陳穎雪

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和市場對人才需求的增加，勞動(dòng)者“跳槽”現(xiàn)象越來越普遍，這也帶來了商業(yè)秘密泄露、人才不當(dāng)爭奪等一系列問題。為此，我國制定了競業(yè)限制制度來合理限制勞動(dòng)者的自主擇業(yè)權(quán)，用以平衡用人單位和勞動(dòng)者之間的利益，但實(shí)踐中仍存在諸多問題亟待破解。

競業(yè)限制的定義及現(xiàn)狀

競業(yè)限制是指用人單位和知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響的勞動(dòng)者，在與原用人單位終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)，不得自己生產(chǎn)與原用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，亦不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或與原用人單位具有其他競爭關(guān)系的用人單位任職。競業(yè)限制是一種平衡勞動(dòng)者自由擇業(yè)權(quán)和用人單位商業(yè)秘密保護(hù)的機(jī)制，它作為舶來品雖早已獲得我國法律的認(rèn)可，但我國與之相關(guān)的法律規(guī)定并不完善，法律層面上僅有《勞動(dòng)合同法》第二十三條、第二十四條對其做出相關(guān)規(guī)定，歷來競業(yè)限制相關(guān)話題也并未獲得較多關(guān)注。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展與變革，人才成為企業(yè)發(fā)展中最重要的資源之一，部分關(guān)鍵崗位員工往往掌握企業(yè)關(guān)鍵資源及核心技術(shù)，人才成為同類企業(yè)競爭的重要堡壘，這亦是核心員工“跳槽”的資本。人才競爭必然帶動(dòng)人才流動(dòng)，這種流動(dòng)性亦使得企業(yè)更加關(guān)注保護(hù)自身的核心競爭力，由此導(dǎo)致競業(yè)限制案件日趨攀升，競業(yè)限制話題逐漸成為學(xué)者及法律實(shí)踐者的研究重點(diǎn)。

根據(jù)威科先行人力資源數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，我國2001年至2018年的18年間公開的競業(yè)限制糾紛案件總數(shù)為1634起；截至2023年5月，我國近五年公開的競業(yè)限制糾紛案件總數(shù)已高達(dá)1983起，超出上述18年間同類案件總和的21.35%——這組數(shù)字可清晰地反映出近年來競業(yè)限制糾紛案件有快速攀升的趨勢，競業(yè)限制糾紛頻繁成為公眾熱議的話題。

企業(yè)的競業(yè)限制之困

競業(yè)限制案件中，判斷勞動(dòng)者是否違反競業(yè)限制，除了判斷競業(yè)限制協(xié)議是否有效，最核心的一點(diǎn)就是判斷勞動(dòng)者的原用人單位與新用人單位之間、勞動(dòng)者自營的單位之間是否存在競爭關(guān)系，以及舉證證明勞動(dòng)者確實(shí)入職或自營與原用人單位存在競爭關(guān)系的單位。但在實(shí)踐中，兩用人單位之間的競爭關(guān)系及證據(jù)搜集均存在很多困難。除此以外，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競業(yè)限制兩年最長時(shí)限亦限制了企業(yè)對自身合法權(quán)益的保護(hù)。

●競爭關(guān)系認(rèn)定難

目前，我國司法實(shí)踐中判斷兩用人單位之間是否存在競爭關(guān)系的主要依據(jù)是兩公司營業(yè)執(zhí)照上載明的經(jīng)營范圍是否存在重合或相似，尤其在中西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)，該思路是審理判斷競爭關(guān)系常用的思路。但由于我國工商注冊登記時(shí)除了需獲得行政許可的事項(xiàng)外，工商部門并不會(huì)對企業(yè)的經(jīng)營范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，企業(yè)在實(shí)際運(yùn)營過程中可能會(huì)根據(jù)市場需求和自身發(fā)展戰(zhàn)略適時(shí)調(diào)整經(jīng)營方向，而這些調(diào)整可能并未及時(shí)反映在營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍上。因此，企業(yè)未實(shí)際經(jīng)營營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)務(wù)，或者企業(yè)實(shí)際經(jīng)營的業(yè)務(wù)并未進(jìn)行工商登記的情況屢見不鮮。與此同時(shí)，大部分企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍的描述往往過于寬泛或模糊，亦可能涵蓋很多不同的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，但實(shí)際上多數(shù)情況下企業(yè)只在其中的某些領(lǐng)域開展業(yè)務(wù)。

根據(jù)上述實(shí)際情況，認(rèn)定兩家公司是否具有競爭關(guān)系很難通過營業(yè)執(zhí)照上載明的經(jīng)營范圍進(jìn)行有效判斷。而在“案多人少”及現(xiàn)行司法責(zé)任背景下，疊加身負(fù)競業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者想要逃避競業(yè)限制義務(wù)的心理狀態(tài)，若要法庭查明真實(shí)情況顯然并非易事，競爭關(guān)系在司法實(shí)踐中存在難以認(rèn)定的困難。

