王 磊 吳林生

（鄭州大學(xué)法學(xué)院 河南鄭州 450001）

我國(guó)正處于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時(shí)期，政府對(duì)產(chǎn)業(yè)的干預(yù)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各個(gè)階段都能見其蹤影[1]。其中，對(duì)符合特定條件的社會(huì)主體提供補(bǔ)助款是政府傳統(tǒng)的扶持政策。由于在此過程中存在的精英俘獲和部門“尋租”[2]（P148），相當(dāng)數(shù)量的補(bǔ)助款在國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員的內(nèi)外勾結(jié)下被非法套取。對(duì)該類涉案人員行為進(jìn)行何種刑事法律評(píng)價(jià)，理論界與實(shí)務(wù)界尚未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，實(shí)務(wù)中適用的罪名涉及貪污罪、詐騙罪、受賄罪、行賄罪以及濫用職權(quán)罪等[3]。通常情況下，上述罪名的界限還是較為清晰的，但聚焦于內(nèi)外勾結(jié)套取補(bǔ)助款類的案件中，也會(huì)出現(xiàn)難以區(qū)分的難題。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前對(duì)于該類案件中規(guī)范性評(píng)價(jià)未形成共識(shí)的原因包括以下兩個(gè)方面：一是在判斷國(guó)家工作人員主觀上是否“非法占有目的”的標(biāo)準(zhǔn)上存在不同理解；客觀上是否“利用職務(wù)上的便利”的標(biāo)準(zhǔn)上存有不同的意見；二是因共犯關(guān)系的存在，對(duì)非國(guó)家工作人員進(jìn)行定罪量刑時(shí)，需統(tǒng)籌兼顧其與國(guó)家工作人員之間量刑的均衡問題，但囿于不同維度的價(jià)值衡量，該問題也存有一定的分歧。筆者擬對(duì)上述幾個(gè)問題展開論述，旨在為司法實(shí)踐對(duì)相關(guān)行為的定罪處罰提出較為合理的解決方案。

一、國(guó)家工作人員罪責(zé)要素

（一）非法占有目的認(rèn)定。行為人主觀上是否具有非法占有目的，是區(qū)分濫用職權(quán)罪與貪污罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。在部分判決中，有將國(guó)家工作人員為他人套取補(bǔ)助款的行為認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，以陳良宇受賄、濫用職權(quán)案為例[4]（P35），司法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為人并沒有直接獲利，其行為就不能認(rèn)定構(gòu)成貪污罪，只能以濫用職權(quán)罪論[5]。如果行為人接受其他人所給的財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。

貪污罪的設(shè)立是為了防止公共財(cái)產(chǎn)不為國(guó)家工作人員通過濫用職權(quán)等方式所侵害，至于財(cái)產(chǎn)被侵害后為誰(shuí)所占有，并不是貪污罪所關(guān)注的內(nèi)容。實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)或許已經(jīng)注意到將非法占有目的只限于本人所占有可能存有不妥，即便通過司法解釋進(jìn)行了調(diào)整[6]，也只是將非法占有目的有限擴(kuò)大特定關(guān)系人。在貪污罪主觀要素的認(rèn)定上，只要行為人具有非法排除對(duì)公共財(cái)物的所有權(quán)的故意即可[7]（P64），并不要求行為人在非法排除財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的同時(shí)，在主觀目的上限定國(guó)家工作人員自己占有公共財(cái)物。

其一，在占有型財(cái)產(chǎn)犯罪中，共同犯罪行為人是否參與分贓、分贓數(shù)額多少，并不影響罪名的成立。在研判占有他人財(cái)物的行為構(gòu)成何罪時(shí)，所依據(jù)的刑法所保護(hù)的法益（犯罪客體）是否被侵犯以及侵犯法益行為的性質(zhì)。在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，對(duì)“非法占有目的”有著三種不同理解：一是排除權(quán)力者的意思說、處分的意思說，以及折衷說[8]（P171-179）。不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)對(duì)貪污罪的適用范圍產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。筆者認(rèn)為，對(duì)“非法占有”的認(rèn)定，不能僅考慮排他性因素——從體系解釋角度出發(fā)，僅考慮排他性因素，就無(wú)法區(qū)分盜竊罪、詐騙等占有型犯罪與故意毀壞財(cái)物罪；也不能過度限縮主觀方面，認(rèn)為只有行為人自己所有，才成立非法占有。以盜竊罪、詐騙罪的等基礎(chǔ)罪為例，被害人在自身財(cái)物被盜、被騙的情況下，他所受到的侵害僅是自己的財(cái)物被他人所占有、細(xì)化誰(shuí)占有了他的財(cái)物，意義相當(dāng)有限。

