收稿日期： 2023-08-25

基金項目： 教育部產(chǎn)學合作協(xié)同育人項目（202102376008）

作者簡介： 李青，男，遼寧本溪人，沈陽師范大學副教授，法學博士，碩士研究生導師，主要從事國際經(jīng)濟法與民商法研究;謝杭序，女，遼寧沈陽人，沈陽師范大學法律碩士研究生，主要從事國際經(jīng)濟法研究。

摘 要：根本違約制度是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）規(guī)范貿(mào)易雙方當事人的重要制度，具有產(chǎn)生解除合同這一嚴重法律后果的可能。CISG 確定根本違約主要考慮“Detriment”和“Foresee”兩個因素，構(gòu)成根本違約既需符合“Detriment”客觀要件，又需受主觀要件“Foresee”的約束。考量根本違約構(gòu)成要件，明確根本違約不同類型的劃分依據(jù)，建立一個邏輯嚴謹?shù)母具`約制度體系，能夠使根本違約統(tǒng)一的判斷標準扎根于各個國家的裁判法庭，促進各國企業(yè)在統(tǒng)一的法律環(huán)境中進行交易，滿足公約的統(tǒng)一適用性及誠信原則，促進國際貿(mào)易糾紛的解決。

關鍵詞：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》;根本違約;構(gòu)成要件;合同目的

中圖分類號：D996.1""""" 文獻標識碼：A"""""" 文章編號：1674-5450（2024）02-0052-06

根本違約制度發(fā)端于英國普通法，20世紀 60 年代被納入國際立法。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）主持起草的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡稱 CISG）經(jīng)過多方研討，確立了關于根本違約的規(guī)定，促使了根本違約制度的形成，根本違約制度作為規(guī)范國際貿(mào)易雙方行為的重要救濟規(guī)則在 CISG 中真正確立。CISG第 25 條規(guī)定：“當事人一方違反合同，如果對另一方造成重大損害，實質(zhì)剝奪了他根據(jù)合同約定可期待得到的利益，即為根本違反合同，除非違約方?jīng)]有預見到且在同樣的情況下，一個具有同等資格、通情理的人也不會預見到此種后果?！?[1]所謂同等資格指行業(yè)內(nèi)具有基本相同的職業(yè)知識與技能;通情理指通常所具有的理智、謹慎和操守[2]37。該重要條款為權(quán)利救濟的前提，一方當事人構(gòu)成根本違約，受損方便可通過采取解除合同等措施減少損失，保護自身利益[3]227。

結(jié)合兩大法系的經(jīng)驗，CISG 在認定根本違約時采用主客觀相結(jié)合的觀點，即結(jié)合受損方遭受損害的嚴重程度以及違約方的可預見程度。其一，受損方遭受損害的嚴重性根據(jù)違約方實質(zhì)剝奪受損方根據(jù)合同約定可期待利益的程度判斷。其二，違約方的可預見程度根據(jù)主客觀標準綜合判定，即違約方主觀上沒有預見且客觀上一個合理人處同等條件下同樣無法預知。CISG 對根本違約的構(gòu)成要件進行了定義，但并不能為判定根本違約提供統(tǒng)一的標準，司法實踐中亦存在分歧。因此，分析和探討根本違約的構(gòu)成要件是必要且合理的。同時，由于根本違約是根據(jù)違約后果的嚴重程度所作的分類，與其他標準對違約行為的分類存在交叉，所以需要在各種分類標準下區(qū)分根本違約類型，建立違約形態(tài)下根本違約的判斷標準。

一、國際貨物買賣合同根本違約中的“De-

triment”

