[摘要]探望權(quán)制度是我國《民法典》中一項重要制度，該制度的建立為離婚之后不直接撫養(yǎng)子女一方提供了親情交流的機會，也為未成年子女的順利成長提供了制度保障。但在現(xiàn)實之中，該制度也凸顯出了一些問題，本文通過對相關(guān)問題進行分析，找到問題癥結(jié)所在，提出更好的完善措施，為探望權(quán)制度的進一步發(fā)展提供優(yōu)化建議。

[關(guān)鍵詞]探望權(quán)；隔代探望；離婚；未成年人保護

[中圖分類號]DF55" " " [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.007

一、探望權(quán)制度概述

探望權(quán)的法律概念首先出現(xiàn)在英美國家，該權(quán)利的主要內(nèi)涵是：夫妻在離婚之后，父或母對自己不直接撫養(yǎng)的未成年子女進行探望。目的是維系雙方親情，保障未成年子女健康成長。在我國，探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在2001年修改的《中華人民共和國婚姻法》第38條規(guī)定之中，2020年頒布的《中華人民共和國民法典》①，探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定得到了延續(xù)?！睹穹ǖ洹返?086條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議，協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望。上述條文構(gòu)成了《民法典》中探望權(quán)制度的主要內(nèi)容。

二、探望權(quán)制度現(xiàn)狀及其問題

自探望權(quán)制度在我國法律中規(guī)定已有超過20年的歷史，在司法實踐中積累了不少經(jīng)驗。該制度的確立，為離婚后父母和未成年子女的交流提供了契機，為未成年子女的健康成長奠定了良好的基礎(chǔ)。但該制度存在一定的問題，尚未得到完善，具體而言主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）隔代探望權(quán)問題

隔代探望權(quán)是指（外）祖父母②通過探望、電話、書信等方式與（外）孫子女進行溝通交流的權(quán)利。隔代探望權(quán)問題的產(chǎn)生有其獨特的家庭因素，近些年來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，城市化進程加快，我國已經(jīng)進入老齡化社會，孫子女由祖父母來進行照顧已經(jīng)成為常態(tài)，孫子女的成長往往伴隨著祖父母的巨大付出，祖孫之間有深厚的隔代親情。特別是失獨家庭孫子女是祖父母唯一的情感寄托。但現(xiàn)實中，如果是在夫妻雙方離婚之后，祖父母的隔代探望權(quán)由于沒有法律規(guī)定，是很難單獨得到保障的[1]，并且，祖父母和孫子女之間的特殊血緣感情，不該因為未成年父母的離婚而消失，很多老人在探望自己的孫子女的時候都遭受到了直接撫養(yǎng)人的阻撓，直接撫養(yǎng)人或出于對離婚的怨氣或以孩子要挾不直接撫養(yǎng)人以此來達到自己的目的，不讓祖父母進行隔代探望。我國是個注重傳統(tǒng)倫理感情的國家，隔代探望權(quán)問題得不到很好的解決，不利于矛盾糾紛的化解，也會引發(fā)多種社會問題，不利于構(gòu)建和諧社會[2]。

（二）非常態(tài)婚姻下探望權(quán)行使問題

《民法典》中規(guī)定的探望權(quán)僅限于辦理離婚手續(xù)后的一方享有，在分居但婚姻仍然存續(xù)期間，一方向另一方提出探望權(quán)的要求沒有充分的法律依據(jù)。對未成年子女的探望、交流只能依據(jù)雙方對未成年子女享有的監(jiān)護權(quán)來進行協(xié)商，如果雙方有異議，無法通過訴訟的方式單獨處理婚姻存續(xù)期間的探望問題[3]。更有甚者有父或母為了達到自己的目的，以孩子要挾對方，不讓探望的情形時有發(fā)生，分居期間的探望問題處理不好，往往會加劇夫妻之間的感情破裂，使夫妻關(guān)系更加劍拔弩張。

我國《民法典》第1071條中有關(guān)于非婚生子女的規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等權(quán)利”，“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或者生母，應(yīng)當負擔未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的撫養(yǎng)費”。該條文表述了做為非婚生子女與婚生子女在法律地位上是平等的，但該條文更多地規(guī)定了生父母的法律義務(wù)[4]，對于能否享有探望權(quán)沒有提及，這就導(dǎo)致了不直接撫養(yǎng)孩子的生父或者生母在探望孩子的時候，作為直接撫養(yǎng)人的一方如果加以阻攔，而想要探望孩子的生父或生母會因為沒有法律依據(jù)而無法通過訴訟途徑獲得探望權(quán)利。

（三）探望權(quán)執(zhí)行難問題

探望權(quán)執(zhí)行難是探望權(quán)制度中爭議最大的問題，主要體現(xiàn)在已有探望權(quán)執(zhí)行的判決或者約定無法得到充分履行，究其原因主要是由于法律中關(guān)于探望權(quán)執(zhí)行的條款過于原則化、被探望的未成年子女拒絕探望和執(zhí)行中協(xié)助難等原因造成的。

