王傳鋒

湖北金衛(wèi)（十堰）律師事務(wù)所，湖北 十堰 442000

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)的前置工作、量化法律的保護(hù)意識(shí)受到了社會(huì)群眾的廣泛關(guān)注。當(dāng)前，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）對(duì)于持有型犯罪的司法認(rèn)定共分化為9 大類，如宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪；非法持有、私藏槍支、彈藥罪等，分布在《刑法》第二章“危害公共安全罪”、第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”、第六章“妨礙社會(huì)管理秩序罪”、第八章“貪污賄賂罪”四個(gè)分則章節(jié)中，為持有型犯罪的司法認(rèn)定工作提供了有力的法律武器［1］。但在立法層面上，持有型犯罪在刑法理論上仍存在較大爭(zhēng)議，如行為人的持有是作為或是不作為，還是其他樣態(tài)的認(rèn)定均受到了眾多法律從業(yè)者的深入分析。其中，作為說(shuō)是指持有行為違反的禁止性規(guī)范，而不是命令性規(guī)范，如儲(chǔ)存、攜帶等持有表現(xiàn)形式，都是屬于作為。而如果說(shuō)持有是不作為，則是需說(shuō)明作為的義務(wù)內(nèi)容為什么，即《刑法》規(guī)定持有犯時(shí)，旨在禁止人們持有特定物品，進(jìn)而禁止人們利用特定物品侵害他人法律權(quán)益，而不是命令持有人上繳特定物品?；诖?，本文以總結(jié)持有型司法認(rèn)定模糊問(wèn)題根本原因?yàn)榍腥朦c(diǎn)，探討分析如何從認(rèn)定規(guī)則和罪數(shù)形態(tài)兩個(gè)維度闡述該犯罪司法認(rèn)定，以期從立法考察上和司法認(rèn)定上做到持有型犯罪認(rèn)定的明確量化，助力司法認(rèn)定。

一、持有型犯罪司法認(rèn)定模糊問(wèn)題的根本原因

持有型犯罪是我國(guó)法律從業(yè)者以《刑法》為基礎(chǔ)，基于《刑法》中規(guī)定某類具有共同“持有”特征的犯罪行為所歸納出的概念。正如陳興良教授在《刑事法評(píng)論》中所言，“持有型犯罪是以持有本身作為追究刑事責(zé)任客觀基礎(chǔ)的一類犯罪?！笨梢?jiàn)，“持有”是持有型犯罪進(jìn)行司法認(rèn)證的重要判定標(biāo)準(zhǔn)。例如，持刀盜竊罪中的盜竊罪和持刀殺人罪中的故意殺人罪，持刀行兇的原因是兇手的行為，而不是持刀。持刀搶劫的原因是犯罪人搶劫造成的犯罪，而不是持刀行為［2］。所以在刑事犯罪中，持有某種物品若僅是其他犯罪中的手段形式，則不構(gòu)成持有型犯罪，這也是當(dāng)前持有型犯罪司法認(rèn)定極易走入的誤區(qū)之一。因此，從認(rèn)定規(guī)則與罪數(shù)形態(tài)兩個(gè)維度入手，明確持有型犯罪司法認(rèn)定模糊的主要原因，能夠?yàn)槌钟行头缸锏乃痉ㄕJ(rèn)定優(yōu)化提供理論支撐。