美國《布萊克法律詞典》中的“Detriment”有兩層含義：一是人或財產(chǎn)遭受的任何損失或傷害;二是在合同中指承諾人放棄本應有權(quán)行使的法律權(quán)利。UNCITRAL 秘書處在公約草案評注中指出，對該詞進行解釋時應當包含“損害（Injury）”“傷害（Harm）”“后果（Result）”等詞的含義。CISG 第 25 條根本違約條款中的“De-

triment”與第 74 條損害賠償條款中的“Damag-

es”及“Loss”不同，“Detriment”的涵義比“Dama-

ges”與“Loss”的范圍更廣。由此可見，公約采用含義如此寬泛的“Detriment”意在包括所有（現(xiàn)在以及將來）違約行為可能帶來的負面后果，既包括有形損失，也包括無形損失。CISG 中并未對“Detriment”給出明確標準，其中合同可期待利益與實質(zhì)剝奪是判斷損害后果嚴重性的兩大核心要素，實際判定根本違約所指的損害后果，需要對二者進行分析。

（一）依據(jù)合同約定可期待的利益

CISG 第 25 條中“Detriment”涵蓋廣泛，指向受損方根據(jù)合同約定可期待得到的利益，可期待利益作為判定根本違反合同行為的核心，立法者也通過客觀標準定義了實質(zhì)性損害。UNCITRAL 秘書處在公約草案評注中指出確定損害是否構(gòu)成根本違約應當考慮以下因素：合同的總價值、受損方遭受的金錢損失以及對受損方的業(yè)務或者活動所造成的干擾[4]。從起草者們的闡釋中可見，受損害方有權(quán)期待與上述客觀因素直接相關的利益?！案鶕?jù)合同約定”作為 CISG 中明確規(guī)定的衡量標準，肯定了合同期待利益應當依據(jù)合同約定內(nèi)容進行評估。其一，主張構(gòu)成根本違約的受損方所期待的利益、合同目的應當被違約方所知，該主觀期待利益即成為合同期待利益。其二，當違約方不知其合同目的與可期待利益，但一個合理人具備意識到該種期待利益的能力時，仍然可以認定其是合同期待利益，存在構(gòu)成根本違約的可能性。其三，合同期待利益越重要，違約行為造成的損害后果就越嚴重，越可能構(gòu)成根本違約。

（二）實質(zhì)性剝奪的嚴重程度

英國《柯林斯高階英漢雙解詞典》中將“實質(zhì)”（Substantially）解釋為（變化、改善等）大幅度的、重大的、很大的、基本的?！皩嵸|(zhì)上剝奪了合同可得利益”即損害后果的嚴重性達到剝奪了受損方重大利益的程度。這里的“實質(zhì)上”應理解為“大量的”“嚴重的”，即只有嚴重損失才可能構(gòu)成根本違約，輕微的損失不能構(gòu)成根本違約[5]85。CISG 采用“實質(zhì)”修飾“合同可得利益”明確了根本違約對合同可得利益的剝奪程度達到了高度嚴重性。因此，認定根本違約客觀要件中的“嚴重程度”應當考慮以下因素。第一，合同義務重要程度。國際貨物貿(mào)易交易雙方通過簽訂合同與談判所約定的具體合同義務一般為主義務，但公約并未對主義務與從義務進行明顯區(qū)分，即使違反從義務導致交易無法繼續(xù)也具有不可減損的嚴重性，屬于違反重要的合同義務。例如，雙方對貨物的種類、尺寸、硬度、含量等重要內(nèi)容進行約定，違反該合同內(nèi)容亦屬于嚴重剝奪受損方合同期待利益，瑕疵無法彌補致使無法實現(xiàn)合同目的，即達到構(gòu)成根本違約的一定標準。第二，合同目的能否實現(xiàn)。一方當事人的違約行為對合同目的實現(xiàn)的影響與判斷合同義務的重要程度存在一定重合，當雙方為達成特定目的簽訂合同，履行合同過程中貨物存在無法修復的瑕疵時，就會導致合同目的落空，合同期待利益也就被實質(zhì)剝奪。賣方交付具有瑕疵的貨物后，評估其違約程度能否導致買方合同目的落空對判斷根本違約具有重要作用。第三，補救措施的合理性和可能性。違約方的違約行為暫時性剝奪受損方可得利益時，應當考慮立即采取補救措施彌補損害，只有當采取任何方法均無法彌補損失時，受損方才喪失了合同可期待利益，無法實現(xiàn)訂立合同的目的，符合構(gòu)成根本違約的客觀標準。盡管損害的規(guī)模是確定損害對受損方的重要因素之一，但是認定構(gòu)成根本違約不僅取決于損害的規(guī)模[6]428。

