安 源

（海南大學(xué)法學(xué)院,海南 ?？?70228 ）

我國(guó)加速向數(shù)字時(shí)代轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，微信、支付寶等第三方支付平臺(tái)逐漸取代傳統(tǒng)支付方式。隨著該類(lèi)交易模式的興起，第三方支付平臺(tái)內(nèi)冒名使用、盜竊他人財(cái)產(chǎn)等不法犯罪行為不斷涌現(xiàn)，但第三方支付平臺(tái)并非法外之地。2023年11月24日，國(guó)務(wù)院第19次常務(wù)會(huì)議通過(guò)《非銀行支付機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理?xiàng)l例》，要求非銀行支付機(jī)構(gòu)采取必要措施防范違法犯罪活動(dòng)。但對(duì)于第三方支付平臺(tái)能否被騙、如何界定平臺(tái)內(nèi)冒用他人信用卡的行為尚存在爭(zhēng)議，本文結(jié)合典型案例對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行分析。

1 問(wèn)題提出：不同模式冒用他人“信用卡”行為司法認(rèn)定的分歧

行為模式一：在他人不知情的情況下，使用其手機(jī)從其銀行卡充值貨幣至被害人QQ錢(qián)包中的行為認(rèn)定為盜竊罪；①

行為模式二：趁他人不注意使用其手機(jī)，通過(guò)該手機(jī)綁定的信用卡，冒用被害人的身份取款至被害人的儲(chǔ)蓄卡內(nèi)，因被害人發(fā)現(xiàn)而凍結(jié)該款項(xiàng)的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪（未遂）；

行為模式三：趁他人不注意使用其手機(jī)，通過(guò)該手機(jī)冒用被害人身份注冊(cè)第三方支付平臺(tái)賬號(hào)并綁定被害人的信用卡，并將被害人儲(chǔ)蓄卡內(nèi)的錢(qián)財(cái)充值至第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)中的行為，認(rèn)定為信用卡詐騙罪；②

行為模式四：趁他人不注意使用其手機(jī)，通過(guò)該手機(jī)綁定的銀行卡，冒用被害人的身份進(jìn)行網(wǎng)上消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬，數(shù)額較大的，構(gòu)成信用卡詐騙罪；[1]

行為模式五：趁他人不注意使用其手機(jī)，通過(guò)該手機(jī)綁定的被害人的銀行卡，冒用被害人的身份提現(xiàn)人民幣到被害人的支付寶賬戶(hù)內(nèi)，再轉(zhuǎn)移到行為人自己的支付寶賬戶(hù)內(nèi)的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪。③

根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋?zhuān)谭ㄒ?guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。故上述5種行為模式均存在冒用他人信用卡的行為，而針對(duì)同一行為實(shí)務(wù)界卻存在不同的定性，實(shí)則雖然5種行為模式之間存在細(xì)微的差異，但第三方支付平臺(tái)的介入，均不應(yīng)影響信用卡詐騙罪的認(rèn)定。

2 行為界定：冒用他人“信用卡”充值、直接轉(zhuǎn)賬行為涉及信用卡詐騙

2.1 在第三方支付平臺(tái)僅冒用他人“信用卡”充值的行為為信用卡詐騙

根據(jù)《微信支付用戶(hù)服務(wù)協(xié)議》等第三方支付平臺(tái)的規(guī)定：一旦第三方賬戶(hù)已有實(shí)名信息，只能綁定與賬戶(hù)身份信息一致的銀行卡，不能綁定他人的銀行卡。故行為人在使用他人第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)實(shí)施充值行為時(shí)，不可避免地存在冒用他人信用卡的行為。對(duì)此行為，行為模式一中檢察院以盜竊罪提起訴訟，而行為模式二中則以信用卡詐騙罪（未遂）提起訴訟。這兩種行為模式均屬于在新型支付模式下，行為人通過(guò)在第三方支付平臺(tái)向網(wǎng)絡(luò)銀行等金融機(jī)構(gòu)發(fā)出指令，進(jìn)而從事相關(guān)金融活動(dòng)。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)銀行以及第三方支付平臺(tái)能否被騙成為該行為模式正確定性的關(guān)鍵點(diǎn)。

