莊詩岳

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京 100088)

一、問題的提出

2022年6月24日,十三屆全國人大常委會第三十五次會議發(fā)布了《民事強(qiáng)制執(zhí)行法(草案)(征求意見稿)》(以下簡稱《執(zhí)行法(草案)》)。根據(jù)《執(zhí)行法(草案)》第66條的規(guī)定,被執(zhí)行人有《執(zhí)行法(草案)》第62條第1款規(guī)定的妨礙、抗拒執(zhí)行行為之一的,人民法院可以將其納入失信被執(zhí)行人名單。根據(jù)《執(zhí)行法(草案)》第69條的規(guī)定,人民法院應(yīng)當(dāng)將失信被執(zhí)行人名單信息向社會公布以及向政府相關(guān)部門等通報。雖然《執(zhí)行法(草案)》未明確規(guī)定公布失信被執(zhí)行人名單信息的功能,但《執(zhí)行法(草案)》第66至71條關(guān)于失信被執(zhí)行人名單的規(guī)定基本上是承繼了《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》(以下簡稱《失信名單規(guī)定》)的相關(guān)規(guī)定,而根據(jù)《失信名單規(guī)定》序言的規(guī)定,公布失信被執(zhí)行人名單信息的功能是促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)。

失信被執(zhí)行人名單以及公布失信被執(zhí)行人名單信息制度并非我國獨有,德國、韓國等國的立法也規(guī)定了債務(wù)人名薄和公布債務(wù)人名薄信息制度。但就公布信息的功能而言,我國與德國、韓國并不完全相同。德國《民事訴訟法》第882條之6第1款隱含了公布債務(wù)人名薄信息的功能,該條規(guī)定:“經(jīng)證實需要第882條之2規(guī)定的信息的人,可以查看債務(wù)人名薄:1、為強(qiáng)制執(zhí)行的目的;2、為履行法定的資信審查義務(wù);3、審查是否具備給予公共福利的條件;4、為避免債務(wù)人不履行支付義務(wù)導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)不利;5、為刑事訴訟和執(zhí)行判決的目的;6、為獲取關(guān)于本人的記入信息?！盵1]“在韓國,公布債務(wù)人名薄信息的功能,一方面是使受到心理壓力的債務(wù)人自覺地償還債務(wù)和履行明示義務(wù),另一方面是維護(hù)社會信用以及保障經(jīng)濟(jì)往來上的交易安全。”[2]因此,除促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和維護(hù)社會信用的功能外,德國、韓國的債務(wù)人名薄制度還承載了保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全等功能。由于公布信息的功能不完全相同,我國與德國、日本在公布信息的條件、路徑等方面也存在較大差異。

特定訴訟制度的產(chǎn)生,是特定國家于特定時期在特定政治、經(jīng)濟(jì)、文化等語境下,基于特定的價值判斷作出特定價值選擇的結(jié)果。雖然《失信名單規(guī)定》規(guī)定了公布失信被執(zhí)行人名單信息的功能,但此種功能是基于何種政治、經(jīng)濟(jì)、文化等語境而設(shè)、與德國及韓國公布債務(wù)人名薄信息制度所欲解決的問題有何不同以及是否合理、完整,并不明確。此外,政治、經(jīng)濟(jì)、文化等語境并非一成不變而是變動不居。2021年11月1日,《個人信息保護(hù)法》施行。在此背景下,公布失信被執(zhí)行人名單信息的功能是否需要調(diào)整值得考慮。從比較法來看,隨著德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》的公布,德國舊《民事訴訟法》第915條的規(guī)定遭到了猛烈的抨擊,向所有人開放的債務(wù)人名薄制度是否合憲等一系列問題成為德國各界爭議的焦點,并最終引發(fā)了査閱權(quán)的取消等深刻的制度變革。[3]時值《民事強(qiáng)執(zhí)行法》立法之際,以上問題亟須以及必須作出回應(yīng)。

二、公布失信被執(zhí)行人個人信息的功能審視

(一)公布失信被執(zhí)行人個人信息的多元功能

根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第4條第1款關(guān)于個人信息內(nèi)涵的規(guī)定以及《失信名單規(guī)定》第6條關(guān)于記載和公布的失信被執(zhí)行人名單信息應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容的規(guī)定,被公布的失信被執(zhí)行人名單信息是失信被執(zhí)行人的個人信息。比如,《失信名單規(guī)定》第6條規(guī)定,記載和公布的失信被執(zhí)行人名單信息應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容是作為被執(zhí)行人的自然人的姓名、性別、年齡、身份證號碼,等等。這些內(nèi)容,顯然是識別特定失信被執(zhí)行人的失信被執(zhí)行人個人信息?！斑M(jìn)入數(shù)字時代,個人信息天然具有交互性、公共性,其自由流動與利用具有巨大社會和經(jīng)濟(jì)價值?！盵4]“因此,當(dāng)今社會,個人信息權(quán)益的排他性被極大弱化,自然人等個體對其信息權(quán)益的支配性也大大降低,與此相對應(yīng),個人信息的交互性、公共性逐步增強(qiáng),個人信息所蘊含的交互價值、公共利益價值日益凸顯?！盵5]在民事強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域,失信被執(zhí)行人個人信息的交互性、公共性亦不斷強(qiáng)化,既被用于保護(hù)申請執(zhí)行人的個體利益,也被用于維護(hù)社會的公共利益。