其二，從比較法的角度進(jìn)行分析，世界各國(guó)刑法鮮有將侵占型財(cái)產(chǎn)犯罪的占有目的限于本人占有。德國(guó)刑法第242條的盜竊罪、246 條侵占罪以及263 條的詐騙罪，都明確將“意圖使自己或第三人”作為構(gòu)成要件要素[9]（P121）。捷克刑法第209的詐騙罪也將“出于為自己或者第三人獲取利益的目的”明確規(guī)定為構(gòu)成構(gòu)成要件要素[10]（P164）。葡萄牙刑法第375條的公務(wù)侵占罪對(duì)主觀要素的規(guī)定，“公務(wù)員為了自己或者他人的利益”，也將為他人所占有包含在內(nèi)[11]（P2）。對(duì)國(guó)外學(xué)說唯唯諾諾地全盤接受或者轟轟烈烈地全面批判，都不利于中國(guó)刑法理論的繁榮與發(fā)展[12]。對(duì)于國(guó)際社會(huì)治理具有普遍意義的法治精髓和要旨，我們要學(xué)習(xí)和借鑒[13]（P649）。在財(cái)產(chǎn)保護(hù)這一價(jià)值層面上，我國(guó)刑法沒有理由將財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)進(jìn)行不當(dāng)限縮。

其三，我國(guó)立法傳統(tǒng)就沒有將為他人占有排除在貪污罪外。以新民主主義革命時(shí)期的刑事立法文獻(xiàn)為例，《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則草案》第143 條規(guī)定，對(duì)于自己職務(wù)上或業(yè)務(wù)上所執(zhí)管之國(guó)家政府機(jī)關(guān)、金融機(jī)關(guān)、企業(yè)機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體之財(cái)物，意圖為自己或第三人不法所有而侵占之者，處1 年以上、7 年以下強(qiáng)制教育，得并科5000 元以下罰金；第144 條規(guī)定，對(duì)自己所執(zhí)管國(guó)家政府機(jī)關(guān)、企業(yè)機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體之土地，意圖為自己或第三人不法所有而侵占之者，處6 月以上、5年以下強(qiáng)制教育?！囤M東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》第124 條，意圖為自己或第三人之所有，而竊取他人所有物者，為盜竊罪；第129 條，意圖為自己或第三人之所有，而以強(qiáng)暴、脅迫強(qiáng)取他人財(cái)物者，為強(qiáng)盜罪?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹?，既不同于“為自己”，也不同于“為第三人”。從邏輯上進(jìn)行推知，如果“以非法占有為目的”等同于“為自己占有”或“為第三人”，就很難回答立法為什么將原本簡(jiǎn)潔明了、指向性較強(qiáng)的表述故意模糊化。立法在貪污罪表述上的不同，應(yīng)當(dāng)解讀為法律為追求表述的簡(jiǎn)練，“以非法占有為目的”這一上位概念表達(dá)“為自己占有”和“為第三人所占有”。

（二）“利用職務(wù)上的便利”的具體分析。貪污罪與詐騙罪、侵占罪等基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)犯罪的重要區(qū)分是有無(wú)“利用職務(wù)上的便利”獲取財(cái)產(chǎn)。貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”在理論上有狹義與廣義之分。狹義論認(rèn)為，所謂利用職務(wù)上的便利不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、較易接近作案目標(biāo)等條件[14]（P355）。而廣義上的“利用職務(wù)上的便利”，不僅旨在職務(wù)范圍內(nèi)形成的便利條件，有的還包括憑借自己的職務(wù)與外界的聯(lián)系，通過人情、人事關(guān)系等經(jīng)過許多中間環(huán)節(jié)使自己職務(wù)得以延伸和擴(kuò)容，然后加以利用這種間接利用職務(wù)的情形[15]，這也有論者提出相似的觀點(diǎn)，認(rèn)為界定是否利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件，關(guān)鍵在于考察行為人本身的職權(quán)或地位能否對(duì)第三人產(chǎn)生足夠的心理控制作用[16]。筆者認(rèn)為，廣義上的職務(wù)便利過于寬泛，使得利用職務(wù)便利這一構(gòu)成要件虛置?；谒痉▽?shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，我國(guó)司機(jī)法機(jī)關(guān)也出臺(tái)了相關(guān)司法解釋和指導(dǎo)性案例[17]，基本采用了狹義說觀點(diǎn)。