首先，劉艷紅指出，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展已經(jīng)步入Web3.0時(shí)代，犯罪模式已經(jīng)演變?yōu)橐源髷?shù)據(jù)和人工智能為基礎(chǔ)的智能化犯罪，相應(yīng)特征區(qū)別于此前的Web1.0和Web2.0時(shí)代，為智能平臺(tái)被騙奠定技術(shù)基礎(chǔ)；[2]劉憲權(quán)則認(rèn)為，正是因?yàn)樾滦椭Ц镀脚_(tái)可以替代自然人識(shí)別和處理簡(jiǎn)單的業(yè)務(wù)，科學(xué)技術(shù)的參與使新型支付平臺(tái)早已脫離了簡(jiǎn)單機(jī)器的屬性，進(jìn)而成為普通機(jī)器人，[3]基于網(wǎng)絡(luò)銀行、第三方支付平臺(tái)的智能化、可識(shí)別性的功能及其發(fā)展趨勢(shì)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)銀行、第三方支付平臺(tái)可以被騙。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)銀行、第三方支付平臺(tái)轉(zhuǎn)賬與在現(xiàn)實(shí)柜臺(tái)前通過(guò)工作人員人工的轉(zhuǎn)賬方式并無(wú)二致，第三方支付平臺(tái)、工作人員均通過(guò)行為人輸入正確的密碼來(lái)推定行為人即合法持卡人，2種交易方式只是交易的場(chǎng)所發(fā)生了改變。

其次，在認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)銀行、第三方支付平臺(tái)具有被騙可能性的同時(shí)，結(jié)合《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，信用卡詐騙罪表現(xiàn)為行為人故意采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，利用信用卡騙取公私財(cái)物的行為。通過(guò)冒用他人第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)信息使用信用卡進(jìn)行充值、提現(xiàn)的行為屬于“冒用他人信用卡的”，符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。

最后，相較而言，行為模式三中行為人冒用他人身份注冊(cè)第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)并充值，行為人設(shè)置第三方賬戶(hù)的密碼，被害人對(duì)此并不知情，被害人已經(jīng)喪失了對(duì)該第三方賬戶(hù)內(nèi)資金的控制，行為不僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵犯了信用卡管理秩序；④行為模式一、行為模式二中行為人利用他人原有第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)，在充值、提現(xiàn)之后，若不存在進(jìn)一步的消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬行為，則由于涉案財(cái)款仍存在于被害人的第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)中，仍處于被害人可支配地位之下，故犯罪行為處于未完成形態(tài)，進(jìn)而結(jié)合犯罪停止原因確定犯罪的停止形態(tài)，行為模式一、行為模式二因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，故以信用卡詐騙罪（未遂）界定行為模式二定性正確。

2.2 信用卡詐騙罪與詐騙罪為法條競(jìng)合關(guān)系

通過(guò)第三方支付平臺(tái)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)等行為時(shí)，操作者可以直接使用與第三方平臺(tái)綁定的信用卡進(jìn)行支付，因此會(huì)出現(xiàn)行為模式四中的冒用行為。在該行為模式中，行為人只需要在第三方支付平臺(tái)中輸入1次正確密碼，即可同時(shí)對(duì)信用卡所屬的網(wǎng)絡(luò)銀行與第三方支付平臺(tái)下達(dá)指令從而完成相應(yīng)的交易。在這個(gè)交易流程中，行為人利用被冒名者先前已經(jīng)綁定的信用卡信息完成交易，進(jìn)而只存在1個(gè)行為。

首先，該行為需要行為人通過(guò)第三方支付平臺(tái)的身份驗(yàn)證，平臺(tái)識(shí)別到正確的密碼誤認(rèn)為行為人即被冒名者，[4]由于第三方支付平臺(tái)可以被騙且平臺(tái)確實(shí)被騙，行為人得以完成整個(gè)消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬過(guò)程進(jìn)而造成他人損失，由此行為人的行為符合《刑法》第二百六十六條詐騙罪的構(gòu)成要件。其次，行為人在第三方支付平臺(tái)輸入正確的密碼，而第三方支付平臺(tái)基于與信用卡之間的綁定協(xié)議，根據(jù)事先的程序設(shè)計(jì)在與信用卡完成綁定后即可通過(guò)自身的賬號(hào)、密碼等來(lái)識(shí)別客戶(hù)身份。一旦行為人通過(guò)第三方支付平臺(tái)的身份驗(yàn)證，發(fā)卡銀行即默認(rèn)操作者為合法持卡人本人，繼而完成轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)、消費(fèi)等活動(dòng)，行為人在向網(wǎng)絡(luò)銀行下達(dá)轉(zhuǎn)賬指令時(shí)則屬于冒用他人身份使用信用卡的行為，⑤且由于網(wǎng)絡(luò)銀行存在被騙的可能性，從而觸犯《刑法》第一百九十六條信用卡詐騙罪。