（一）認(rèn)定規(guī)則欠缺導(dǎo)致的司法認(rèn)定模糊

當(dāng)前我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)持有型犯罪的認(rèn)定較為分散，認(rèn)定規(guī)則欠缺是導(dǎo)致司法認(rèn)定模糊的原因之一。一方面，針對(duì)持有型犯罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較不統(tǒng)一，存在大多情節(jié)相同案件的司法認(rèn)定結(jié)果大相徑庭的現(xiàn)實(shí)情況。例如，同樣是持有毒品的案件，若行為人是以火車為交通工具運(yùn)輸毒品，則會(huì)被認(rèn)定為持有毒品，而若行為人是以飛機(jī)為交通工具運(yùn)輸毒品，則會(huì)認(rèn)定為運(yùn)輸毒品。可見(jiàn)在司法認(rèn)定中，在認(rèn)定過(guò)程中，將從一個(gè)城市到另一個(gè)城市的運(yùn)輸通常被視為一種運(yùn)輸行為，而在一個(gè)城市內(nèi)從一個(gè)地區(qū)到另一地區(qū)或在一個(gè)縣內(nèi)從一個(gè)鄉(xiāng)到另一鄉(xiāng)的運(yùn)輸則被視為持有行為，導(dǎo)致同類案件因司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不同產(chǎn)生了不同判決結(jié)果，且因不同判決結(jié)果的懲罰措施并不相同，也在一定程度上影響了法律的公平性［3］；另一方面，在持有型犯罪司法認(rèn)定中，舉證責(zé)任的分配相對(duì)不均衡，在確定行為人的責(zé)任方面存在相當(dāng)大的爭(zhēng)議。一些學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任應(yīng)該部分倒置，行為人應(yīng)該否認(rèn)他們擁有的事實(shí)并提供證據(jù)；另一些學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以傳統(tǒng)的責(zé)任劃分基礎(chǔ)，即仍由檢察官應(yīng)該繼續(xù)提供證據(jù)，確定行為人持有事實(shí)的存在，再由行為人對(duì)事實(shí)闡述。而在現(xiàn)階段的司法認(rèn)定工作中，常以第二種舉證方式，即由控方進(jìn)行行為人持有事實(shí)的舉證，雖然提高了持有型犯罪的訴訟效率，但在責(zé)任分配中控方所占責(zé)任過(guò)多，極易忽視持有型犯罪行為人的主觀意識(shí)，導(dǎo)致行為人的人身權(quán)益受到侵害。

（二）認(rèn)定與罪數(shù)形態(tài)理論不協(xié)調(diào)導(dǎo)致的司法認(rèn)定模糊

一方面，從持有型犯罪的法律行為上看，通常情況下持有型犯罪的司法認(rèn)定是在無(wú)法證明持有人物品來(lái)源，也不構(gòu)成與違禁品相關(guān)的其他犯罪行為的情況下做出的法律行為，這也導(dǎo)致了在司法認(rèn)定過(guò)程中，持有型犯罪中絕大部分屬于牽連犯、吸收犯等罪數(shù)形態(tài)，所以在持有型犯罪的認(rèn)定過(guò)程中，各罪數(shù)形態(tài)的持有性較難判定，認(rèn)定實(shí)踐與罪數(shù)形態(tài)理論并不協(xié)調(diào)，最終造成司法認(rèn)定模糊；另一方面，從刑法理論的構(gòu)成上來(lái)看，持有型犯罪的期待可能性是持有型犯罪司法認(rèn)定過(guò)程中的爭(zhēng)議點(diǎn)，其行為人的行為是否定罪的主要條件是行為人的行為是否可預(yù)測(cè)。然而，由于持有型犯罪與其他關(guān)聯(lián)犯罪具有相同的轉(zhuǎn)變形式，持有行為可能是為犯下其他罪行做準(zhǔn)備，也可能是在犯下其他犯罪后的罪行延續(xù)，所以犯罪判決的既判力相互沖突導(dǎo)致了持有型犯罪認(rèn)定與罪數(shù)形態(tài)理論的不協(xié)調(diào)，最終造成持有型犯罪司法認(rèn)定模糊［4］。

二、持有型犯罪司法認(rèn)定的優(yōu)化策略

（一）明確認(rèn)定持有型犯罪的認(rèn)定規(guī)則

持有型犯罪司法認(rèn)定的優(yōu)化應(yīng)從明確該犯罪的認(rèn)定規(guī)則入手。

第一，需明確界定持有型犯罪中對(duì)“持有”的性質(zhì)判定?；诋?dāng)前刑法的擬定基礎(chǔ)，由于持有型犯罪對(duì)于“持有”的犯罪認(rèn)定，認(rèn)為是兼具了行為人行為和心理狀態(tài)的故意犯罪形式，并不是我國(guó)刑法中規(guī)定的典型犯罪行為，所以對(duì)“持有”的性質(zhì)判定可從以下方面出發(fā)，確保判定結(jié)果的合理性與可行性［5］。一方面，行為人的“持有”應(yīng)具備行為事實(shí)，在不修改原有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，仍然符合持有型犯罪基本的立法目的；另一方面，不同行為人的“占有”行為在犯罪層面上具有高度相似，虛構(gòu)占有行為不影響犯罪事實(shí)的認(rèn)定，從而解決了占有雙重犯罪性質(zhì)的模糊問(wèn)題。

