任文豪

我國自2001年建立獨立董事（獨董）制度以來，關(guān)于獨董的功能及其應(yīng)負(fù)的責(zé)任一直是備受爭議的話題，尤其在提高獨董責(zé)任方面的呼聲甚高?？得浪帢I(yè)案作為一個標(biāo)志性事件，激起社會各界的廣泛討論，并直接推動了最高人民法院在2022年1月21日頒布《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（簡稱“《2022若干規(guī)定》”）。然而，該規(guī)定實際上降低了獨董的責(zé)任。這種責(zé)任減輕是否對我國獨董制度有益，是否有助于獨董更好地履行職責(zé)，引發(fā)了新的思考。同時，我國獨董制度存的問題該如何改進(jìn)也成為亟待探討的議題。

我國獨董制度近期改革

2022年，最高人民法院頒布了《2022若干規(guī)定》，對相關(guān)人員的過錯認(rèn)定進(jìn)行了明確，并顯著降低了責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。其中，第十三條明確規(guī)定了過錯的兩種情況：一是故意或明知，二是重大過失。

值得注意的是，此次規(guī)定的重大變革集中體現(xiàn)在對第二種過錯的界定。第二款原文為“行為人嚴(yán)重違反注意義務(wù)，對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過失。”然而，獨董最顯著的特征是獨立性，他們通常不介入上市公司的日常運(yùn)營，因此故意或重大過失的情況極少發(fā)生。事實上，在我國涉及獨董責(zé)任的重大案例中，獨董往往只是輕微過失。因此，《2022若干規(guī)定》的出臺意味著，類似于康美藥業(yè)案中獨董需承擔(dān)巨額民事賠償?shù)那闆r將成為歷史。這一規(guī)定實際上降低了獨董的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，只要他們不存在重大過失行為，就不會被認(rèn)定為有過錯。這是否等同于減輕了獨董的義務(wù)、使康美藥業(yè)案的震懾效果消失呢？在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，我們適用何種獨董制度呢？

美國獨董制度經(jīng)驗之借鑒

在實踐中，美國獨董被追責(zé)的案件相對較少，他們個人承擔(dān)民事賠償?shù)那闆r更是少見，主要歸因于兩個因素：一是獨董義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的相對寬松，二是公司通常會為董事購買責(zé)任保險。董事有勤勉義務(wù)，這要求他們在工作時既要符合客觀標(biāo)準(zhǔn)（即一個理性人在通常情況下應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)），又要符合主觀標(biāo)準(zhǔn)（即具備特定專業(yè)技能的人在處理專業(yè)事務(wù)時應(yīng)提高的勤勉標(biāo)準(zhǔn)）。然而，將主觀與客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合往往過于嚴(yán)苛，可能導(dǎo)致董事在商業(yè)決策中過于保守，從而限制公司的發(fā)展。為了解決這一問題，美國開始應(yīng)用商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，只要董事在理性且無利益沖突的情況下作出決策，即使該決策最終導(dǎo)致公司損失，董事也不必承擔(dān)責(zé)任。換言之，董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)僅限于故意和重大過失（與我國《2022若干規(guī)定》第十三條之規(guī)定相同）。此外，美國公司通常會為其董事購買責(zé)任保險，并在公司章程中規(guī)定獨董的責(zé)任補(bǔ)償條款以及責(zé)任豁免條款。因此，獨董承擔(dān)民事賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。即使在極少數(shù)情況下獨董需要承擔(dān)民事賠償，這些賠償也大多由保險公司來支付。

據(jù)此可以看出，美國對獨董追責(zé)持寬松態(tài)度的背后邏輯主要基于以下幾點：首先，過高的獨董責(zé)任不利于留住人才，并可能導(dǎo)致獨董在商業(yè)決策中過于保守，這一點在我國康美藥業(yè)案后的獨董辭職潮中也有所體現(xiàn)。其次，聲譽(yù)對美國的獨董很重要，他們大多為社會和商界成功人士，聲譽(yù)機(jī)制對其的約束力甚至超過法律責(zé)任。最后，獨董作為“看門人”的同時也是“門外漢”，其獨立性要求他們不直接參與公司日常運(yùn)營，因此難以發(fā)現(xiàn)潛在的造假行為，若因此要求獨董承擔(dān)重責(zé)顯然不合理。然而，這并不意味著獨董可以放棄履職，他們?nèi)孕枨诿惚M職地行使監(jiān)督職能，過程的重要性大于結(jié)果。

我國獨董制度的特殊性

盡管我國《2022若干規(guī)定》降低了獨董的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，且學(xué)界也有眾多學(xué)者支持這一做法，但我們認(rèn)為，在當(dāng)前環(huán)境下，我國仍應(yīng)對獨董施以較強(qiáng)的法律責(zé)任壓力，以確保他們勤勉履職。