我國法律中規(guī)定了多種保障民事執(zhí)行的規(guī)定，但是探望權(quán)的執(zhí)行不同于其他民事執(zhí)行，其具有強烈的人身屬性和執(zhí)行的反復(fù)性[5]?！睹穹ǖ浠橐黾彝ニ痉ń忉屢弧返?8條規(guī)定：“對于拒不協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人或者組織、可以由人民法院依法采取拘留、罰款等強制措施，但是不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行?！痹摋l文是我國法律中關(guān)于探望權(quán)執(zhí)行的直接依據(jù)，可以看出該條文只是原則性規(guī)定了協(xié)助義務(wù)人在不履行義務(wù)時，人民法院可以進行罰款等強制措施，但是在司法實踐中人民法院對此類強制措施的適用持謹慎態(tài)度。原因在于，適用強制措施會激化離婚夫妻之間的矛盾，使得雙方相互仇視，對其適用強制措施也可能導(dǎo)致未成年子女生活質(zhì)量下降或者無人照料等情況的出現(xiàn)，更加不利于不直接撫養(yǎng)人對未成年子女的探望[6]。

未成年子女拒絕被探望的主要原因在于，司法實踐中大多數(shù)探望權(quán)執(zhí)行案件中的未成年子女年齡較小，不能準確表達自己的意愿。有時候受到直接撫養(yǎng)人的影響排斥探望權(quán)人的探望。有的是父母離婚給未成年子女心中造成了傷痛導(dǎo)致未成年子女排斥自己的父或者母。棘手的在于，探望權(quán)是屬于不直接一方的權(quán)利，但是對于未成年子女的拒絕探望，前述提到的《民法典婚姻家庭解釋一》中也說到“不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行”，人民法院執(zhí)行部門對此也是深感無力，只能由執(zhí)行法官對相關(guān)協(xié)助義務(wù)人進行教育，釋法明理。

對于探望權(quán)執(zhí)行過程中的協(xié)助難，主要體現(xiàn)在協(xié)助義務(wù)人的意愿不高，相關(guān)親屬進行阻撓等等。具體而言，由于探望權(quán)的執(zhí)行具有反復(fù)性和長期性，只要孩子沒有成年，就需要一直執(zhí)行下去，該類案件與一般財產(chǎn)類案件執(zhí)行有很大的不同。往往在探望權(quán)執(zhí)行的過程中會激化已經(jīng)離婚雙方之間的矛盾，進而影響探望權(quán)的執(zhí)行。孩子的其他直系親屬也會設(shè)置障礙，往往會把直接撫養(yǎng)人婚姻的不幸歸結(jié)到不直接撫養(yǎng)人身上，進而阻撓探望權(quán)的執(zhí)行。司法實踐中還有協(xié)助義務(wù)人為了不讓探望權(quán)人進行探望，采取故意隱匿未成年子女、帶著未成子女消失等方式來對抗判決的執(zhí)行，簡單的通過強制措施來警示直接撫養(yǎng)人效果不明顯，這也是司法實踐中亟待解決的問題。

三、探望權(quán)制度的完善

（一）建立有限的隔代探望權(quán)制度

為了更好的保護未成年人和老年人的權(quán)益，應(yīng)該將探望權(quán)主體的范圍擴大，不僅包含離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方，還應(yīng)包括與未成年子女具有深厚感情基礎(chǔ)的祖父母。根據(jù)民法“法無禁止即可為”的基本原則，法律雖沒有賦予祖父母以隔代探望的權(quán)利，但也沒有禁止祖父母對孫子女的探望，從民法的基本原則和我國傳統(tǒng)倫理道德角度出發(fā)，通過發(fā)布司法解釋的方法，將探望權(quán)的主體擴大至具有深厚感情基礎(chǔ)的祖父母是可行的，可以解決司法實踐中同案不同判的問題，為該類案件的裁判提供統(tǒng)一的標準。涉及到隔代探望權(quán)問題的家庭往往是特殊家庭，離異或者重組家庭居多，這就要求祖父母與孫子女的直接撫養(yǎng)人就探望的時間、頻次、方式等方面應(yīng)當進行協(xié)商，要做到既保障祖父母能與孫子女正常進行溝通交流，也要做到不影響直接撫養(yǎng)人的正常生活。

（二）保障非常態(tài)婚姻下的探望權(quán)