二、國際貨物買賣合同根本違約中的“Fo-

resee”

根據(jù) CISG 第 25 條的規(guī)定，構(gòu)成根本違約既需符合前述客觀要件，又需受主觀要件“For-

esee”的約束。英國《柯林斯高階英漢雙解詞典》關于“Foresee”的解釋為預見、預知、預料。結(jié)合

法條可知，可預見性主要包含兩方面因素：一是違約方無法預見;二是合理第三人處于同樣情形下也無法預見[7]74。因此，構(gòu)成根本違約的主觀要件是一個主客觀相結(jié)合的標準，以下結(jié)合可預見性標準進行剖析。

（一）主客觀標準的雙重證明責任

UNCITRAL 在征求意見稿時，對第 9 條中的可預見性主客觀標準之間的連詞使用了“or”一詞，而在 1977 年維也納工作小組會議中被修改為“and”，維也納外交大會期間有代表指出應當改回“or”，但最終 CISG 中可預見性的主客觀標準之間的連詞仍選用了“and”，這足以說明可預見性應當同時滿足主客觀判斷標準。主觀判斷標準層面，應當確定違約人能否預見自己的違約行為會給對方當事人造成嚴重的損害。雙方當事人簽訂合同時應站在理性商業(yè)人的角度，充分考量訂立合同會帶來的經(jīng)濟效益以及違約可能產(chǎn)生的后果，并評判自身能否承擔違約后果。實際上商人通常會掌握更多信息并具有更強的預見能力，違約方主張沒有預見時必須提供充足的證據(jù)證明。因此，實踐中并不允許真實違約方以合理人無法預見來逃避違約應當承擔的后果?？陀^判斷標準層面，應當確定一個合理人處于同等情況下是否具有可預見性。合理人通常是指在某類產(chǎn)品行業(yè)中有著豐富國際貿(mào)易經(jīng)驗、熟知貿(mào)易部門做法的專業(yè)人士。合理人做出同樣的違約行為，能預見到該行為會產(chǎn)生嚴重的不利后果則是合理的客觀判斷標準。為明確合理人標準，公約的起草者們引入合理測試，并以“具有同等資格”與“處同樣情況下”兩詞排除國際貿(mào)易中不合理的人[8]。違約方能夠證明一個合理人亦無法預見違約的不利后果時，可以在一定程度上排除司法裁判的疑慮。

（二）可預見性時間點的確定

UNCITRAL 秘書處在公約草案第 23 條中評注：“未規(guī)定違約方應當在何時預見違約的后果，無論在訂立合同時或是在違約時。如發(fā)生爭議，由法庭作出決定。”[5]這是在減少強制性規(guī)定的適用，但規(guī)定不明確無法滿足 CISG 統(tǒng)

一適用的需要。德國學者彼得·施萊希特里姆（Peter Schlechtriem）認為，當事人在訂立合同時會對權(quán)利義務進行明確的約定，尤其是在需要維護的利益方面，因此可預見性的時間應當與訂立合同的時間有關[9]88;還有一部分學者認為可預見性時間為訂立合同到違約合同這一時間段;CISG 起草代表美國學者約翰·霍諾爾德（John Hornold）認為可預見性時間為故意違反合同時。目前，學者們總共有以下三種觀點：第一，合同訂立時;第二，合同訂立后，違約行為發(fā)生時;第三，違約行為發(fā)生后?？梢姡袛噙`約方是否可預見某些損失，應以締約時間為準[10]163。由于國際貨物買賣合同關系復雜，針對可預見性時間判斷的不同觀點，在實踐中應當根據(jù)合同注意義務區(qū)別對待，法院可根據(jù)個案實際情況自由裁量。

（三）可預見性規(guī)則的適用范圍

買賣雙方訂立國際貨物買賣合同時必然會明確約定合同重要義務，違約方應當預見違反合同重要義務將構(gòu)成根本違約，其不能以不可預見為由否認構(gòu)成根本違約。因此，適用可預見性規(guī)則應當排除違約方必然能夠預見到的情況。在國際貨物買賣合同簽訂過程中，交