但張明楷教授看來，國(guó)家工作人員只有基于職務(wù)占有了補(bǔ)償款，或者其他國(guó)家工作人員基于職務(wù)原因能夠支配占有補(bǔ)償款的國(guó)家工作人員，才具有構(gòu)成貪污罪的可能[18]（P333）。該項(xiàng)觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)立足于防止“利用職務(wù)上的便利”過度抽象甚至虛置，以及認(rèn)為侵吞、侵占才是貪污行為中心，對(duì)于利用職務(wù)上便利的竊取與騙取，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制[19]（P353）。但在筆者看來，從侵占罪、盜竊罪以及詐騙罪等基礎(chǔ)罪的特性來看，侵占罪是親告罪，而盜竊罪與詐騙罪是公訴罪，并且侵占罪的量刑幅度也遠(yuǎn)低于盜竊罪和詐騙罪。侵占這類侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪行為的社會(huì)危害性是低于盜竊、詐騙等轉(zhuǎn)移占有的財(cái)產(chǎn)類犯罪，在立法規(guī)定貪污罪的構(gòu)成要件行為包括侵吞、竊取、騙取的情況下，沒有理由只繼承對(duì)侵占罪實(shí)行行為的認(rèn)定，而限制盜竊、詐騙行為在貪污罪上的構(gòu)成。張明楷教授對(duì)利用職務(wù)上的便利進(jìn)行限縮的另一原因，應(yīng)當(dāng)是其認(rèn)為“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取或者騙取公共財(cái)物，雖然達(dá)到了盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額較大起點(diǎn)，但沒有達(dá)到貪污罪的數(shù)額較大起點(diǎn)，要按照盜竊罪、詐騙罪定罪處罰”[20]（P250），但張明楷教授也承認(rèn)，該觀點(diǎn)顯然不會(huì)被司法實(shí)踐所接受。因此，筆者認(rèn)為，在貪污罪中對(duì)“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持狹義論的觀點(diǎn)。

內(nèi)外勾結(jié)騙取補(bǔ)助款類案件中，以是否具有審批權(quán)對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行區(qū)分，并基于此可將貪污分為侵占型貪污和騙取型貪污。就具有審批決定權(quán)的國(guó)家工作人員而言，當(dāng)其與非國(guó)家工作人員內(nèi)外勾結(jié)套取補(bǔ)助款時(shí)，并不存在貪污罪中所列舉的騙取。貪污罪中的騙取，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物。具有審批決定權(quán)的人，對(duì)自己違規(guī)審批的材料，是有著清晰的認(rèn)識(shí)，也就不存在因?yàn)橄萑脲e(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能，無(wú)身份者的行為也就不構(gòu)成詐騙罪。

因此國(guó)家工作人員在補(bǔ)助款申請(qǐng)過程中，即便其沒有最終管理決定權(quán)，但自身仍然能夠經(jīng)手審批事務(wù)，或在審批過程中僅負(fù)責(zé)程序性事項(xiàng)，幫助他人偽造材料、提供虛假證明或者隱瞞事實(shí)，騙取補(bǔ)助款的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取式貪污，以貪污罪論處；對(duì)于無(wú)身份者行為的刑法評(píng)價(jià)，就如前文所言，依據(jù)可能的量刑，以貪污罪幫助犯或詐騙罪正犯論處。采用該項(xiàng)解釋路徑的同時(shí)，需要解決可能存在的從犯構(gòu)成詐騙罪被重罰、主犯構(gòu)成貪污罪被輕罰的問題。