首先，中國證券市場在虛假陳述等案件的監(jiān)管方面，目前仍面臨一定挑戰(zhàn)。而前文所提及的聲譽(yù)機(jī)制在國內(nèi)尚未發(fā)揮顯著作用。因此我們認(rèn)為，當(dāng)前我國仍應(yīng)采取“刑亂國用重典”的策略，即對獨董施以較為嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)懲罰，以確保其勤勉履職。這并不意味著民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)過分嚴(yán)苛，但如康美藥業(yè)案那般也是不必要的。

其次，我國獨董人員構(gòu)成尚有優(yōu)化空間。在美國，大部分獨董都是實務(wù)領(lǐng)域的佼佼者，他們深諳行業(yè)動態(tài)，因此在識別如財務(wù)造假等問題上表現(xiàn)出色。同時，他們珍視自己在業(yè)界的聲譽(yù)，不會輕易包庇不當(dāng)行為。相較之下，我國的獨董多由大學(xué)教授兼職，他們固然學(xué)識廣博，但實務(wù)經(jīng)驗相對欠缺。此外，教授們從兼職獨董職位中獲得的薪資，相較于他們的學(xué)術(shù)收入可能較為可觀，這在一定程度上或許會影響他們的獨立性。

康美藥業(yè)案所引發(fā)的獨董辭職潮，從某種程度上來說，確實為獨董隊伍帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，有助于提升整體素質(zhì)。但同時，也應(yīng)深思如何進(jìn)一步優(yōu)化獨董人員構(gòu)成，提升他們的實務(wù)經(jīng)驗和獨立性，確保他們能夠更好地履行監(jiān)督職責(zé)。在此過程中，我們可以借鑒國際上的先進(jìn)做法，結(jié)合我國實際情況，探索出一條適合我國獨董制度發(fā)展的道路。

我國獨董制度

在責(zé)任方面有待進(jìn)一步完善

康美藥業(yè)案原本被看作是獨董責(zé)任逐漸強(qiáng)化的信號，但隨后發(fā)布的《2022若干規(guī)定》對獨董的法律責(zé)任進(jìn)行了較大幅度的調(diào)整，使得獨董所承擔(dān)的法律約束相對減輕。這種調(diào)整，或許會對其勤勉履職的態(tài)度產(chǎn)生一定影響。獨董的首要特征是“獨”，即獨立性，這表明他們并不直接參與公司日常的經(jīng)營活動，因此其面臨刑事責(zé)任的風(fēng)險相對較小，這種情況下，民事責(zé)任就成為其承擔(dān)責(zé)任的主要方式，而康美藥業(yè)案也正是在這一背景下，為我們提供了關(guān)于獨董責(zé)任范圍界定的重要參考。

我國獨董制度在實踐中，其獨立性的體現(xiàn)尚待進(jìn)一步明確。該制度設(shè)立的初衷，是為了在上市公司內(nèi)部構(gòu)建一個具有自主監(jiān)督職能的角色，然而現(xiàn)實中獨董的獨立性卻未能完全達(dá)到這一預(yù)期。人們常常將獨董缺乏獨立性的原因歸咎于他們是由被其監(jiān)督的對象所選拔，但這樣的看法或許過于片面。事實上，除了獨董外，上市公司同樣聘請了律師、審計人員等專業(yè)人士來履行監(jiān)督職能，他們通常能夠基于長期利益和職業(yè)聲譽(yù)的考量，恪守職責(zé)并保持獨立性。因此，獨董獨立性的缺失可能源于多方面因素，如對職業(yè)聲譽(yù)的輕視、短期利益的誘惑等。為了逐漸改善這一狀況，可以考慮通過法律層面的溫和引導(dǎo)，比如適當(dāng)提升獨董的法律責(zé)任，以期在保障其獨立性的同時，又能更好地發(fā)揮其在公司治理中的積極作用。

第二個值得關(guān)注的問題，是獨董在現(xiàn)實中有時被視作“擺設(shè)”。在我國，獨董的設(shè)置往往為了符合法律規(guī)定的要求，而其實際作用和影響力似乎并不突出。相對地，我們來看看美國的情況。美國獨董的興起并非僅僅因為法律的強(qiáng)制，更多的是企業(yè)認(rèn)識到了自身價值所在。獨董參與審核如關(guān)聯(lián)交易、敵意收購、薪酬制度以及信息公開等事務(wù)，有效地幫助企業(yè)降低了訴訟風(fēng)險。這也正是為什么在美國，獨董不僅人數(shù)多，而且普遍具備高度的專業(yè)素養(yǎng)。為了保持獨董的獨立性，美國的企業(yè)會與獨董保持適當(dāng)?shù)木嚯x。這種做法使得市場和法律界對獨董的專業(yè)性和獨立性給予了更高信賴。