易主體之間必然能預見到的違約行為主要為以下三個方面。第一，合同中明確約定的重要義務。第二，合同中未明確約定重要義務，談判過程中達成口頭合意。第三，合同中未明確約定，談判過程中也未強調(diào)這一義務的重要性，一方當事人未履行重要義務。特殊情況的出現(xiàn)需要進行合理判斷，了解國際貿(mào)易的專業(yè)人士、精明老練的商業(yè)人士憑借獨有的經(jīng)驗應當預見到某種違約結(jié)果，但卻聲稱其無法預見，合理人這一概念便彌補了判斷可預見性規(guī)則適用范圍的判斷標準。只有當違約方的違約行為完全不可預見時才可以適用 CISG 第 79 條進行免責[11]。綜上，可預見性規(guī)則在排除合同明確約定重要義務、達成談判合意即違約方不可能知道的情形下才得以適用。

三、國際貨物買賣合同根本違約的類型判斷

（一）依據(jù)合同目的不能實現(xiàn)的時間判斷

將履行期限的到來作為違約行為的分類標準，可將違約行為分為預期根本違約與實際根本違約，二者法律性質(zhì)存在巨大差異。根據(jù)發(fā)生時間判斷，前者發(fā)生在合同成立后履行期限屆滿前，存在合同當事人在此期間將不履行或者不能履行合同的預期危險，后者發(fā)生在合同履行期限屆滿后。根據(jù)侵害客體而言，前者侵害的是受損方期待的利益，而后者侵犯的是受損方現(xiàn)實的利益。綜上，預期根本違約屬于根本違約的形態(tài)之一，需承擔根本違約責任。

1.預期根本違約

預期根本違約又稱提前違約，是指履行期限屆滿前義務人以其言行明示或者默示不履行合同義務。根據(jù)義務人的不同表示，可以將預期根本違約分為兩種不同形式：明示預期違約與默示預期違約[12]119。明示預期違約指履行期限屆滿前，一方當事人明確表示不履行合同義務。默示預期違約指履行期限屆滿前，一方當事人表現(xiàn)出其不履行合同的行為。CISG 第72 條 第 1 款規(guī)定在履行期限到來前，當事人明顯將發(fā)生根本違反合同的行為，另一方當事人可以要求解除合同。由此可知，合同成立后履行期限屆滿前，一方當事人有意違反合同且存在預期不履行或者不能履行合同義務的情形，另一方當事人明顯得知一方當事人將不履行合同義務時，即構(gòu)成預期根本違約。因此，構(gòu)成預期根本違約僅需要知曉一方當事人有極大發(fā)生根本違反合同的可能，并不需要出現(xiàn)根本性違約行為。