二、非國(guó)家工作人員罪責(zé)定性

（一）無(wú)身份者不能成為身份犯的正犯。共犯分為廣義的共犯與狹義的共犯，廣義的共犯則指正犯、教唆犯和幫助犯，狹義的共犯僅指教唆犯與幫助犯。對(duì)于無(wú)身份者能否成為狹義的共犯，學(xué)界基本已達(dá)成統(tǒng)一共識(shí)，持肯定態(tài)度，且也為司法實(shí)踐所接受[21]（P182）。而對(duì)于無(wú)身份者能否成為真正身份犯的正犯，理論上存有肯定說、否定說以及折中說：

肯定說認(rèn)為，無(wú)身份者與有身份者可以成為真正身份犯的共同正犯，該說也為日本的判例和通說所支持，并且日本通說認(rèn)為，作為共同正犯的成立要件，要求實(shí)行行為的分擔(dān)，將指揮、命令、參與共謀、望風(fēng)等行為排除在共同正犯的范圍之外[22]（P433）。根據(jù)該說，在侵占罪中，無(wú)身份者雖無(wú)持有身份，只要共同實(shí)施侵害行為，就成立侵占的共同行為[23]。有論者認(rèn)為除實(shí)行構(gòu)成要件行為的以外的其他行為，例如策劃、共謀、把風(fēng)以及接應(yīng)等行為，無(wú)身份者也可認(rèn)定共同正犯。但同時(shí)認(rèn)為，無(wú)身份者無(wú)法成為純正身份犯、親手犯的間接正犯[24]（P365），即如律師在明知自己的當(dāng)事人構(gòu)成犯罪、涉案證人自己對(duì)事實(shí)的認(rèn)知存在錯(cuò)誤的情況下，惡意教唆證人出庭作證的，因認(rèn)定律師不構(gòu)成偽證罪的間接正犯。而在對(duì)無(wú)身份者進(jìn)行量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)無(wú)身份者“得減其刑”[25]（P318）。

否定說認(rèn)為，無(wú)身份不能成為真正身份犯的共同正犯，此說是德國(guó)理論的通說，即認(rèn)為只有教唆犯和幫助犯才能成立共犯[26]（P539-540）。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄認(rèn)為，在純正身份犯的場(chǎng)合，刑法的構(gòu)成要件已經(jīng)“預(yù)設(shè)”了特定資格行為人的主體適格，唯有該主體適格者始能成立純正身份犯的“正犯”，在復(fù)行為人的場(chǎng)合，無(wú)身份者只能論以狹義的共犯[27]（P382）。我國(guó)學(xué)者陳興良教授也持此種觀點(diǎn)[28]（P583）。也有觀點(diǎn)從犯罪支配的角度出發(fā)，認(rèn)為對(duì)于通常的共犯類型而言，完全可以根據(jù)犯罪支配說區(qū)別正犯和共犯。但在真正身份犯的場(chǎng)合，要考慮到刑法已經(jīng)明確確定了犯罪主體，無(wú)身份者當(dāng)然無(wú)法成為正犯[29]（P303-304）。同時(shí)認(rèn)為，肯定論的觀點(diǎn)，使真正身份犯與不真正身份犯的區(qū)分沒有意義，混淆了定罪身份與加減身份的法律效果，還否定構(gòu)成要件的規(guī)范約束力[30]（P650）。

折中說認(rèn)為，無(wú)身份者能否構(gòu)成真正身份犯的正犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷[31]（P245）。對(duì)于某些親手犯、真正不作為犯等，無(wú)身份者都無(wú)法成為共同正犯，而在復(fù)行為犯的情況，無(wú)身份者則可以構(gòu)成正犯[32]（P584）。筆者贊成否定說。一方面，無(wú)身份者在單獨(dú)實(shí)施一定行為的情況下，其與真正身份犯所保護(hù)的法益存在著無(wú)法逾越的鴻溝，無(wú)身份者無(wú)法“接觸”真正身份犯所要保護(hù)的法益。例如我國(guó)刑法所規(guī)定的利用影響力受賄罪，該罪與共同受賄犯罪區(qū)分的關(guān)鍵，是非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員有無(wú)共同受賄的故意和行為[33]?；谖覈?guó)刑法已然規(guī)定了利用影響力受賄罪的現(xiàn)實(shí)，如果國(guó)家工作人員甲受無(wú)公職身份的妻子乙要求，從行賄人丙處收受了一個(gè)外觀價(jià)值不足百元的禮品，但實(shí)際上，乙已與丙形成共謀，讓甲在禮盒中放置了幾十萬(wàn)元的支票，但國(guó)家工作人員甲不知道事情真相。在該場(chǎng)景中，很難認(rèn)為乙損害了受賄罪所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為乙構(gòu)成利用影響力受賄罪，而不是以間接正犯的形式構(gòu)成受賄罪。另一方面，根據(jù)司法解釋的規(guī)定[34]，并結(jié)合受賄罪和利用影響力受賄罪之間的關(guān)系，大致可以得出如下結(jié)論：受賄罪作為身份犯，在有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施受賄行為時(shí)，無(wú)身份者的行為在形式外觀上看似符合客觀構(gòu)成要件，但受賄罪法益被侵害的根本還是在于有身份者的行為。無(wú)身份者所實(shí)施的行為仍為一種幫助行為，其之所以能夠侵害真正身份犯所保護(hù)法益，還是因?yàn)槠湓诠餐缸镏兴鶎?shí)施的行為，均受到有身份者的影響。因此，非國(guó)家工作人員不能成為貪污罪的正犯。