首先,公布失信被執(zhí)行人個人信息可以促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù),進(jìn)而實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)。公布失信被執(zhí)行人的個人信息,可以通過降低失信被執(zhí)行人的社會評價或者說減損失信被執(zhí)行人的人格權(quán)、人權(quán)和人格尊嚴(yán)的方式,以及通過降低失信被執(zhí)行人的信用水平或者說限制失信被執(zhí)行人社會經(jīng)濟(jì)活動中的能力的方式,對失信被執(zhí)行人施加心理壓力,促使其主動履行義務(wù)。公布失信被執(zhí)行人的個人信息,是間接執(zhí)行措施的一種?！坝捎陂g接執(zhí)行措施在很大程度上限制了被執(zhí)行人的意思自由,因此在崇尚個人意思自由的近代法之下,只有在沒有其他執(zhí)行手段的情況下才會采用這種方式。”[6]對于不可代替行為請求權(quán)的執(zhí)行和不作為行為請求權(quán)的執(zhí)行,由于不存在其他執(zhí)行手段,因此適用公布失信被執(zhí)行人個人信息措施沒有異議。雖然在金錢請求權(quán)的執(zhí)行、物之交付請求權(quán)的執(zhí)行以及可代替行為請求權(quán)的執(zhí)行中,存在直接執(zhí)行或代替執(zhí)行措施,但由于妨礙、抗拒執(zhí)行的行為在我國普遍且嚴(yán)重存在,因此直接執(zhí)行或代替執(zhí)行措施的實效性大打折扣。在此背景下,以嚴(yán)格遵循法定原則和比例原則為前提,強(qiáng)化以及擴(kuò)張適用間接執(zhí)行措施符合我國的司法實踐。“事實上,從大陸法系有關(guān)民事強(qiáng)制執(zhí)行立法歷史發(fā)展進(jìn)程以及強(qiáng)制執(zhí)行實用技術(shù)發(fā)展的角度上看,間接強(qiáng)制執(zhí)行措施的使用也有擴(kuò)大化的趨勢?！盵7]

其次,公布失信被執(zhí)行人個人信息可以推進(jìn)社會信用體系建設(shè)。公布失信被執(zhí)行人的個人信息,可以向社會展示“一處失信、處處受限”等失信的嚴(yán)重后果,警示、威懾、引導(dǎo)、督促失信被執(zhí)行人和社會公眾,進(jìn)而減少失信現(xiàn)象發(fā)生、增強(qiáng)社會誠信意識、營造社會誠信環(huán)境。自國務(wù)院于2014年發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)》以來,21世紀(jì)初開始萌芽并在各地探索的社會信用體系建設(shè),以前所未有的速度,在全國更大范圍內(nèi)、更加普遍地展開。[8]毋庸置疑的是,我國的社會信用體系建設(shè)已經(jīng)在一些關(guān)鍵性、基礎(chǔ)性領(lǐng)域取得了重大進(jìn)展。但我國的社會信用體系,尚未也遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有建成?！坝捎谖覈€處在社會主義初級階段,法制與信用體系并不健全,市場主體的誠信意識有待加強(qiáng),失信成本較低,在社會領(lǐng)域存在相當(dāng)數(shù)量的誠信缺失問題?！盵9]在此背景下,以嚴(yán)格遵循法定原則和比例原則為前提,將公布失信被執(zhí)行人個人信息作為守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度以及推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的重要一環(huán)符合我國的社會實踐。

再次,公布失信被執(zhí)行人個人信息可以保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全。公布失信被執(zhí)行人的個人信息,可以降低經(jīng)濟(jì)社會交往中的信息不對稱問題,令失信被執(zhí)行人現(xiàn)時或潛在的交易伙伴知道其失信行為的存在,審慎與失信被執(zhí)行人展開交易,從而保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全。[10]改革開放以來,社會主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,國內(nèi)外民商事交易日益頻繁。在此背景下,以嚴(yán)格遵循法定原則和比例原則為前提,將公布失信被執(zhí)行人個人信息作為保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的手段符合我國的社會實踐。其實,德國的債務(wù)人名薄即是通過將來源于民事強(qiáng)制執(zhí)行個案的債務(wù)人執(zhí)行信息上升為可供潛在交易對象查詢的信用信息,一方面向債務(wù)人施壓,另一方面讓司法信息進(jìn)入社會領(lǐng)域保護(hù)經(jīng)濟(jì)交易安全。[11]