●勞動(dòng)關(guān)系證明難

競業(yè)限制案件中，勞動(dòng)者入職與原用人單位具有競爭關(guān)系的新用人單位的相關(guān)證據(jù)往往難以掌握。原用人單位通常很難獲得勞動(dòng)者與新用人單位之間簽訂的勞動(dòng)合同，部分勞動(dòng)者在競業(yè)限制期內(nèi)甚至根本不會(huì)與新用人單位簽訂勞動(dòng)合同，更不會(huì)以新用人單位的名義繳納社保，原用人單位很可能無法直接舉證證明勞動(dòng)者與新用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系這一最基本的法律事實(shí)。為此，個(gè)別用人單位可能會(huì)采取跟拍、偷拍、寄快遞、送外賣等其他方式從側(cè)面證明勞動(dòng)者確實(shí)入職了與原用人單位有競爭關(guān)系的企業(yè)或者為其提供勞動(dòng)。但這些手段的合法性通常會(huì)受到質(zhì)疑，或者證據(jù)本身證明力不強(qiáng)，難以形成完整的證據(jù)鏈。

隨著現(xiàn)代科技水平的發(fā)展，不少行業(yè)、崗位完全能夠適用線上辦公，大量身負(fù)競業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者都可以以更加靈活的方式為與原用人單位具有競爭關(guān)系的新單位提供勞動(dòng)，這也大大增加了原用人單位的舉證難度。即使是相對于勞動(dòng)者具有更強(qiáng)舉證能力的用人單位，在證明勞動(dòng)者已加入新公司并可能違約的情況時(shí)，也常因非法獲取證據(jù)或證據(jù)證明力不足而承擔(dān)舉證不能的不利后果，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法庭難以查明不少競業(yè)限制糾紛案件的法律事實(shí)。

●競業(yè)限制時(shí)長的限制

《勞動(dòng)合同法》第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制的最長期限為2年。這意味著用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同履行過程中約定的競業(yè)限制期限不得超過2年。而對于某些行業(yè)和用人單位來說，特別是技術(shù)密集型和知識密集型行業(yè)，2年的競業(yè)限制期限可能并不足以保護(hù)用人單位的核心利益和商業(yè)秘密。在高度競爭的市場環(huán)境下，2年時(shí)間可能無法阻止競爭對手獲取關(guān)鍵信息和技術(shù)。

更關(guān)鍵的一點(diǎn)，我國競業(yè)限制制度的保護(hù)時(shí)限與司法實(shí)踐中案件的審理期限高度吻合。競業(yè)限制糾紛屬于勞動(dòng)爭議案件，必須經(jīng)過仲裁前置程序，該類案件往往標(biāo)的相對較大、訴爭雙方的爭議也較大，案件相對于一般勞動(dòng)爭議案件經(jīng)歷多階段的概率更高，歷經(jīng)仲裁、一審、二審的競業(yè)限制糾紛案件不在少數(shù)。而依據(jù)相關(guān)程序方面的規(guī)定，勞動(dòng)仲裁階段的審理時(shí)限為45—60天，一審普通程序?yàn)?個(gè)月，二審程序?yàn)?個(gè)月，再加上立案、訴前調(diào)解等其他工作所耗費(fèi)的時(shí)間，競業(yè)限制糾紛案件通常需要1年以上。

近年來，全國勞動(dòng)爭議案件數(shù)量有明顯增加的趨勢，許多案件無法在規(guī)定的審理時(shí)限內(nèi)完成審判，歷經(jīng)仲裁、一審、二審三個(gè)階段的案件能在2年內(nèi)完成實(shí)屬理想。此外，多數(shù)用人單位也并非自勞動(dòng)者離職之初即發(fā)現(xiàn)其違反競業(yè)限制協(xié)議，競業(yè)限制調(diào)查同樣需要一定時(shí)間。而商業(yè)秘密具有不可逆性，一旦公開或被竊取即意義全無，競業(yè)限制保護(hù)貴在時(shí)間?；谏鲜霈F(xiàn)狀，很多情況下用人單位贏了官司，但勞動(dòng)者的競業(yè)限制期限也已經(jīng)到期或即將到期，對用人單位來說，即使二審勝訴，其合法權(quán)益也未能得到及時(shí)、有效的保護(hù)，勝訴判決就算執(zhí)行，意義也不大。

競業(yè)限制規(guī)則的調(diào)整對策建議

●競爭關(guān)系認(rèn)定統(tǒng)一采用實(shí)質(zhì)認(rèn)定

在競爭關(guān)系認(rèn)定較形式主義的現(xiàn)狀下，司法機(jī)關(guān)審理競業(yè)限制糾紛案件產(chǎn)生的社會(huì)效果及糾紛解決情況定不甚理想，如果能夠通過法律規(guī)范的方式使得競爭關(guān)系認(rèn)定更傾向于實(shí)質(zhì)性認(rèn)定，那就競業(yè)限制糾紛案件而言，大大增加了審判公正的可能性，無論其產(chǎn)生的法律效果還是社會(huì)效果，都將對競業(yè)限制糾紛案件的解決大有裨益。實(shí)質(zhì)認(rèn)定的具體體現(xiàn)可參考如下幾方面：