（二）無(wú)身份者刑事責(zé)任認(rèn)定的理論爭(zhēng)議。在內(nèi)外勾結(jié)騙取補(bǔ)助款這一類案件中，因共犯關(guān)系的存在，使得國(guó)家工作人與和非國(guó)家工作人員單獨(dú)實(shí)施犯罪行為中涇渭分明的定罪問題變得復(fù)雜，尤其是對(duì)非國(guó)家工作人行為的定性，無(wú)可避免的存在著爭(zhēng)議。

對(duì)于無(wú)身份者與有身份者共同犯罪的規(guī)范評(píng)價(jià)路徑，司法實(shí)踐與學(xué)說理論存在多種主張，大致如下：

主犯決定說認(rèn)為，共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)主犯犯罪的基本特征來決定[35]，此項(xiàng)觀點(diǎn)也為司法實(shí)踐所支持[36]。筆者認(rèn)為，主犯決定說混淆了主犯的概念和作用，一般認(rèn)為，共同犯罪中的主犯，是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，依據(jù)通說的觀點(diǎn)，具體表現(xiàn)為犯罪中積極獻(xiàn)策、罪行重大以及直接造成嚴(yán)重危害后果等。換言之，主犯是反映犯罪行為人責(zé)任大小概念，而不是確定行為人責(zé)任性質(zhì)的概念。此外，如果僅以主犯決定行為人定罪量刑，那無(wú)疑是給犯罪人逃脫刑事責(zé)任追究指明了方向。例如，在單位財(cái)產(chǎn)為非國(guó)家工作人員與派遣到本單位的國(guó)家工作人員共同侵吞時(shí)，共犯人無(wú)疑會(huì)想盡辦法讓輕罪的一方成為主犯，已到達(dá)減輕刑罰處罰的目的。不僅如此，依據(jù)該說的觀點(diǎn)，在無(wú)身份者教唆有身份者實(shí)施貪污行為時(shí)，如果教唆者是主犯，犯罪行為人到最后必然不會(huì)按照貪污罪進(jìn)行定罪處罰，但這個(gè)結(jié)論顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?fù)言之，在無(wú)身份者與有身份者都是主犯的情況下，主犯決定論就不得不引起新的判定標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)行行為決定說認(rèn)為，故意犯罪的性質(zhì)是根據(jù)實(shí)行犯的實(shí)行行為的性質(zhì)決定的[37]。但該說內(nèi)部也存在著分歧，一是認(rèn)為無(wú)身份者形式上符合構(gòu)成要件的行為因不具備義務(wù)違反性而不能被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為；二是認(rèn)為，凡無(wú)身份者能夠參與真正身份犯的部分實(shí)行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯[38]（P595）。單純的實(shí)行行為說也有著自身的缺陷，即在有身份者與無(wú)身份者均實(shí)施實(shí)行行為的場(chǎng)合又該如何處理呢？終究無(wú)法避免需要借助新判斷標(biāo)準(zhǔn)的困境。

