曾斌 方榮杰

“對上市公司而言，本次修法將是一次全面的挑戰(zhàn)，上市公司亟須從理念、制度、組織機(jī)構(gòu)、合規(guī)流程與責(zé)任規(guī)范等方面，做好全方位的準(zhǔn)備工作”

2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議表決通過新修訂的公司法，將于2024年7月1日起施行。從內(nèi)容上看，新公司法秉承如下核心修訂理念：持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)市場創(chuàng)新活力、完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、促進(jìn)資本市場健康發(fā)展等。新公司法在總則、登記、治理、資本、董事高管權(quán)責(zé)等方面進(jìn)行了70余項(xiàng)修改，無疑將在公司訴訟和非訴訟領(lǐng)域都產(chǎn)生很大的影響。截至2023年年末，A股上市公司家數(shù)已突破5300家，本次修法對上市公司而言同樣是一次在理念、制度、機(jī)構(gòu)、責(zé)任機(jī)制調(diào)整等方面的挑戰(zhàn)，上市公司亟須做好全方位的準(zhǔn)備工作。

理念上的準(zhǔn)備

首先，圍繞激發(fā)市場創(chuàng)新活力和弘揚(yáng)企業(yè)家精神的理念轉(zhuǎn)變。本輪公司法修訂提出要完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚(yáng)企業(yè)家精神。但什么是企業(yè)家精神？根據(jù)張維迎教授的理解，其一，企業(yè)家決策不是科學(xué)決策，不是基于數(shù)據(jù)和計(jì)算，而是基于想象力和判斷；其二，企業(yè)家決策不是滿足約束條件下求解，而是改變約束條件，把不可能變成可能；其三，企業(yè)家不以利潤為唯一目標(biāo)，企業(yè)家有超越利潤的目標(biāo)。應(yīng)該認(rèn)為，這種精神是新時(shí)代構(gòu)建新發(fā)展格局、建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系、推動企業(yè)實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的必要前提。

其次，董事會中心雛形顯現(xiàn)，公司治理理念仍待優(yōu)化。關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)是應(yīng)該采取股東會中心還是董事會中心的爭論始終是公司治理理論中的首要問題。盡管我國長久以來的治理制度構(gòu)建主要以股東會為權(quán)力中心，但理論與實(shí)務(wù)界關(guān)于董事會中心的呼聲始終不絕于耳。在本次修法過程中，一審稿曾經(jīng)對董事會進(jìn)行概括性授權(quán)，其第六十二條規(guī)定有限公司董事會“行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)，”股份公司基于第一百二十四條亦是如此。但新公司法第五十九條和第六十七條并未采取相對激進(jìn)的做法，而是沿用了現(xiàn)行法在股東會和董事會職權(quán)方面進(jìn)行分別列舉的模式。盡管如此，隨著新公司法下公司治理結(jié)構(gòu)從雙層制走向單層制，審計(jì)委員會的作用進(jìn)一步發(fā)揮必將強(qiáng)化董事會中心主義的實(shí)踐趨勢。在上市公司層面，盡管中國證監(jiān)會和各證券交易所的部門規(guī)章、自律規(guī)范已經(jīng)充分體現(xiàn)了董事會中心的趨勢，但在“一股獨(dú)大”以及家族式企業(yè)廣泛存在的背景下，尊重董事會權(quán)力、避免股東恣意干預(yù)的理念仍待培育，新公司法是培育過程中最好的“催化劑”。

再次，在公司法中突出對投資者保護(hù)的強(qiáng)化。新公司法第一條開宗明義，要求保護(hù)“公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”，而對資本市場而言，投資者保護(hù)是一個(gè)永恒的主題。本次公司法修訂將股東臨時(shí)提案權(quán)門檻從3%降低到1%、擴(kuò)充股東查閱權(quán)范圍至?xí)?jì)憑證、允許小股東在控股股東濫用權(quán)利時(shí)要求后者收購股權(quán)，這將進(jìn)一步暢通投資者救濟(jì)渠道，更好地保護(hù)相對弱勢的小股東。特別是，在董事、監(jiān)事和高管的義務(wù)與問責(zé)方面進(jìn)行完善，通過引入影子董事和事實(shí)董事制度進(jìn)一步強(qiáng)化控股股東和實(shí)控人的責(zé)任，都在一定程度上發(fā)揮了保護(hù)投資者的作用。