雖然張明楷教授認(rèn)為信用卡詐騙罪與詐騙罪屬于想象競(jìng)合關(guān)系[5]，但通說(shuō)認(rèn)為二者存在包容或交叉關(guān)系而屬于法條競(jìng)合[6]，對(duì)于信用卡詐騙罪包含的法益足以涵蓋詐騙罪的法益，即滿足不法的包容性的同時(shí)，信用卡詐騙罪的法定刑亦高于詐騙罪的法定刑，故不會(huì)導(dǎo)致張明楷教授認(rèn)為的罪刑不相均衡的結(jié)果[7]，應(yīng)認(rèn)可信用卡詐騙罪與詐騙罪屬于法條競(jìng)合關(guān)系。即在第三方支付平臺(tái)直接冒用他人信用卡轉(zhuǎn)賬的行為觸及信用卡詐騙罪與詐騙罪，但由于二者為法條競(jìng)合關(guān)系，為避免重復(fù)評(píng)價(jià)，該行為模式最終只需以信用卡詐騙罪進(jìn)行處罰。

3 罪名辨析：冒名充值、轉(zhuǎn)賬的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪

3.1 在第三方支付平臺(tái)冒名充值后轉(zhuǎn)賬的行為觸犯2個(gè)罪名

不同于通過(guò)第三方支付平臺(tái)直接使用綁定的信用卡消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬中只存在1個(gè)行為，在第三方支付平臺(tái)中冒名充值后轉(zhuǎn)賬的行為應(yīng)分為2個(gè)獨(dú)立的行為。

首先，通過(guò)第三方支付平臺(tái)冒用賬戶(hù)信息使用信用卡進(jìn)行充值的行為已經(jīng)符合信用卡詐騙罪“冒用他人信用卡的”情形，可獨(dú)立認(rèn)定為信用卡詐騙罪，只是由于資金是否處于被害人的控制下而存在未完成形態(tài)與完成形態(tài)（行為模式二與行為模式三）的區(qū)別，但無(wú)論信用卡詐騙罪的犯罪形態(tài)是否完成均不影響后續(xù)行為觸犯其他的罪名。

其次，在第三方支付平臺(tái)中，行為人利用充值的資金轉(zhuǎn)賬的行為與直接使用他人第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)中余額的行為并無(wú)二致。早期刑法學(xué)界對(duì)這一行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪或詐騙罪存在較大的爭(zhēng)議。部分學(xué)者認(rèn)為支付寶等第三方支付平臺(tái)不能被騙且最高人民檢察院以批復(fù)的形式認(rèn)可ATM機(jī)可以被騙⑥的觀點(diǎn)屬于法律擬制[8]，故該行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。而隨著科技的普及，AlphaGo、QQ小冰等一系列人工智能的出現(xiàn)以及以支付寶平臺(tái)為例的第三方支付平臺(tái)的飛速發(fā)展，刑法學(xué)界逐漸承認(rèn)第三方支付平臺(tái)可以被騙[9-10]。值得一提的是，第三方支付平臺(tái)不再局限于使用密碼驗(yàn)證操作者身份，更可以通過(guò)面部識(shí)別等方式識(shí)別；同時(shí)，支付寶平臺(tái)不僅局限于轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的功能，更是推出了螞蟻花唄、螞蟻借唄等一系列的金融服務(wù)，部分學(xué)者雖然堅(jiān)持機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)，但卻認(rèn)為支付寶等第三方支付平臺(tái)背后的工作人員可能被欺騙[11]。因此，可見(jiàn)學(xué)界逐漸認(rèn)可在第三方支付平臺(tái)中完成的交易存在平臺(tái)被騙的可能性，在第三方支付平臺(tái)上對(duì)他人賬戶(hù)余額轉(zhuǎn)賬的行為屬于詐騙行為。

