政法不具有如此強(qiáng)烈的謙抑性，在法律規(guī)定可以連續(xù)處罰的情況下將繼續(xù)行為解釋或擬制為數(shù)個行為并不會對最終的處罰數(shù)額造成影響，通過解釋可以理順的問題，不必在原則之外再設(shè)例外。

概言之，按日連續(xù)處罰應(yīng)定性為行政處罰，且不違反一事不二罰原則。

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作者簡介：孫慧杰（1997.9-），女，漢族，山東青島人，碩士在讀，研究方向：法學(xué)。