根據(jù)探望權(quán)的性質(zhì)可知，探望權(quán)屬于民法理論中的親權(quán)。親權(quán)是指基于特定的身份而產(chǎn)生的，以父母對未成年子在人身、財產(chǎn)等方面的保護和教育為目的的權(quán)利和義務(wù)。探望權(quán)的對象是未成年子女，探望的目的也是為了更好促進未成年子女的成長，應(yīng)屬于親權(quán)中的一部分。雖然在非常態(tài)婚姻下，父母的婚姻可能不符合法律規(guī)定，但是根據(jù)探望權(quán)制度的目的和親權(quán)理論，只要是具有父母身份的人，都應(yīng)是探望權(quán)的主體，該權(quán)利應(yīng)當屬于自然權(quán)利，不應(yīng)以是否存在有效的婚姻為前提。

《民法典》中關(guān)于探望權(quán)主體的規(guī)定明確指出探望權(quán)的享有主體是離婚之后不直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母，對于沒有婚姻為前提，而事實同居者或婚外子女父母的探望權(quán)利沒法得到保障。所以，筆者認為，對于非常態(tài)婚姻下的探望權(quán)保障，應(yīng)當允許當事人向人民法院單獨就探望權(quán)利的保障為由，申請?zhí)酵麢?quán)裁定，由人民法院根據(jù)是否符合探望權(quán)的規(guī)定作出裁定，如果符合相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當及時下達裁定書，通知未成年子女的直接撫養(yǎng)人，就申請人的探望予以積極的協(xié)助。

（三）建立柔性化解探望權(quán)執(zhí)行難機制

為了使探望權(quán)執(zhí)行難問題得到實質(zhì)性解決，建立以人民法院為主的多部門多機構(gòu)參與的調(diào)解機制勢在必行。前述中提到的簡單適用強制措施會加劇離婚雙方已有矛盾，所以如何通過全過程柔性化解的方式來對雙方進行調(diào)解是筆者關(guān)注的焦點。在法律規(guī)定方面，可以通過發(fā)布司法解釋的方式，對探望權(quán)執(zhí)行規(guī)定進行細化，彌補執(zhí)行規(guī)定過于原則化的問題。對于直接撫養(yǎng)人多次對探望權(quán)人的探望進行阻撓的情況，在征求適齡未成年子女同意的前提下，可以考慮將該情形納入到變更撫養(yǎng)權(quán)的要件之中。在離婚案件審理階段，遵循“兒童利益最大化原則”的要求，將探望權(quán)的行使問題列為離婚必須處理的事項，對探望權(quán)的順利行使問題達成協(xié)議，協(xié)議中應(yīng)當寫明出現(xiàn)爭議時的處理辦法，避免矛盾的持久化，盡早化解矛盾。

充分發(fā)揮政府職能部門和社會公益機構(gòu)的作用，建立柔性化解機制，發(fā)揮各自特長，為親情糾紛助力。具體而言，對于協(xié)助義務(wù)人不履行相關(guān)義務(wù)問題，人民法院可以通過與人民調(diào)解、婦聯(lián)、心理輔導(dǎo)等機構(gòu)的聯(lián)動，對協(xié)助義務(wù)人進行情感溝通，從內(nèi)心深處解開協(xié)助義務(wù)人的心結(jié)。學(xué)校和社區(qū)可以充分利用日常與被探望未成年子女的接觸，對其進行心理疏導(dǎo)，喚醒未成年子女對父母的親情，減少未成年子女對自己父母探望的排斥心理。村委會、居委會要加大對相關(guān)政策的宣傳力度，通過樹立道德榜樣，在社區(qū)中形成良好的道德風尚。建立探望權(quán)履行監(jiān)督機制和通報機制，政府部門和社會公益機構(gòu)均可作為第三方對探望權(quán)的履行進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)探望權(quán)行使過程中有不符合法律規(guī)定或者約定的情形之時，及時通報給人民法院，人民法院可按照規(guī)定進行處理。

四、結(jié)語

婚姻的結(jié)束不意味著父母與孩子之間親情的斷裂，完善的探望權(quán)制度能夠促進未成年子女的健康成長，減少因父母離婚而造成的心靈創(chuàng)傷。也能夠為司法實踐中探望權(quán)案件的審理提供有益指引。將探望權(quán)主體范圍擴大至祖父母是我國傳統(tǒng)倫理社會的要求，建立健全探望權(quán)執(zhí)行柔性化解機制是完善社會矛盾糾紛多元化解機制、解決探望權(quán)執(zhí)行糾紛、減輕司法機關(guān)訴累的有效途徑。

注釋：

①文中簡稱為《民法典》。

②文中對“祖父母及外祖父母”、“孫子女及外孫子女”以“祖父母”、“孫子女”進行簡稱。

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[6]肅州區(qū)人民法院.涉及撫養(yǎng)權(quán)、探視權(quán)案件如何強制執(zhí)行[N].澎湃新聞，2022-12-14.

基金項目：本文系青海民族大學(xué)2023年研究生創(chuàng)新項目，項目名稱：探望權(quán)制度現(xiàn)狀問題及其完善措施（項目編號：04M2023084）

作者簡介：孟祥遠（1994.8-），男，漢族，河南平頂山人，碩士在讀，研究方向：民法學(xué)。