2.實際根本違約

實際根本違約分為以下三種情形：一是拒絕履行情形下的根本違約;二是遲延履行情形下的根本違約;三是不完全履行情形下的根本違約。拒絕履行情形下的根本違約即義務人客觀存在合法債務且有履行的能力，但在履行期限屆滿后無正當理由的明示或默示拒絕履行合同義務的行為。一方當事人拒絕履行合同義務是違約行為，不履行實質(zhì)性內(nèi)容致使合同目的不能實現(xiàn)時構(gòu)成根本違約。李先波教授對于根本違約一詞的界定便為涉及合同根基的性質(zhì)嚴重的一種違約，亦有助于準確理解根本違約的內(nèi)涵[13]182。由此可見，因歸責于一方當事人的原因，在合同履行期限屆滿后主觀故意拒絕履行，最終導致合同目的不能實現(xiàn)時構(gòu)成根本違約。遲延履行情形下的根本違約主要是指一方當事人的履行違反了合同約定的履行期限，具體包括廣義的遲延履行與狹義的遲延履行。構(gòu)成遲延履行需要具備以下四個要件：其一，存在有效的債務;其二，能夠履行債務;其三，債務履行期限屆滿而未履行;其四，未履行債務不具有正當理由[14]78。遲延履行并不必然導致根本違約，當其行為后果使受損方合同目的落空，不能實現(xiàn)合同目的時構(gòu)成根本違約[15]。CISG 第 47 條第 1 款規(guī)定買方可以設定一段合理的附加時間，以便賣方可以履行合同義務;第 49 條規(guī)定賣方未按照第 47 條第 1 款規(guī)定的附加時間內(nèi)履行交付義務，或賣方聲明將不在規(guī)定的時間內(nèi)履行交付義務，買方可以解除合同。第 63 條第 1 款規(guī)定賣方可以設定一段合理的附加時間，以便買方全面履行合同義務;第 64 條規(guī)定買方未在賣方規(guī)定的附加時間內(nèi)履行合同義務，賣方可以解除合同。根據(jù)上述規(guī)定可知遲延履行并非必然導致根本違約，而是根據(jù)時間對于合同目的實現(xiàn)的影響程度判定是否構(gòu)成根本違約。不完全履行構(gòu)成解除權(quán)產(chǎn)生的條件必須達到不能實現(xiàn)合同目的的程度，一方當事人違反合同約定交付質(zhì)量不符具有嚴重瑕疵的貨物即構(gòu)成不完全履行下的根本違約[15]。CISG 第 46 條第 2 款規(guī)定一方當事人交付的貨物與合同約定不相符，采取補救措施無法避免實質(zhì)損害從而導致另一方當事人合同目的落空的情況下，構(gòu)成根本違約。

（二）依據(jù)合同不能實現(xiàn)的程度判斷

通過 CISG 第 25 條可以看出根本違約與合同目的緊密相關，“substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract”[1]，即實質(zhì)性剝奪合同可得利益，為訂立合同的目的，合同目的不能實現(xiàn)時構(gòu)成根本違約。根本違約將違約后果與合同目的相結(jié)合，以一方當事人不履行合同義務或者履行義務不符合合同約定致使合同目的不能實現(xiàn)作為判斷是否構(gòu)成根本違約的依據(jù)，根據(jù)合同目的不能實現(xiàn)的程度將其分為全部根本違約以及部分根本違約。

1.全部根本違約

全部根本違約是指因可歸責于義務人的原因?qū)е潞贤康耐耆淇铡Ｓ鴮⒑贤瑮l款分為條件和擔保，條件為合同最主要條款、擔保為合同次要條款[17]。違反重要的合同條款構(gòu)成

根本違約，受損方可以解除合同;而違反并不是重要條款的擔保條款則構(gòu)成非根本違約，受損方不可以解除合同。但是，如此劃分與司法裁判實踐存在巨大偏差，英國法院在審理案件過程中形成了一種新合同條款即中間條款，違反此類條款并不當然發(fā)生解除合同的效果——如違約方違反此類條款致使合同的履行無意義，受損方可以解除合同;反之，受損方只能要求損害賠償并繼續(xù)履行合同義務。違反合同中間條款剝奪受損方的合同期待利益亦構(gòu)成根本違約，這也為根本違約的判斷提供了新視角。美國的合同法中并未采用根本違約的概念，而是表述為實質(zhì)不履行[18]397。美國《第二次合同法重述》第 241 條對實質(zhì)不履行（重大違約）進行了規(guī)定，實質(zhì)不履行著重考量違約行為對受損害方合同預期利益的剝奪程度。違約行為是否重大，一般考慮合同目的不能實現(xiàn)的程度與受損方被實質(zhì)剝奪預期利益的程度，損害嚴重則可能成立重大違約[19]302。英美法從理論層面與實踐層面對根本違約進行了探索，為 CISG 規(guī)定根本違約奠定了堅實基礎。CISG 第 25 條根本違約制度結(jié)合違約后果與合同目的作為判斷違約嚴重性的根據(jù)，為確定合同解除提供了前提條件。CISG 融合英美合同法之所長成為具有深遠影響力的國際公約，示范效應明顯。