制度上的準(zhǔn)備

公司法修訂必將要求上市公司同步對其各項(xiàng)內(nèi)部制度進(jìn)行完善，主要包括公司章程、運(yùn)行規(guī)則和特別規(guī)則的調(diào)整。

首先，公司章程具有修訂需求。在本次修法中，新增了有關(guān)電子通信方式召開會議的“接口”、明確章程中需要規(guī)定法定代表人選任機(jī)制，規(guī)定資本市場中已經(jīng)試點(diǎn)推廣的差異化表決權(quán)機(jī)制可以成為一般公司自由約定的事項(xiàng)。除此之外，授權(quán)資本制等對公司基礎(chǔ)資本制度產(chǎn)生重大影響的事項(xiàng)，也將在公司章程修訂關(guān)注之列。

其次，涉及組織機(jī)構(gòu)調(diào)整的公司治理改革選項(xiàng)，包括審計(jì)委員會的職權(quán)配置、職工董事安排、股東會與董事會的分權(quán)、董事會與經(jīng)理層的分權(quán)等，這些也需要通過公司章程進(jìn)行明確。本次公司法修訂還創(chuàng)設(shè)了一些較為創(chuàng)新的制度，比如“無面額股”制度，新公司法第一百四十二條是針對無面額股的專門規(guī)定，賦予公司擇一發(fā)行面額股或無面額股的權(quán)利，明確面額股與無面額股之間可以相互轉(zhuǎn)換，采用無面額股的，應(yīng)當(dāng)將發(fā)行股份所得股款的二分之一以上計(jì)入注冊資本。除此之外，新公司法的第一百五十一條、第一百五十四條和第二百一十三條還為無面額股在配套規(guī)則上進(jìn)行相應(yīng)銜接，形成了相對完整的制度體系。但是，無面額股制度系我國立法初次引入，其與公司法中的注冊資本、資本公積金、授權(quán)資本制等規(guī)則如何匹配，仍待明確。

再次，在股份公司運(yùn)行規(guī)則方面，新公司法對股東臨時(shí)提案權(quán)、股份公司股東查閱權(quán)、股東雙重代表訴訟等進(jìn)行全新安排，這類規(guī)則當(dāng)然適用于上市公司。除了涉及全部股份公司的普適性規(guī)則，新公司法也對上市公司制定了特別規(guī)則，例如第一百四十條規(guī)定“禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票?！钡谝话偎氖粭l規(guī)定“上市公司控股子公司不得取得該上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、質(zhì)權(quán)行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份對應(yīng)的表決權(quán)，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)處分相關(guān)上市公司股份?！背酥?，包括深化獨(dú)立董事制度改革以及落實(shí)公司法對于獨(dú)立董事制度要求的規(guī)定，也要在章程以及配套的股東會規(guī)則、董事會議事規(guī)則、獨(dú)立董事規(guī)范等制度中予以體現(xiàn)。

組織機(jī)構(gòu)方面的準(zhǔn)備

對上市公司而言，在本輪修法中幾個(gè)重要的組織結(jié)構(gòu)需要考慮。

第一，法定代表人選任范圍和機(jī)制的調(diào)整。本輪修訂一項(xiàng)重要變化是擴(kuò)大了法定代表人的選任范圍，新公司法第十條明確“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任”，范圍從原來的董事長、執(zhí)行董事和總經(jīng)理進(jìn)行了擴(kuò)展。同時(shí)明確要求，章程中必須載明“公司法定代表人的產(chǎn)生、變更辦法”。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，公司的經(jīng)營決策權(quán)和代表權(quán)應(yīng)當(dāng)分離，分別歸屬于董事會和法定代表人。但是，這種分離機(jī)制對董事會權(quán)力的運(yùn)行必然產(chǎn)生影響：要么因法定代表人怠于執(zhí)行而無法實(shí)施決議，要么因法定代表人擅自進(jìn)行表決而侵蝕董事會職權(quán)。筆者認(rèn)為，為避免董事會的經(jīng)營管理權(quán)受法定代表人代表權(quán)的壓制，應(yīng)當(dāng)將選任法定代表人的權(quán)力直接歸于董事會，憑董事會決議發(fā)生法定代表人的變更效力，憑商事登記發(fā)生法定代表人的對抗效力，新公司法第三十五條第三款也體現(xiàn)了該傾向。