特殊身份決定說認(rèn)為，刑事案件就應(yīng)當(dāng)依照有身份者的犯罪性質(zhì)定罪[39]。無(wú)身份者和身份者共同實(shí)施的身份犯罪中，身份及其所隨附的權(quán)責(zé)才是中心和樞紐，否則就不能認(rèn)定為共同的身份犯罪[38]（P622）。特殊身份決定說與主犯決定說、實(shí)行行為說本質(zhì)上都是以犯罪共同說為前提的，旨在對(duì)所有共犯人以相同的罪名論處，但確定所謂共同犯罪的整體性質(zhì)是沒有意義的[39]（P130）。分別說則是依各人行為所觸犯的罪名分別定罪[40]。分別說完全無(wú)視了共犯關(guān)系的存在，對(duì)共同犯罪行為進(jìn)行了忽視，根本意義上與共犯理論不符。不僅如此，根據(jù)該說，很有可能導(dǎo)致量刑不均衡的結(jié)果發(fā)生。以貪污罪與盜竊罪、詐騙罪為例，在既遂數(shù)額，加重處罰數(shù)額上存在著很大的出入[41]，分別定罪量刑的結(jié)果就會(huì)有量刑不均衡的情況出現(xiàn)。

想象競(jìng)合論認(rèn)為，在有身份者與無(wú)身份者共同犯罪的案件中，要先認(rèn)定正犯，由于正犯行為具有相對(duì)性，然后在定罪時(shí)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用想象競(jìng)合的原理。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，在有身份者與無(wú)身份者共同犯罪時(shí)，應(yīng)認(rèn)定兩類主體均構(gòu)成了兩個(gè)以上罪名的想象競(jìng)合。如果對(duì)其中一方認(rèn)定按較重罪的從犯處罰，導(dǎo)致對(duì)其處罰請(qǐng)于較輕罪的正犯時(shí)，則應(yīng)當(dāng)將其按較輕罪的正犯處罰[38]。此類觀點(diǎn)的特色是量刑結(jié)論可能符合一般人的直覺[39]。

筆者認(rèn)為想象競(jìng)合論的觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，張明楷教授認(rèn)為法條競(jìng)合只在于法條之間存在包容關(guān)系時(shí)才成立，否則就是想象競(jìng)合[38]。對(duì)于職務(wù)侵占罪與侵占罪、貪污罪與詐騙罪，在張明楷教授看來都不屬于法條競(jìng)合，以上原因或許是其認(rèn)為有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施身份犯行為時(shí)適用想象競(jìng)合論。認(rèn)為法條競(jìng)合只包括包容競(jìng)合的觀點(diǎn)，與我國(guó)刑法體系本身就是不相容的，在其基礎(chǔ)上提出的想象競(jìng)合論自然也存有疑點(diǎn)。其次，依照想象競(jìng)合論的邏輯，有身份者既是身份犯的正犯，也是無(wú)身份犯的幫助犯，當(dāng)無(wú)身份犯的幫助犯刑罰重于身份犯正犯時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以無(wú)身份者幫助犯處罰，但這種結(jié)論顯然就不妥當(dāng)了。最后，想象競(jìng)合是數(shù)個(gè)不同罪名之間適用的問題，對(duì)于同種罪名之間，不存在適用想象競(jìng)合的空間。在有身份者與無(wú)身份者共同以詐騙方式實(shí)施套取補(bǔ)助款時(shí)，有身份者的行為同時(shí)兼具三種刑法意義上的規(guī)范評(píng)價(jià)，即詐騙罪正犯、詐騙罪共犯以及貪污正犯。而在評(píng)價(jià)有身份者行為構(gòu)成貪污罪正犯時(shí)，實(shí)質(zhì)意義上已經(jīng)將有身份者的行為評(píng)價(jià)為盜竊罪的正犯，這是由貪污罪與詐騙罪之間法條競(jìng)合關(guān)系所決定的。因此，在此種情況下，不應(yīng)當(dāng)適用想象競(jìng)合論去判定有身份者行為是貪污罪正犯與詐騙罪共犯的想象競(jìng)合。反之亦然，對(duì)無(wú)身份者行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)適用想象競(jìng)合論。