2.部分根本違約

部分根本違約是指義務人的部分違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)的違約形態(tài)。合同履行的原則之一便是全面履行原則，即當事人應當按照合同約定全面履行自己的義務，否則需要面臨繼續(xù)履行、采取補救措施或者進行損害賠償?shù)冗`約責任，因此部分履行合同一般構(gòu)成違約。部分履行合同是否構(gòu)成根本違約，需要考慮未履行部分對于合同目的的影響程度。如未履行部分所占比例不大，具有獨立價值，不影響已經(jīng)履行部分內(nèi)容價值實現(xiàn)的，通常不認定該部分履行構(gòu)成根本違約。但若合同內(nèi)容整體不可分割，未履行部分具有特殊重要性，已經(jīng)履行部分價值的實現(xiàn)需要依賴未履行部分內(nèi)容，即使未履行部分所占比例較小，仍然可能影響合同目的的實現(xiàn)，從而構(gòu)成根本違約。CISG 第73 條第 1 款與第 2 款便規(guī)定了對于分批交付需多次履行義務的合同，義務人不履行某一部分義務，便對未履行部分承擔根本違約責任。若義務人部分違約且合同內(nèi)容可分，即違反某一批交貨義務并不影響其他交貨義務的繼續(xù)履行，致使合同部分目的不能實現(xiàn)，一般不構(gòu)成根本違約。若合同內(nèi)容不可分，如某一成套設備的組裝部分進行分批交付，違反某一批交貨義務致使合同目的完全不能實現(xiàn)時構(gòu)成部分根本違約，受損方可就全部合同予以解除。

四、結(jié)語

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是吸收英美法系和大陸法系精髓的國際公約，其獨立于世界各國法律體系，凝聚了國際貿(mào)易方面的成果，融合了世界各國、各地區(qū)的法律體系，目前是國際社會上最成功的國際貿(mào)易領域?qū)嶓w法統(tǒng)一公約。國際貿(mào)易的繁榮使得交易雙方對根本違約判定標準的需求愈加強烈，根本違約制度作為 CISG 的核心制度，關系著國際貨物買賣合同交易雙方的切身利益，為各國解決國際貿(mào)易糾紛提供了裁判依據(jù)。

本文通過對根本違約中的損害作廣義性理解，判斷其對合同期待利益的影響與實質(zhì)性剝奪的程度，全面考量多方面因素，通過判斷違約后果的嚴重性來確定實質(zhì)性損害的判定標準。同時，可預見性規(guī)則可以確定雙方當事人訂立合同時的真實合意，防止違約方對根本違約制度的濫用。綜合考量根本違約構(gòu)成要件，明確根本違約不同類型的劃分依據(jù)，統(tǒng)一根本違約制度的理解，使法院裁決案件的思路達成一致，為細化法院裁判標準提供全面實質(zhì)的導向?？偠灾?，結(jié)合 CISG 立法宗旨全方位理解根本違約，有助于使根本違約統(tǒng)一的判斷標準扎根于各個國家的裁判法庭，深刻理解國際貨物買賣合同根本違約的構(gòu)成要件及具體形態(tài)，促進各國企業(yè)在統(tǒng)一的法律環(huán)境中進行交易，滿足公約的統(tǒng)一適用性與誠信原則。

The Constituent Elements and Types of Fundamental Breach of Contracts for the International Sale of Goods

Li Qing， Xie Hangxu

（College of Law， Shenyang" Normal University， Shenyang Liaoning 110034）

Abstract：The fundamental breach system is an important system for the United Nations Convention on the International Sale of Goods（CISG）to regulate both parties in trade， which has the possibility of producing the serious legal consequence of terminating the contract. CISG mainly considers“Detriment”and“Foresee”. The fundamental default should not only conform to the objective requirements of \"Detriment\"， but also be subject to the subjective requirements of“Foresee”. Consider fundamental default constitutive elements， clear the division of different types of default basis， establish a logical rigorous fundamental default system， help to make the fundamental default unified judgment standard rooted in the national court， promote enterprises trading in a unified legal environment， meet the unity of the convention applicability and the principle of good faith， promote the settlement of international trade disputes.

Key words：CISG; fundamental breach; constitutive requirements; purpose of the contract

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【責任編輯：趙 踐""" 責任校對：劉北蘆】