最后，認(rèn)可第三方支付平臺(tái)的被騙可能性是順應(yīng)移動(dòng)支付飛速發(fā)展的結(jié)果，也是對(duì)第三方支付平臺(tái)智能化發(fā)展的肯定。實(shí)則第三方支付平臺(tái)要求行為人輸入密碼是一個(gè)識(shí)別鑒定的過(guò)程，與在銀行人工識(shí)別并無(wú)差異，只是由于大數(shù)據(jù)及互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展提供了予人便利的機(jī)會(huì)，場(chǎng)所的變更并不影響行為的定性，且由于第三方支付平臺(tái)存在被騙的可能性，則對(duì)在第三方支付平臺(tái)中利用充值后的資金轉(zhuǎn)賬的行為以詐騙罪認(rèn)定并無(wú)阻礙。故行為人在第三方支付平臺(tái)冒名使用信用卡充值后轉(zhuǎn)賬的2個(gè)行為分別觸犯信用卡詐騙罪與詐騙罪。

3.2 在第三方支付平臺(tái)冒名充值后轉(zhuǎn)賬的行為為包括的一罪

對(duì)于在第三方支付平臺(tái)冒名充值后轉(zhuǎn)賬的行為成立狹義的包括一罪。行為模式五本應(yīng)遵循“數(shù)罪并罰”的理念對(duì)2個(gè)行為進(jìn)行并罰，但由于該行為模式與行為模式四的法益侵害危險(xiǎn)性相差不大，相反，由于行為模式五的行為人分別實(shí)施2行為更有助于被害人發(fā)現(xiàn)資金的異常狀態(tài)進(jìn)而阻攔，故數(shù)罪并罰的定罪模式可能導(dǎo)致罪刑并不相稱(chēng)，以一罪處理更為恰當(dāng)，實(shí)務(wù)界也確實(shí)直接認(rèn)定為信用卡詐騙罪，但并未陳述其具體法律依據(jù)[12]。直至張明楷教授針對(duì)類(lèi)似行為提出“前面的行為成立詐騙罪，后面的行為構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪，但由于最終只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，所以成立包括一罪?！盵13]對(duì)此，大谷實(shí)教授提出“所謂異質(zhì)的包括一罪，是指行為外形上似乎分別符合不同構(gòu)成要件，但從被害法益來(lái)看，將其整體概括為一罪的情況。”[14]陳興良教授進(jìn)一步提出“異質(zhì)的包括一罪包括以下情形：共罰的事前行為（不可罰的事前行為）、共罰的事后行為（不可罰的事后行為）?！盵15]故在第三方支付平臺(tái)冒名充值后轉(zhuǎn)賬的行為屬于包括的一罪，以信用卡詐騙罪定罪量刑。

首先，信用卡詐騙罪與詐騙罪屬于法條競(jìng)合的關(guān)系。信用卡詐騙罪屬于特別法條，其保護(hù)的法益可以涵蓋詐騙罪保護(hù)的所有法益，反之則不可。[16]故以信用卡詐騙罪處罰可以涵蓋行為模式五侵犯的全部法益，似乎更為恰當(dāng)，但此方式則可能由于信用卡詐騙罪處于未完成形態(tài)而忽略評(píng)價(jià)行為人獲得涉案財(cái)產(chǎn)的既定事實(shí)。其次，行為人充值后的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為可以看作充值行為的必然結(jié)果，與直接使用他人第三方支付平臺(tái)中綁定的信用卡進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)并無(wú)較大差異，故可以將完整的行為模式五視為一個(gè)連續(xù)的過(guò)程，行為并未停留在信用卡詐騙未完成形態(tài)，而是完成整個(gè)信用卡詐騙過(guò)程，以既遂處罰便可評(píng)價(jià)完整的行為模式。最后，認(rèn)定為信用卡詐騙罪（既遂）處罰則可實(shí)現(xiàn)與行為模式四罪刑均衡，否則若針對(duì)行為模式五處以詐騙罪而針對(duì)行為模式四處以信用卡詐騙罪，則可能由于詐騙罪與信用卡詐騙罪法定刑的差異而造成罪刑失衡的處罰漏洞。⑦