（三）基于罪責(zé)行相適應(yīng)原則的路徑選擇。不同身份主體因在同一法律事件中進(jìn)行價(jià)值評(píng)判而引發(fā)的爭(zhēng)議并非刑法所獨(dú)有。以民事案件為例，由于我國(guó)早期城鄉(xiāng)“二元經(jīng)濟(jì)”結(jié)構(gòu)以及戶籍制度的影響，在發(fā)生人員死亡事故時(shí)，死亡賠償金的數(shù)額會(huì)因受害人員的戶口而變化。因兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差別，導(dǎo)致在同一起事故中去世城鎮(zhèn)戶口與非城鎮(zhèn)戶口人員所獲得的賠償存在較大差額，會(huì)使社會(huì)產(chǎn)生“同命不同價(jià)”的負(fù)面感觀。為消除不良影響，我國(guó)《民法典》規(guī)定在特定情形下，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。雖然民法與刑法的目的及其價(jià)值取向存在較大差異，但在解決因身份致使法律評(píng)價(jià)不同的問題上，民法的處理方式證明了在法律條文框架內(nèi)，法律欲實(shí)現(xiàn)公平公正的路徑便是解決結(jié)果本身。筆者認(rèn)為想象競(jìng)合論的論證過程是值得商榷的，但并不否認(rèn)想象競(jìng)合論所指出的問題，即對(duì)無(wú)身份者認(rèn)定以重罪的從犯處罰時(shí)，存在處罰結(jié)果輕于輕罪的正犯的可能。有觀點(diǎn)提出，身份犯競(jìng)合的關(guān)鍵是定罪，想象競(jìng)合論的觀點(diǎn)只是為了實(shí)現(xiàn)處罰合理的目的，但未證明形象競(jìng)合論適用于身份犯問題的正當(dāng)性[39]。但如果刑罰處罰與社會(huì)常識(shí)相悖，定罪問題即便得到解決，價(jià)值意義也大打折扣。在內(nèi)外勾結(jié)套取補(bǔ)助款的案件中，亟需解決的問題便是不同主體的處罰差異問題。

由于貪污罪與詐騙罪等基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)罪之間的法條競(jìng)合關(guān)系，決定了在內(nèi)外勾結(jié)犯罪中，國(guó)家工作人員不會(huì)因與共犯關(guān)系的存在而被以詐騙罪等基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)罪定罪處罰。因?yàn)閲?guó)家工作人員具有非國(guó)家工作人員所擁有的一切影響定罪量刑的主體要素，反之則不成立。易言之，共犯關(guān)系對(duì)行為人定罪量刑的影響，主要體現(xiàn)為對(duì)非國(guó)家工作人員的影響，而非是對(duì)國(guó)家工作人員的影響。國(guó)家工作人員身份是違法身份，這也就決定了國(guó)家工作人員侵害國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)時(shí)，不僅侵害了財(cái)產(chǎn)法益，還侵害了公職行為的公信力，即公眾對(duì)公職行為正當(dāng)性、合法性的信賴和權(quán)威性的尊重[40]。質(zhì)言之，國(guó)家工作人員的宣告刑不應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜菄?guó)家工作人員的宣告刑，更不能出現(xiàn)國(guó)家工作人員因數(shù)額未達(dá)貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)卻認(rèn)定非國(guó)家工作人員的行為構(gòu)成犯罪。否則便是向社會(huì)宣告刑法放縱國(guó)家工作人員而著重打擊非國(guó)家工作人員，嚴(yán)重?fù)p害法律的公信力。

因此，對(duì)國(guó)家工作人員的行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)是此類案件進(jìn)行刑事規(guī)制的關(guān)鍵。若國(guó)家工作人員的行為不構(gòu)成犯罪，非國(guó)家工作人員的行為當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪。若國(guó)家工作人員的行為構(gòu)成了貪污罪，則區(qū)分國(guó)家工作人員是何種形式的貪污，并以國(guó)家工作人員的宣告刑為上限對(duì)非國(guó)家工作人員進(jìn)行定罪。在國(guó)家工作人員的行為構(gòu)成侵占式貪污的情況下，非國(guó)家工作人員直接以貪污罪的幫助犯進(jìn)行處罰；而在構(gòu)成詐騙式貪污罪的情形中，對(duì)非國(guó)家工作人員進(jìn)行處罰時(shí)可依據(jù)具體情況進(jìn)行判斷：一方面，認(rèn)定非國(guó)家工作人員為詐騙罪主犯進(jìn)行處罰重于貪污罪幫助犯時(shí)，以詐騙罪主犯進(jìn)行處罰?？紤]到貪污罪重于詐騙罪且國(guó)家工作人員身份在貪污罪中是違法身份，不考慮共犯關(guān)系中國(guó)家工作人員這一身份對(duì)非國(guó)家工作人員的行為性質(zhì)的影響而對(duì)其進(jìn)行處罰是有利的。另一方面，認(rèn)定非國(guó)家工作人員為貪污罪幫助犯的刑罰與認(rèn)定為詐騙罪主犯的刑罰等同或前者重于后者時(shí)，則以貪污罪的幫助犯進(jìn)行定罪處罰。