市場份額：分析涉及競業(yè)限制的用人單位在市場中所占的份額，以及它們在同市場中的競爭地位、行業(yè)地位，市場份額可以作為判斷兩用人單位之間是否存在競爭關(guān)系的重要依據(jù)。

產(chǎn)品或服務(wù)的替代性：分析涉及競業(yè)限制的用人單位所提供的產(chǎn)品或服務(wù)是否具有相互替代性。如果客戶群體可以在兩用人單位之間輕易地選擇替代產(chǎn)品或服務(wù)，那么它們之間很可能存在競爭關(guān)系，對競爭關(guān)系的判斷，完全可以從用人單位對外宣傳的內(nèi)容中獲知其實(shí)際提供的產(chǎn)品與服務(wù)。例如，企業(yè)網(wǎng)站、微信公眾號及其他社交媒體上發(fā)布的宣傳內(nèi)容、招聘廣告、專利情況等等，均可以較為直接準(zhǔn)確地反映出一個(gè)企業(yè)的實(shí)際業(yè)務(wù)情況。

客戶群體與銷售渠道：調(diào)查涉及競業(yè)限制的用人單位的客戶群體和銷售渠道是否存在重疊，如果兩個(gè)企業(yè)的客戶群體和銷售渠道相似，那么它們存在競爭關(guān)系的可能性較大。

行業(yè)特點(diǎn)與市場結(jié)構(gòu)：分析涉及競業(yè)限制的用人單位所處的行業(yè)特點(diǎn)和市場結(jié)構(gòu)。例如，如果涉案用人單位處在高度集中的市場中，那么存在競爭關(guān)系的可能性將大幅提升。

企業(yè)之間的合作與競爭關(guān)系：分析涉及競業(yè)限制的用人單位之間是否存在合作關(guān)系，以及這種合作關(guān)系是否作用于競爭關(guān)系。在某些情況下，企業(yè)之間的合作關(guān)系可能會(huì)削弱它們之間的競爭關(guān)系。

●引入行為保全

行為保全是指在訴前或訴訟程序中，為了避免權(quán)利人的合法權(quán)益被侵犯或損失被擴(kuò)大，法院根據(jù)當(dāng)事人申請或依職權(quán)在判決前采取的責(zé)令一方當(dāng)事人為或不為一定行為的強(qiáng)制措施。實(shí)行行為保全目的是提前防止被侵權(quán)一方的損失擴(kuò)大。我國《民事訴訟法》第一百零三條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施?！痹谖覈?，行為保全目前只適用于民事爭議案件，是民事訴訟中獨(dú)有的規(guī)則，目前尚未應(yīng)用于勞動(dòng)爭議案件，競業(yè)限制屬于勞動(dòng)爭議的范疇，當(dāng)然未有適用行為保全的先例。

實(shí)際上，勞動(dòng)爭議領(lǐng)域，尤其是競業(yè)限制糾紛中的法律權(quán)益，也迫切需要行為保全的保護(hù)，這對打破競業(yè)限制2年時(shí)長帶來的局限性、照拂商業(yè)秘密的不可逆性，以及實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義均有著重要的借鑒意義。當(dāng)然，引入行為保全并不意味著侵犯勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)，而是要盡量追求二者之間的平衡，引入行為保全機(jī)制應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合理、必要、適度的原則，程序規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用，在保護(hù)用人單位商業(yè)利益的同時(shí)，不得侵害勞動(dòng)者的自主擇業(yè)權(quán)。

競業(yè)限制制度自誕生便伴隨著爭議，不僅在理論上，在實(shí)踐中也存在相當(dāng)?shù)娜毕?。法律條文的籠統(tǒng)與模糊、競業(yè)限制本身的特性以及司法過程中存在的程序性問題等，這些缺陷都導(dǎo)致競業(yè)限制糾紛的產(chǎn)生不可避免。那么，要兼顧人才流動(dòng)與商業(yè)秘密的保護(hù)，更好地平衡二者之間的關(guān)系，就需要我國立法者及執(zhí)法機(jī)構(gòu)更深入地研究商業(yè)時(shí)代的發(fā)展規(guī)律及變化，持續(xù)汲取來自法律專家、人才市場研究專家、企業(yè)和員工等社會(huì)各方的參考意見，并對有關(guān)法律及制度及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。至此，希望本文能夠?yàn)橄嚓P(guān)從業(yè)者提供參考和借鑒，以共同促進(jìn)我國競業(yè)限制機(jī)制的健康發(fā)展。

作者 上海江三角（深圳）律師事務(wù)所 執(zhí)業(yè)律師