3.3 在第三方支付平臺(tái)冒名充值后轉(zhuǎn)賬的行為為信用卡詐騙罪

以信用卡詐騙罪（既遂）處罰在第三方支付平臺(tái)冒名充值后轉(zhuǎn)賬的行為最為恰當(dāng)。

首先，針對(duì)在第三方支付平臺(tái)利用他人已經(jīng)綁定的信用卡信息冒名充值后轉(zhuǎn)賬的行為，因只涉及1筆資金，只存在1筆財(cái)產(chǎn)損失，故而應(yīng)屬于異質(zhì)的包括一罪，而在承認(rèn)該行為模式屬于包括的一罪以及行為人在第三方支付平臺(tái)中利用充值后的資金轉(zhuǎn)賬的行為構(gòu)成詐騙罪的基礎(chǔ)上，應(yīng)結(jié)合具體案情以一重罪處罰，根據(jù)詐騙罪以及信用卡詐騙罪的法定刑，筆者認(rèn)為直接認(rèn)定為信用卡詐騙罪且以既遂處罰較為妥當(dāng)。

其次，針對(duì)冒用他人身份開(kāi)通第三方賬戶(hù)并綁定他人信用卡，充值至該被害人賬戶(hù)后轉(zhuǎn)賬的行為，由于在冒用他人身份開(kāi)通第三方賬戶(hù)并綁定他人信用卡并充值至該被害人賬戶(hù)時(shí)資金已經(jīng)處于行為人的控制之下而完成信用卡詐騙罪（既遂），此后轉(zhuǎn)賬的行為并未侵犯新的法益，且仍為同一筆資金，故屬于事后不可罰的行為，仍以信用卡詐騙罪一罪定罪處罰。

概言之，第三方支付平臺(tái)的介入對(duì)犯罪行為所造成的法益侵害并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性影響，所以在第三方支付平臺(tái)中冒名使用信用卡充值后轉(zhuǎn)賬行為仍應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪，且以既遂處罰，既可以堅(jiān)持罪刑均衡同時(shí)避免遺漏評(píng)價(jià)。同時(shí)不同的行為模式中在第三方支付平臺(tái)冒用他人信用卡的行為，均不因第三方支付平臺(tái)的介入而影響信用卡詐騙罪的認(rèn)定，具體的行為定性如表1所示。

表1 冒用他人信用卡行為的定性

4 結(jié)語(yǔ)

將信用卡支付等傳統(tǒng)支付模式與第三方支付平臺(tái)相結(jié)合是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代便捷交易的大勢(shì)所趨，更是結(jié)合了第三方支付的便捷性、智能性的產(chǎn)物。為了切實(shí)保障國(guó)民的財(cái)產(chǎn)安全，我們不僅要針對(duì)兩者分別給予法律保護(hù)，同時(shí)需要正確界定侵犯兩者結(jié)合后的行為性質(zhì)。由于第三方支付平臺(tái)的壯大、發(fā)展，逐步承認(rèn)其被騙可能性實(shí)現(xiàn)了在第三方支付平臺(tái)中實(shí)施犯罪從盜竊罪到詐騙罪的轉(zhuǎn)變；同時(shí)在第三方支付平臺(tái)中冒用他人信用卡的行為并不因第三方支付平臺(tái)的介入而影響信用卡詐騙罪的認(rèn)定，只是由于行為人最終是否掌控財(cái)產(chǎn)而存在犯罪形態(tài)的差異。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民檢察院吳江檢二部刑訴〔2021〕1號(hào)起訴書(shū)。

②參見(jiàn)廣東省佛山市中級(jí)人民法院(2020)粵06刑終1032號(hào)刑事裁定書(shū)。

③參見(jiàn)北京市平谷區(qū)（縣）人民法院(2018)京0117刑初31號(hào)刑事判決書(shū)。

④參見(jiàn)廣東省佛山市中級(jí)人民法院(2020)粵06刑終1032號(hào)刑事裁定書(shū)。

⑤參見(jiàn)廣東省佛山市中級(jí)人民法院(2020)粵06刑終876號(hào)刑事裁定書(shū)。

⑥《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》：拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為,屬于刑法第一百九十六條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形,構(gòu)成犯罪的,以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。

⑦根據(jù)《刑法》第一百九十六條、第二百六十六條規(guī)定：針對(duì)涉案數(shù)額較大的行為，信用卡詐騙罪的法定刑為“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”；詐騙罪的法定刑為“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金”。