三、具體司法的路徑選擇

（一）國(guó)家工作人員騙保后接受他人財(cái)物的，構(gòu)成貪污罪與受賄罪想象競(jìng)合。有論者認(rèn)為，事后收取的財(cái)物，本質(zhì)是公共財(cái)物的一部分，理應(yīng)當(dāng)作為共同貪污罪進(jìn)行認(rèn)定。但由于騙保未遂的情況存在，將國(guó)家工作人員收受財(cái)物的行為認(rèn)定為受賄罪，能夠較好地解決此種情況不構(gòu)成貪污罪的問題。事先并未約定瓜分補(bǔ)助款，事后國(guó)家工作人員收受他人因其騙補(bǔ)中所起到的幫助作用而給予的財(cái)物，在司法實(shí)踐中，該事后接受財(cái)物的行為認(rèn)定為受賄罪判決也是較為常見。但往往會(huì)忽視貪污罪的認(rèn)定。

但僅將此類案件認(rèn)定為共同貪污，顯然還沒有完全評(píng)價(jià)案件的所有事實(shí)，只有認(rèn)定為貪污與賄賂的想象競(jìng)合，才能全面評(píng)價(jià)案件事實(shí)。易言之，非國(guó)家工作人員同時(shí)構(gòu)成行賄罪的正犯與貪污罪的共犯，國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪的正犯與貪污罪的正犯，均以重罪處罰。

（二）國(guó)家工作人員構(gòu)成貪污罪，非國(guó)家工作人員以貪污罪幫助犯或詐騙罪正犯論。外勾結(jié)騙取補(bǔ)助款過程中的國(guó)家工作人員可以分為具有審批決定權(quán)的國(guó)家工作人員和不具有審批決定權(quán)的國(guó)家工作人員；并據(jù)此將貪污分為侵占型貪污和騙取型貪污。就具有審批決定權(quán)的國(guó)家工作人員而言，當(dāng)其與非國(guó)家工作人員內(nèi)外勾結(jié)套取補(bǔ)助款時(shí)，并不存在貪污罪中所列舉的騙取。具有審批決定權(quán)的人，對(duì)自己違規(guī)審批的材料，是有著清晰的認(rèn)識(shí)，也就不存在因?yàn)橄萑脲e(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能，無(wú)身份者的行為也就不構(gòu)成詐騙罪。

因此國(guó)家工作人員在補(bǔ)助款申請(qǐng)過程中，自己雖沒有最終管理決定權(quán)，但自身仍然能夠經(jīng)手審批事務(wù)，或在審批過程中僅負(fù)責(zé)程序性事項(xiàng)，幫助他人偽造材料、提供虛假證明或者隱瞞事實(shí)，騙取補(bǔ)助款的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取式貪污，以貪污罪論處；對(duì)于無(wú)身份者行為的刑法評(píng)價(jià)，就如前文所言，依據(jù)可能的量刑，以貪污罪幫助犯或詐騙罪正犯論處。

（三）國(guó)家工作人員收受賄賂后幫助他人騙取補(bǔ)助款的，以貪污罪和受賄罪并罰。不同于事后接受財(cái)物的情形，當(dāng)國(guó)家工作人員接受他人財(cái)物并程度為他人謀取利益時(shí)，本身就已經(jīng)構(gòu)成了受賄罪的既遂。其后續(xù)的以他人非法占有為目的，利用職務(wù)上的便利套取公共財(cái)產(chǎn)行為的刑法評(píng)價(jià)，并不影響已然既遂的受賄罪。前后兩個(gè)行為是各自獨(dú)立的、能夠?yàn)樾谭ǚ謩e評(píng)價(jià)的，就應(yīng)當(dāng)以貪污罪和受賄罪并罰。