第二，上市公司審計(jì)委員會和監(jiān)事會仍有較大可能同時(shí)保留。雖然新公司法第一百二十一條第一款規(guī)定“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。”但是，非上市股份公司和上市公司的審計(jì)委員會承擔(dān)不同職能，分別體現(xiàn)在新公司法的第一百二十一條和第一百三十七條，且《上市公司治理準(zhǔn)則》也明確規(guī)定審計(jì)委員會為必設(shè)機(jī)構(gòu)。因此，上市公司仍有較大可能同時(shí)保留審計(jì)委員會和監(jiān)事會。

第三，職工董事制度的引入。新公司法第六十八條規(guī)定，“有限責(zé)任公司董事會成員為三人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！痹撘?guī)定同樣適用于股份公司。因此，似乎可以作出如下初步判斷：1.如果實(shí)行單層制董事會，也就是通過設(shè)立審計(jì)委員會替代了監(jiān)事會，而職工人數(shù)又在300人以上，則必須設(shè)立職工代表董事；2.如果保留了監(jiān)事會并且設(shè)置了職工監(jiān)事的，則可以不設(shè)職工董事；3.職工董事由職工代表大會產(chǎn)生或其他形式民主選舉產(chǎn)生，但其他形式尚不明確；4.法律對職工董事并未設(shè)人數(shù)上限，是否可能出現(xiàn)通過設(shè)立2名職工董事進(jìn)行反收購的情況？（這在過往案例也曾出現(xiàn)）；5.職工代表的范圍在法律中并未明確，后續(xù)或許需要通過司法解釋予以明晰。

合規(guī)流程與責(zé)任規(guī)范方面的準(zhǔn)備

第一，本次修訂首次在公司法中明確了一般的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則。新公司法第一百八十二條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會或者股東會報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定?！北O(jiān)管部門對上市公司關(guān)聯(lián)交易長期有明確的審議要求，但是此次公司法修訂正式對所有公司都設(shè)置了關(guān)聯(lián)交易審查制度，也意味著將對上市公司的長期要求提升至法律層面，提高了其規(guī)范位階。

第二，增加了影子董事和事實(shí)董事制度。在公司治理實(shí)踐中，有的控股股東、實(shí)控人雖不在公司任職，但實(shí)際控制公司事務(wù)，其可能通過關(guān)聯(lián)交易等方式，侵害公司利益。針對這一情況，有關(guān)建議進(jìn)一步強(qiáng)化對控股股東和實(shí)控人的規(guī)范。首先是引入影子董事的概念，也就是新公司法第一百九十二條規(guī)定的“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任”，就是要讓那些躲在幕后損害股東和公司利益的控股股東和實(shí)控人顯形。其次是引入事實(shí)董事的概念，新公司法第一百八十條第三款增加規(guī)定，“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。”即適用董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。以上兩個(gè)概念的引入，填補(bǔ)了證券法對控股股東、實(shí)控人侵害上市公司利益卻難以直接、高效追責(zé)的漏洞，將極大影響上市公司控股股東和實(shí)控人的行為模式。

第三，在責(zé)任機(jī)制方面，本輪修訂引入了董事對第三人責(zé)任的一般規(guī)定。新公司法第一百九十一條規(guī)定，“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定主要針對的是近年來不斷出現(xiàn)的董事濫權(quán)的情況，特別是董事、高管的失職行為給公司造成重大損失的情形?？得浪帢I(yè)、中安科等證券虛假陳述案件都與公司董事濫權(quán)有很大關(guān)系。但這一規(guī)定也有可能間接產(chǎn)生董事、高管責(zé)任過高的情形——這又有悖于弘揚(yáng)企業(yè)家精神、鼓勵(lì)管理層合理冒險(xiǎn)的導(dǎo)向。特別是，如何界定故意或重大過失的情形，董事和高管在相關(guān)失職事件中的責(zé)任分配也是實(shí)踐中的難題。對于該類問題，新公司法第一百九十三條明確引入的董事責(zé)任保險(xiǎn)條款，或?qū)⒊蔀槎仑?zé)任減免的重要保障。

曾斌系天冊（深圳）律師事務(wù)所高級顧問，

方榮杰系天冊（深圳）律師事務(wù)所律師助理