(二)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全衍生功能的殘缺

雖然公布失信被執(zhí)行人的個人信息,具有促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)、推進(jìn)社會信用體系建設(shè)以及保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能,但第三種功能只是前兩種功能的衍生功能。一方面,信用信息作為評判特定主體的信用工具,可以通過經(jīng)濟(jì)因素引導(dǎo)特定主體的行為。[12]另一方面,聲譽(yù)風(fēng)險所產(chǎn)生的巨大壓力將迫使特定主體保持自身良好的形象。[13]即限制失信被執(zhí)行人在社會經(jīng)濟(jì)活動中的能力,只是對失信被執(zhí)行人施加心理壓力或者警示、威懾、引導(dǎo)、督促失信被執(zhí)行人和社會公眾的手段。根據(jù)《執(zhí)行法(草案)》第66條的規(guī)定,公布失信被執(zhí)行人個人信息的條件是被執(zhí)行人存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為。據(jù)此,市場主體只能了解未履行生效法律文書確定的義務(wù)且存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為的失信被執(zhí)行人的個人信息。問題是,被執(zhí)行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務(wù)且不存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為時,被執(zhí)行人的個人信息亦是市場主體判斷被執(zhí)行人未來履約能力等交易風(fēng)險的重要依據(jù)。因此,根據(jù)《執(zhí)行法(草案)》第66條規(guī)定的公布失信被執(zhí)行人個人信息的條件,公布失信被執(zhí)行人個人信息所具有的保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能并不完整。

與我國僅將保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全作為衍生功能不同,德國將其作為基本功能?！凹丛诘聡?債務(wù)人名薄中的債務(wù)人信息雖然來源于民事強(qiáng)制執(zhí)行程序,但它更多的是著眼于服務(wù)經(jīng)濟(jì)生活中的公共利益而非實現(xiàn)執(zhí)行案件當(dāng)事人的個體利益,從實踐運行的效果來看,正是因為債務(wù)人名薄公開會給債務(wù)人帶來負(fù)面的信用評價,從而導(dǎo)致喪失潛在交易伙伴的可能,名薄公開亦成為向債務(wù)人施壓的手段?！盵14]為了全面實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能,與我國被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)且存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為的公布失信被執(zhí)行人個人信息的條件不同,德國公布債務(wù)人名薄信息的條件是債務(wù)人未履行生效法律文書確定的義務(wù)。即德國《民事訴訟法》第882條之3規(guī)定,公布債務(wù)人名薄信息的條件是“債務(wù)人沒有履行提供財產(chǎn)報告的義務(wù)”或“根據(jù)財產(chǎn)清單的內(nèi)容,基于債權(quán)人申請到的或獲取到的財產(chǎn)報告的執(zhí)行明顯不能實現(xiàn)對債權(quán)人的完全清償”或“債務(wù)人提供財產(chǎn)報告后一個月內(nèi),或被告知依據(jù)第802條之4第1款第2句的規(guī)定交付財產(chǎn)清單后一個月內(nèi),債務(wù)人未能向執(zhí)行員證實基于債權(quán)人申請到的或獲取到的財產(chǎn)報告,債權(quán)人已得到完全清償”。[1]

我國關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息與德國關(guān)于公布債務(wù)人名薄信息的功能定位之所以存在差別,是因為我國與德國面臨的社會問題不同?！敖詠?伴隨市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展成熟,西方發(fā)達(dá)國家逐漸演化出健全的社會信用,誠信缺失并不是其社會信用問題的主要矛盾,因此,西方發(fā)達(dá)國家的社會信用體系主要服務(wù)于經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域的信用風(fēng)險管理,幾乎可以等同于征信與信用評級等經(jīng)濟(jì)信用體系?！盵9]即在經(jīng)濟(jì)金融語境下,信用是指某人的借款能力或?qū)δ橙藘攤芰Φ男判?。[15]基于此,德國債務(wù)人名薄信息的主要功能是為特定人群評判債務(wù)人信用狀況提供重要參數(shù),保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全,與此同時成為向債務(wù)人施壓的手段?！芭c西方國家不同,我國的社會信用體系尚未也遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有建成,在社會領(lǐng)域存在相當(dāng)數(shù)量的誠信缺失問題,因此,在設(shè)計之初,我國就選擇超越狹義的征信,同步建設(shè)征信系統(tǒng)及其運行環(huán)境,以創(chuàng)新型社會治理手段為目標(biāo),而不僅僅作為信用風(fēng)險的管理手段?！盵9]“此外,長期以來,執(zhí)行難不僅成為困擾人民法院的突出問題,也成為人民群眾反映強(qiáng)烈、社會各界極為關(guān)注的熱點問題。”[16]基于此,我國公布失信被執(zhí)行人名單信息的主要功能是推進(jìn)社會信用體系建設(shè)以及促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)。

我國的社會信用體系在本質(zhì)上是在幾乎任何人、任何事上使用聲譽(yù)機(jī)制的一個工程,[8]狹義征信是該工程的內(nèi)容之一。換言之,解決經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域交易中由于交易雙方的信息不對稱而帶來的信用風(fēng)險是推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的內(nèi)容之一?；诖?保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全當(dāng)然體現(xiàn)為推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的衍生功能。但即便保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全只是衍生功能,這一功能也應(yīng)當(dāng)完整、全面。否則,并不能真正解決狹義征信問題以及全面推進(jìn)社會信用體系建設(shè)?！皵?shù)據(jù)是信息社會的一種特殊資源,是與物質(zhì)、能源并列的基礎(chǔ)性資源。”[17]“個人信息作為數(shù)據(jù)市場的生產(chǎn)要素,在數(shù)字社會中扮演著越來越重要的角色。”[18]“社會的有序發(fā)展離不開個人信息提供的動力支撐,在合理范圍內(nèi)促進(jìn)信息流通既符合信息主體利益也符合社會公共利益?！盵19]“在大數(shù)據(jù)時代,利用信息開展社會治理亦是國家治理能力現(xiàn)代化的重要路徑。”[20]因此,對失信被執(zhí)行人的個人信息加以增值利用,特別是憑借大數(shù)據(jù)技術(shù)不斷挖掘其潛在價值,也是執(zhí)行機(jī)關(guān)利用個人信息實現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化的重要方向。

三、公布失信被執(zhí)行人個人信息的功能關(guān)系

(一)公布失信被執(zhí)行人個人信息功能的共通原理

《個人信息保護(hù)法》第4條第2款規(guī)定,個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等。公布失信被執(zhí)行人個人信息行為無疑屬于《個人信息保護(hù)法》第4條第2款規(guī)定的個人信息公開行為,因此,無論是實現(xiàn)促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)、推進(jìn)社會信用體系建設(shè)還是保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能,均應(yīng)適用《個人信息保護(hù)法》關(guān)于個人信息處理的規(guī)定。比如,公布失信被執(zhí)行人個人信息功能的實現(xiàn)不能侵害以及應(yīng)當(dāng)保障失信被執(zhí)行人根據(jù)《個人信息保護(hù)法》享有的知情權(quán)、查詢權(quán)、復(fù)制權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)、攜帶權(quán)、自動化處理與算法決策等相關(guān)權(quán)利。再如,根據(jù)《個人信息保護(hù)法》的規(guī)定,公布失信被執(zhí)行人個人信息功能的實現(xiàn)要求執(zhí)行機(jī)關(guān)收集失信被執(zhí)行人個人信息以必要為限度,處理或分析失信被執(zhí)行人個人信息以最小化為原則,同時履行保護(hù)失信被執(zhí)行人個人信息安全、保障失信被執(zhí)行人個人信息質(zhì)量、在數(shù)據(jù)泄露等情形下采取必要措施并通知失信被執(zhí)行人的義務(wù)。特別需要說明的是,無論是實現(xiàn)促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)、推進(jìn)社會信用體系建設(shè)還是保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能,執(zhí)行機(jī)關(guān)公布失信被執(zhí)行人個人信息時均無須取得失信被執(zhí)行人的同意。

促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)的目的,是實現(xiàn)生效法律文書載明的申請執(zhí)行人的債權(quán)。雖然失信被執(zhí)行人根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第13條第1款第1項、第44條的規(guī)定享有個人信息處理同意權(quán),但《憲法》第51條規(guī)定,公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害其他公民的合法的自由和權(quán)利。因此,不能僅為了保護(hù)失信被執(zhí)行人的個人信息處理同意權(quán)而棄申請執(zhí)行人的利益于不顧。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》規(guī)定了“處理對于保護(hù)另一個自然人的核心利益所必要”的個人信息處理的合法性基礎(chǔ)。[21]雖然《個人信息保護(hù)法》第13條未作出類似歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的規(guī)定,但執(zhí)行機(jī)關(guān)采取執(zhí)行措施實現(xiàn)申請執(zhí)行人根據(jù)生效法律文書享有的債權(quán),必然要處理被執(zhí)行人的個人信息。因此,執(zhí)行機(jī)關(guān)處理被執(zhí)行人個人信息的行為已經(jīng)包含在法律對其職權(quán)的概括授權(quán)之中,可以通過擴(kuò)張解釋《個人信息保護(hù)法》第13條第1款關(guān)于“為履行法定職責(zé)或者法定義務(wù)所必需,個人信息處理者可處理個人信息”的規(guī)定,賦予執(zhí)行機(jī)關(guān)限制失信被執(zhí)行人的個人信息處理同意權(quán)以正當(dāng)性。

推進(jìn)社會信用體系建設(shè)、保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的目的,均是維護(hù)不特定第三人的利益或者說維護(hù)社會公共利益。雖然失信被執(zhí)行人根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第13條第1款第1項、第44條的規(guī)定享有個人信息處理同意權(quán),但《個人信息保護(hù)法》第13條第1款規(guī)定,為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為,個人信息處理者可處理個人信息。因此,基于推進(jìn)社會信用體系建設(shè)或保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的目的限制失信被執(zhí)行人的個人信息處理同意權(quán)具有正當(dāng)性。事實上,基于公共利益限制個人信息處理同意權(quán)也是比較法上的通例。比如,德國聯(lián)邦憲法法院在1983年的人口普查判決中指出:“個人對其數(shù)據(jù)并沒有所謂絕對無法加以限制的自決權(quán),相反的,它是在社會團(tuán)體內(nèi)互動的中介,即使是涉及人身數(shù)據(jù),亦屬于社會事實的寫照,因此個人信息自決權(quán)必須在重大公共利益下讓步?！盵22]換言之,“在德國聯(lián)邦憲法法院看來,《基本法》下的人并非原子化的個人,并非只是獨立自我的投影,而是愿意和他人交流,并在共同體的實踐中揭示自身的個人?！盵23]此外,“無論是歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》抑或是美國2018年的加州《消費者隱私法案》,還是其他國家個人信息保護(hù)立法,都未將個人信息權(quán)益作為絕對的優(yōu)先項,更毋寧說唯一選項了?！盵5]

(二)失信名單的基本功能不能完全承載衍生功能

既然實現(xiàn)促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)、推進(jìn)社會信用體系建設(shè)以及保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能均應(yīng)適用《個人信息保護(hù)法》關(guān)于個人信息處理的規(guī)定,且保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全本身是促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的衍生功能,則能否通過擴(kuò)張促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的功能,進(jìn)而完全承載保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能?換言之,能否通過擴(kuò)張《執(zhí)行法(草案)》第66條規(guī)定的公布失信被執(zhí)行人名單信息的條件,即將公布失信被執(zhí)行人名單信息的條件擴(kuò)張為“被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)”,進(jìn)而完全補(bǔ)足保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全衍生功能的殘缺?

關(guān)于個人信息權(quán)的性質(zhì),理論上存在一定爭議。不過,根據(jù)《民法典》的體例安排,個人信息保護(hù)的內(nèi)容被置于《民法典》第四編“人格權(quán)”之下,故個人信息權(quán)是一種新型的人格權(quán)。[24]根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第1條的規(guī)定,《個人信息保護(hù)法》的法源之一是《憲法》,憲法規(guī)范的基礎(chǔ)是人權(quán)和人格尊嚴(yán)條款,故個人信息權(quán)是實證法意義上具有基本權(quán)利屬性的憲法權(quán)利。[25]因此,執(zhí)行機(jī)關(guān)限制失信被執(zhí)行人的個人信息自決權(quán),通過公布失信被執(zhí)行人的個人信息實現(xiàn)促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)、推進(jìn)社會信用體系建設(shè)以及保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能時,是以減損失信被執(zhí)行人的個人信息承載的失信被執(zhí)行人的人格權(quán)、人權(quán)和人格尊嚴(yán)為代價。

民事強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是公權(quán)力,個人信息自決權(quán)是私權(quán)利?！霸诠珯?quán)力與私權(quán)利的關(guān)系中,公權(quán)力居于絕對主導(dǎo)地位,加上公權(quán)力的自我擴(kuò)張性,公權(quán)力對私權(quán)利的限制、侵犯乃至剝奪普遍可見?！盵5]因此,執(zhí)行機(jī)關(guān)雖然可以基于促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)、推進(jìn)社會信用體系建設(shè)以及保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能限制失信被執(zhí)行人的個人信息處理同意權(quán),但如果僅有對公權(quán)力的授權(quán)而無限制,則極易使執(zhí)行機(jī)關(guān)超越限制失信被執(zhí)行人個人信息處理同意權(quán)的合理邊界不當(dāng)侵害失信被執(zhí)行人的人格權(quán)、人權(quán)和人格尊嚴(yán)?！霸诘聡痘痉ā分贫ㄖ?立憲者就一再強(qiáng)調(diào),新憲法中必須包含‘只要《基本法》允許基本權(quán)可由法律加以限制,就必須同時規(guī)定此種限制不可剝奪基本權(quán)的本質(zhì)部分的要求’,依照這一邏輯,聯(lián)邦憲法法院在確認(rèn)公民的信息自決權(quán)可受限制后,又明確列舉了限制的限制要件,國家惟有符合這些要件始能對公民的信息自決權(quán)予以限制,而這些要件也因此屬于限制公民信息自決權(quán)的合憲性理由?！盵23]“對基本權(quán)利限制的限制包括形式和實質(zhì)兩方面,前者指法律保留原則,后者指比例原則?！盵4]我國《個人信息保護(hù)法》第5、34條以及《執(zhí)行法(草案)》第3條對法律保留原則作出了明確規(guī)定,《個人信息保護(hù)法》第6條第1款以及《執(zhí)行法(草案)》第5條對比例原則作出了明確規(guī)定。

《個人信息保護(hù)法》第6條第1款規(guī)定:“處理個人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的,并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān),采取對個人權(quán)益影響最小的方式?！薄秷?zhí)行法(草案)》第5條規(guī)定:“民事強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)公平、合理、適當(dāng),兼顧各方當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益,不得超過實現(xiàn)執(zhí)行目的所需的必要限度。”理論上一般認(rèn)為,比例原則包含三項子原則,即妥當(dāng)性、必要性與狹義比例性原則。“從基本權(quán)利的限制角度出發(fā),所謂妥當(dāng)性原則即國家公權(quán)力對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制的手段與所欲達(dá)成的目的之間須相適當(dāng),簡單來說即通過限制基本權(quán)利可以達(dá)成既定目的;必要性原則即對公民基本權(quán)利的限制以達(dá)成目的之必要為限,在可供選擇之多種手段中應(yīng)選擇對公民基本權(quán)利損害程度最小的,不得對公民基本權(quán)利造成過度限制;狹義比例原則是比例原則中的核心所在,要求對受限制的公民基本權(quán)利與所追求之法益進(jìn)行衡量,二者須合乎比例,一般情況下將要達(dá)成之目的價值要大于基本權(quán)利的受限程度?！盵26]

將《執(zhí)行法(草案)》第66條規(guī)定的公布失信被執(zhí)行人名單信息的條件擴(kuò)張為“被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)”,無疑可以全面實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能,契合妥當(dāng)性原則。但被執(zhí)行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務(wù)且不存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為時,統(tǒng)一向社會公布失信被執(zhí)行人的個人信息無疑會嚴(yán)重侵害失信被執(zhí)行人的個人信息處理同意權(quán)以及減損其個人信息承載的人格權(quán)、人權(quán)和人格尊嚴(yán),有違狹義比例原則。因此,無法通過擴(kuò)張促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的功能進(jìn)而完全承載保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能。

四、公布失信被執(zhí)行人個人信息的分級管理

(一)實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全功能的特殊規(guī)則

雖然實現(xiàn)促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)、推進(jìn)社會信用體系建設(shè)以及保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能,均應(yīng)適用《個人信息保護(hù)法》關(guān)于個人信息處理的規(guī)定。但《個人信息保護(hù)法》的出臺,只是對數(shù)字化背景下個人信息保護(hù)的要求、范圍、方式等作出了重要且系統(tǒng)的立法決斷。[27]換言之,《個人信息保護(hù)法》只是就不同的個人信息處理者處理不同個人的不同個人信息的共通性原則和規(guī)則作出了規(guī)定?；诒壤瓌t、合法原則、目的限制原則等抽象性、一般性規(guī)定,不同的個人信息處理者處理不同個人的不同個人信息時會存在差異性的規(guī)則。事實上,也正是因為這些差異性的規(guī)則,導(dǎo)致促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的功能無法完全承載保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能。就實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能相較于實現(xiàn)促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的功能的特殊規(guī)則而言,主要體現(xiàn)在以下兩個方面:

首先,實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能時,公布失信被執(zhí)行人個人信息的條件具有特殊性。“信用或征信在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有特定含義,指基于資產(chǎn)狀況和交易歷史等經(jīng)濟(jì)信息對個人或企業(yè)的履約情況和未來履約能力進(jìn)行評價、預(yù)測,其功能在于消除信息不對稱、降低交易成本、控制信貸風(fēng)險、擴(kuò)大信貸規(guī)模、優(yōu)化資源配置等。”[28]被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)且存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為時,市場主體與之交易無疑存在未來不能實現(xiàn)交易目的等風(fēng)險。被執(zhí)行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務(wù)且不存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為時,市場主體與之交易無疑也存在未來不能實現(xiàn)交易目的等風(fēng)險。所以,無論被執(zhí)行人是基于何種原因未履行生效法律文書確定的義務(wù),其個人信息均是市場主體判斷和控制交易風(fēng)險的依據(jù)。因此,實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能時,公布失信被執(zhí)行人個人信息的條件是被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)。從比較法來看,德國《民事訴訟法》第882條之3規(guī)定的公布債務(wù)人名薄信息的條件,即是債權(quán)人的債權(quán)未得到或者未完全得到清償。[1]

其次,實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能時,公布失信被執(zhí)行人個人信息的路徑具有特殊性。實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全功能的情形,包括被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)且存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為,以及被執(zhí)行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務(wù)且不存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為。對于前一情形,由于被執(zhí)行人存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為且有履行能力,因此除要實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能外,還要實現(xiàn)推進(jìn)社會信用體系建設(shè)和促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)的功能。而根據(jù)比例原則尤其是妥當(dāng)性原則的要求,實現(xiàn)推進(jìn)社會信用體系建設(shè)和促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)的功能時,需要統(tǒng)一向社會公布失信被執(zhí)行人的個人信息。在此過程中,保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能得以附帶實現(xiàn)。對于后一情形,由于被執(zhí)行人不存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為且無履行能力,因此無需實現(xiàn)推進(jìn)社會信用體系建設(shè)和促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)的功能,只需實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能。而根據(jù)比例原則尤其是狹義比例性原則的要求,實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能時,為了保護(hù)失信被執(zhí)行人的個人信息權(quán)益,只需向失信被執(zhí)行人現(xiàn)時或潛在的交易伙伴公布失信被執(zhí)行人的個人信息。

從比較法來看,“德國在1995年以前,債務(wù)人名薄是公開的,任何人都有權(quán)查詢其信息內(nèi)容;1995年生效的《關(guān)于債務(wù)人名薄規(guī)定的修訂法》增加了有關(guān)查詢債務(wù)人名薄的限制性規(guī)定,即債務(wù)人信息只向‘無法拒絕的、與登記目的相符’的第三人公開”。[10]出現(xiàn)這一變化的原因在于,德國理論和實踐的主流觀點認(rèn)為:“任何人均可査閱債務(wù)人名薄與信息自決權(quán)的要求并不相符,因為合目的性的原則并未得到充分的遵循,債務(wù)人名薄制度用以保障公共交易安全的保護(hù)和警示功能也不意味著允許那些無意參與經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系的人查閱名薄,向任何人答復(fù)查詢同樣不符合債務(wù)人名薄原初的設(shè)置目的?！盵3]

事實上,如果仔細(xì)對比我國《失信名單規(guī)定》《執(zhí)行法(草案)》關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的規(guī)定與德國《民事訴訟法》關(guān)于公布債務(wù)人名薄信息的規(guī)定,即會發(fā)現(xiàn)我國公布失信被執(zhí)行人名單信息的規(guī)則與德國公布債務(wù)人名薄信息的規(guī)則的差異也主要在于公布的條件和路徑。

(二)被執(zhí)行人一般失信名單與嚴(yán)重失信名單分置

由于促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的功能無法完全承載保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能,且不能被承載的保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能在公布失信被執(zhí)行人個人信息的路徑方面存在特殊規(guī)則,因此應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)置獨立于《失信名單規(guī)定》《執(zhí)行法(草案)》規(guī)定的嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單的一般失信被執(zhí)行人名單。具體來說:《失信名單規(guī)定》《執(zhí)行法(草案)》規(guī)定的失信被執(zhí)行人名單,規(guī)制的是被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)且存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為的情形,即嚴(yán)重失信的情形,因此可以稱之為嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單。嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單,承載的是促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的功能以及嚴(yán)重失信情形下的保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能。問題是,不僅被執(zhí)行人存在嚴(yán)重失信情形時需要實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能,被執(zhí)行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務(wù)且不存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為時,即存在一般失信行為時,亦需實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能。此時,由于在公布失信被執(zhí)行人個人信息的路徑方面存在特殊規(guī)則,因此需要單獨設(shè)置承載一般失信情形下的保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全功能的一般失信被執(zhí)行人名單。

區(qū)分嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單和一般失信被執(zhí)行人名單,其實是落實《個人信息保護(hù)法》第6條第1款以及《執(zhí)行法(草案)》第5條關(guān)于比例原則規(guī)定的必然要求,也是實現(xiàn)失信被執(zhí)行人個人信息處理同意權(quán)的保護(hù)和申請執(zhí)行人債權(quán)的實現(xiàn)、公共利益的維護(hù)的平衡之舉。《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見》第21條也規(guī)定:“探索建立懲戒分級分類機(jī)制和守信激勵機(jī)制。各地法院可以結(jié)合工作實際,積極探索根據(jù)案件具體情況對被執(zhí)行人分級分類采取失信懲戒、限制消費措施,讓失信懲戒、限制消費措施更具有精準(zhǔn)性,更符合比例原則?！眳^(qū)分嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單和一般失信被執(zhí)行人名單,即是對被執(zhí)行人分級分類采取失信懲戒的內(nèi)容。