我國獨董制度還在不斷完善和發(fā)展過程中，一些過去的案例顯示，我國的獨董在專業(yè)性和獨立性方面還有待加強(qiáng)。事實上，一位真正有能力的獨董，不僅可以在公司治理方面發(fā)揮重要作用，還能提升企業(yè)的公眾形象、增強(qiáng)投資者的信心?？紤]到市場自身的調(diào)節(jié)作用在這里可能相對有限，我們或許需要通過構(gòu)建更為合理的法律責(zé)任體系來逐步改善這一狀況。

獨董責(zé)任完善的建議

優(yōu)化責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于中國獨董制度的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界存在兩種主流觀點。一部分學(xué)者如曾洋教授主張限縮獨董責(zé)任，認(rèn)為當(dāng)前獨董實際上扮演著“全能型內(nèi)部董事”的角色，然而作為兼職董事，他們并不具備全能型董事所需的履職條件。為了確保獨董能夠勝任其職責(zé)，應(yīng)對其職責(zé)范圍進(jìn)行適當(dāng)限縮。另外也有學(xué)者如方流芳教授則主張?zhí)岣擢毝姆韶?zé)任，以提升其履職義務(wù)和注意力。方教授指出，在缺乏責(zé)任保險和充足薪酬的情況下，仍有許多人選擇擔(dān)任獨董，這背后反映出他們并不會因此承擔(dān)過多的法律風(fēng)險。盡管提高法律責(zé)任可能會引起獨董人才群體的變動，但這種變動將是積極和正向的。

我們傾向于強(qiáng)化獨董法律責(zé)任這一觀點。首先，限縮獨董的職權(quán)范圍與其制度建立的初衷相悖。獨董在公司中應(yīng)扮演重要角色而非僅僅是裝飾，縮減其職責(zé)會剝削其應(yīng)有的影響力。我們期望的是，公司因為需要獨董的特定能力而聘任他們，并且他們的加入能為公司帶來積極的變化。其次，我國的獨董并非全能型角色，他們不參與公司的日常經(jīng)營，主要職責(zé)是出席股東大會、董事會以及獨董專門委員會會議，并審議相關(guān)事項。在工作中，他們充當(dāng)?shù)氖潜O(jiān)督者的角色，負(fù)責(zé)審議已成熟的方案，因此并不具備全能性，也不應(yīng)對其職權(quán)進(jìn)行不必要的限制。因此，獨董制度的變革方向應(yīng)當(dāng)是優(yōu)化責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。這種優(yōu)化不同于康美藥業(yè)案中過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是既能保留高質(zhì)量人才，又能充分發(fā)揮其能力的適中標(biāo)準(zhǔn)。獨董是否需要承擔(dān)法律責(zé)任的關(guān)鍵在于，他們在工作過程中是否履行了充分的注意義務(wù)。

責(zé)任保險制度

美國公司普遍為獨董購買責(zé)任保險，雖然這在形式上似乎減輕了獨董的責(zé)任，但實際上與降低其法律責(zé)任有很大區(qū)別。首先，責(zé)任保險僅覆蓋獨董因民事責(zé)任產(chǎn)生的賠償金額，他們?nèi)孕璩袚?dān)由自身錯誤引發(fā)的刑事責(zé)任。其次，保險制度通常設(shè)有免賠額度，在此額度內(nèi)的損失仍需獨董自行承擔(dān)，這對其履職過程造成了一定壓力。再者，保險不會為獨董的故意犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。最后，根據(jù)保險行業(yè)的慣例，風(fēng)險較低的客戶所需支付的保險金較低，而風(fēng)險較高的客戶則相反。由于保險金由公司支付，這一規(guī)則也促使獨董在公司壓力下更加勤勉履職。

購買責(zé)任保險對公司而言具有積極意義。首先，這將激勵公司更加注重獨董的人才篩選。公司只會為那些具備高能力的獨董購買責(zé)任保險，因為他們的專業(yè)性和判斷力能降低保險賠付，從而幫助公司在未來避免支付更多保險金。其次，當(dāng)獨董擁有責(zé)任保險時，他們可能更愿意承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險，只要其盡到注意義務(wù)且在履職過程中無瑕疵，即使面臨民事責(zé)任，保險公司也會進(jìn)行賠付。此外，證監(jiān)會2022年發(fā)布的《上市公司獨立董事規(guī)則》第二十九條明確提到上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，這無疑是一個積極信號。

在當(dāng)前我國的特定環(huán)境和背景下，直接采納《2022若干規(guī)定》以降低獨董的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，或許并不是最優(yōu)選。我們更傾向于在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合國內(nèi)市場現(xiàn)狀，對獨董維持相對嚴(yán)格的法律責(zé)任要求，并通過引入責(zé)任保險制度來為其提供必要的履職保障。這樣的做法旨在平衡獨立董事的權(quán)益與責(zé)任，同時也為公司的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮。