泰奇

大股東不管以何種方式非經(jīng)營(yíng)性占用上市公司資金、財(cái)產(chǎn)，只要達(dá)到一定數(shù)額以上，就應(yīng)構(gòu)成違法。證券法可就此規(guī)定行政處罰條款，由此證監(jiān)部門(mén)可名正言順對(duì)占用資金這一違法行為本身進(jìn)行包括罰款在內(nèi)的行政處罰

1月19日*ST愛(ài)迪一字跌停，當(dāng)晚公司披露股票收盤(pán)價(jià)已連續(xù)20個(gè)交易日低于1元，觸及深交所的交易類(lèi)強(qiáng)制退市情形。但此前公司披露存在合計(jì)約5.5億元應(yīng)收賬款及存貨，涉嫌被相關(guān)人等非法侵占、背信損害公司利益的情形，公司已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。近日證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)布會(huì)提出，堅(jiān)決防止“一退了之”，公司及相關(guān)方違法違規(guī)的，即使退市也要堅(jiān)決追責(zé)。筆者認(rèn)為，本案應(yīng)打造成為防止“一退了之”的典型案例。

無(wú)論是占用資金還是侵占存貨，兩者本質(zhì)沒(méi)有太大區(qū)別，都屬于占用上市公司財(cái)產(chǎn)。占用上市公司財(cái)產(chǎn)行為，侵犯了上市公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的完整性，影響了資本市場(chǎng)誠(chéng)信建設(shè)和健康發(fā)展，也可能是導(dǎo)致部分上市公司虧損甚至退市的主要原因。

上市公司退市，有的虧得毛都不剩，甚至成為負(fù)資產(chǎn)，股票投資者、債券投資者虧損嚴(yán)重，如果相關(guān)主體占用資金仍可順利脫身，這無(wú)異于光天化日之下的搶劫行為。2022年年初公布的《上市公司監(jiān)管指引第8號(hào)——上市公司資金往來(lái)、對(duì)外擔(dān)保的監(jiān)管要求》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)移交的上市公司資金占用和違規(guī)擔(dān)保涉嫌犯罪案件或者工作中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)線索，要及時(shí)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查，符合立案條件的，應(yīng)盡快立案?jìng)刹椤Ｕ加觅Y金主體或許不愿輕易將錢(qián)吐回來(lái)，但公安機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制手段，中小投資者翹首企盼公安機(jī)關(guān)介入。

目前對(duì)占用上市公司資金的行為，到底該如何定性，實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)。在有些人的潛意識(shí)中，只要占用資金主體把錢(qián)還回來(lái)就萬(wàn)事大吉，上市公司就沒(méi)有損失，就當(dāng)什么事都沒(méi)有發(fā)生，占用資金行為不構(gòu)成違法。

現(xiàn)行證券法也并無(wú)對(duì)占用資金的行政處罰條款，由于占用資金往往秘而不宣，中國(guó)證監(jiān)會(huì)一般通過(guò)對(duì)其中的信披違法違規(guī)行為“曲線”進(jìn)行行政處罰。但顯然，其中主要的違法違規(guī)問(wèn)題應(yīng)該是占用資金問(wèn)題，而非與此相關(guān)的信披問(wèn)題，即便相關(guān)主體公開(kāi)披露占用資金行為，不能說(shuō)就此合法合規(guī)了。

事實(shí)上，刑法第二百七十二條規(guī)定了挪用資金罪。其第一款指出，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

即便將來(lái)歸還挪用資金，也可能構(gòu)成挪用資金罪（但可能減輕處罰）。與此相對(duì)照，對(duì)占用上市公司資金的行為，也不能以將來(lái)歸還資金的可能性，來(lái)否定這個(gè)行為的違法性。

按筆者拙見(jiàn)，大股東不管以何種方式非經(jīng)營(yíng)性占用上市公司資金、財(cái)產(chǎn)，只要達(dá)到一定數(shù)額以上，就應(yīng)構(gòu)成違法。證券法可就此規(guī)定行政處罰條款，由此證監(jiān)部門(mén)可名正言順對(duì)占用資金這一違法行為本身進(jìn)行包括罰款在內(nèi)的行政處罰。

對(duì)占用上市公司資金的行為，構(gòu)成犯罪的需要追究刑事責(zé)任，此類(lèi)行為可能觸及刑法中的職務(wù)侵占罪、資金挪用罪、背信損害上市公司利益罪（簡(jiǎn)稱(chēng)“背信罪”）。其中，最為貼切應(yīng)該是背信罪，不過(guò)背信罪的適用存在“落地難、爭(zhēng)議大、適用少”的“冷罪名”困境。

刑法規(guī)定構(gòu)成背信罪的一個(gè)必要條件是“致使上市公司利益遭受重大損失”，刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)對(duì)此明確為“致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在150萬(wàn)元以上”。然而，正因?yàn)榍笆鰧?duì)占用資金是否造成上市公司直接損失的認(rèn)識(shí)不一，使得占用上市公司資金行為被追究背信罪的并不多見(jiàn)。

很明顯，即使占用資金主體將來(lái)把錢(qián)連本帶息歸還回來(lái)，只要占用資金達(dá)到一定數(shù)額以上，就可能對(duì)上市公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)帶來(lái)影響，該開(kāi)展的業(yè)務(wù)不能開(kāi)展，或經(jīng)營(yíng)難以為繼，這都應(yīng)該屬于直接損失，損失多少可以由專(zhuān)業(yè)第三方機(jī)構(gòu)來(lái)評(píng)估，達(dá)到150萬(wàn)元自然就應(yīng)予以追訴。

總之，退市不能成為違法違規(guī)主體逃避法律責(zé)任的“擋箭牌”，此時(shí)有關(guān)部門(mén)更應(yīng)加大法律責(zé)任追究落實(shí)力度，幫助投資者和上市公司全力追回權(quán)益、討還公道。