司法實踐中,不少法院展開了“紅白黑”名單分級分類管理制度的探索?！啊t名單’即自動履行被執(zhí)行人名單,是指執(zhí)行案件立案后,法院采取強(qiáng)制執(zhí)行措施前,自動履行完畢生效法律文書確定的義務(wù)的被執(zhí)行人。‘白名單’即積極履行被執(zhí)行人名單,是指執(zhí)行案件立案后,暫時無力全額履行生效法律文書確定的義務(wù),但主觀上積極履行生效法律文書確定的義務(wù)、配合人民法院處置現(xiàn)有財產(chǎn),或有證據(jù)證明確無財產(chǎn)可供執(zhí)行、確無履行能力,且客觀上不存在逃廢債務(wù)、規(guī)避執(zhí)行、有能力履行拒不履行等行為的被執(zhí)行人。‘黑名單’即嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單,是指執(zhí)行案件立案后,未履行生效法律文書確定的義務(wù)且實施了妨礙、抗拒執(zhí)行的嚴(yán)重失信行為的被執(zhí)行人?！盵29]嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單和一般失信被執(zhí)行人名單,其實分別對應(yīng)著上述黑名單和白名單。針對“紅白黑”名單,各地法院采取了不同的激勵和懲戒機(jī)制。不過,司法實踐尚未針對“紅白黑”名單采取不同的公布失信被執(zhí)行人個人信息的路徑。

從立法層面而言,《執(zhí)行法草案》應(yīng)當(dāng)區(qū)分規(guī)定嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單和一般失信被執(zhí)行人名單,除二者的共通性規(guī)則外,應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定二者的差異性規(guī)則。即被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)且存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為時,人民法院應(yīng)當(dāng)將其納入嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單,并應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)重失信被執(zhí)行人的個人信息統(tǒng)一向社會公布。被執(zhí)行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務(wù)且不存在妨礙、抗拒執(zhí)行行為時,人民法院應(yīng)當(dāng)將其納入一般失信被執(zhí)行人名單,市場主體可以申請查詢一般失信被執(zhí)行人的個人信息。其中,對于嚴(yán)重失信被執(zhí)行人的個人信息可以繼續(xù)通過中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)統(tǒng)一向社會公布;對于一般失信被執(zhí)行人的個人信息可以建立全國統(tǒng)一的一般失信被執(zhí)行人個人信息查詢平臺。值得討論的問題是,市場主體查詢一般失信被執(zhí)行人的個人信息時,是否需要證明對查詢享有正當(dāng)利益。在德國《民事訴訟法》修法的過程中,有觀點認(rèn)為:“在個案中能證明查詢?nèi)说睦鎯?yōu)于債務(wù)人利益的,才能對債務(wù)人的信息自決權(quán)作出限制。毫無限制的查詢答復(fù)必然會引發(fā)對數(shù)據(jù)的不合目的使用。這種制度設(shè)計雖然會給法院帶來不容忽視的負(fù)擔(dān)并延緩查詢答復(fù)本身的進(jìn)程,但卻是讓查詢答復(fù)更為合憲的有效方式?！盵3]筆者認(rèn)為,在我國執(zhí)行案件數(shù)量龐大、執(zhí)行人員嚴(yán)重不足的背景下,要求市場主體證明對查詢享有正當(dāng)利益將極大增加執(zhí)行法院的負(fù)擔(dān)、影響執(zhí)行程序的進(jìn)程。而且市場主體對數(shù)據(jù)濫用的危險,完全可以通過實名查詢、匿名處理、事后追責(zé)、查詢收費等一系列手段加以規(guī)制。此外,嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單和一般失信被執(zhí)行人名單的分置,也會在一些共通性規(guī)則上帶來相應(yīng)變動,立法者需要根據(jù)具體情況予以調(diào)整。

五、結(jié)語

“改革開放以來,誠信缺失一直是困擾我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與轉(zhuǎn)型的突出問題。這一現(xiàn)象延伸到執(zhí)行領(lǐng)域,表現(xiàn)為被執(zhí)行人通過各種手段鉆法律的空子,企圖逃避執(zhí)行,這些不誠信的行為不但加劇了‘執(zhí)行難’,損害了債權(quán)人的利益,也在很大程度上破壞了人與人之間的信任,妨礙了健康的社會經(jīng)濟(jì)秩序的建立?！盵30]在此背景下,以促使被執(zhí)行人自覺履行生效法律文書確定的義務(wù)和推進(jìn)社會信用體系建設(shè)為基本功能的嚴(yán)重失信被執(zhí)行人名單制度的建立,契合我國的執(zhí)法環(huán)境。但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、國內(nèi)外民商事交易的日益頻繁,保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全功能的重要性日益凸顯。而且,“我們已經(jīng)邁入了一個信息爆炸、萬物互聯(lián)和人際互通的數(shù)字時代?！盵31]在數(shù)字時代,“數(shù)據(jù)是能源、是生產(chǎn)資料、是交易通貨、是企業(yè)的利器,數(shù)據(jù)會產(chǎn)生利潤和效益?！盵32]因此,通過技術(shù)手段不斷挖掘失信被執(zhí)行人個人信息的潛在價值,進(jìn)而實現(xiàn)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)交易安全的功能甚至實現(xiàn)類似德國法上審查是否具備給予公共福利的條件等多重功能,也是國家治理能力現(xiàn)代化過程中必須直面的問題。在《個人信息保護(hù)法》已經(jīng)施行、《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》立法之際,立法者應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會的最新實踐,實現(xiàn)失信被執(zhí)行人名單制度的變革。