第二，需明確持有型犯罪中“持有”的具體性質(zhì)，為判決提供說(shuō)理和法理分析。一是應(yīng)明確行為人“持有”的行為和持續(xù)狀態(tài)，即持有不僅是一種介于作為與不作為之間的第三類行為，更是一類事實(shí)狀態(tài)；二是分析該持有行為所造成的犯罪危害性；三是對(duì)犯罪主體進(jìn)行舉證，深入討論犯罪構(gòu)成，確保持有型犯罪的司法判定是在法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，而非只是單純對(duì)持有型犯罪進(jìn)行推斷，以此保障行為人的基本人權(quán)。例如，在重婚罪認(rèn)定中，雖然重婚罪是在行為人已知自身婚姻狀況下故意實(shí)施的犯罪行為，雖與持有型犯罪的持有行為相似，即在重婚事實(shí)行為制存在的情況下，重婚行為具有非法性，但也因?yàn)樗粩y帶具有合法隱私的危險(xiǎn)物品，同時(shí)重婚行為也不伴隨持續(xù)的非法狀態(tài)。造成更為嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)，所以重婚罪性質(zhì)雖與持有型犯罪性質(zhì)相似，但也仍不足以納入持有型犯罪的范圍中來(lái)。

第三，需明確持有型犯罪的犯罪推定。一是從主體方面上來(lái)看。因持有型犯罪屬于故意的罪過(guò)形態(tài)，行為人是通過(guò)主觀上掌握特殊物品，從而構(gòu)成違法犯罪行為，同時(shí)在司法認(rèn)定中，對(duì)“持有”狀態(tài)的證明為發(fā)現(xiàn)了持有事實(shí)，就為證明了持有事實(shí)，即行為人的主觀心態(tài)即為持有型犯罪的主體犯罪構(gòu)成，所以在后期司法認(rèn)定工作中，對(duì)于持有型犯罪中的主體犯罪認(rèn)定，不能完全由行為人的供述所界定，而是需通過(guò)利用推定方式，在依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的前提下，對(duì)行為人的主觀意識(shí)進(jìn)行推定，目的是讓持有型犯罪的主觀認(rèn)定和事實(shí)認(rèn)定以法理的形式表現(xiàn)出來(lái)，從而保證司法認(rèn)定工作的順利推進(jìn)；二是從客觀方面上來(lái)看，由于持有型犯罪包含的持有行為有多種形式，如攜帶、藏匿等，所以客觀層面上對(duì)持有型犯罪的犯罪推定應(yīng)確保該持有行為不屬于其他犯罪的預(yù)備行為、不追究刑事責(zé)任的行為等情況，必須在不構(gòu)成其他違法犯罪相關(guān)罪名的情況下才可認(rèn)定為持有型犯罪。即客觀地持有型犯罪推定為，如果行為人的目的是獲取某種特殊物品，或因避免物品暴露而采取的隱藏和轉(zhuǎn)移行為，并且在沒(méi)有證據(jù)表明罪犯構(gòu)成另一項(xiàng)刑事犯罪的情況下，則持有該物質(zhì)應(yīng)被視為持有型犯罪。

（二）梳理認(rèn)定持有型犯罪的罪數(shù)形態(tài)

基于我國(guó)當(dāng)前的法律條文規(guī)定，持有型犯罪的危險(xiǎn)推定可分為以下三類，即具有人身、健康侵害性的危險(xiǎn)持有，如非法持有槍支、持有毒品等；具有財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)侵害性的危險(xiǎn)持有，如持有假幣、持有偽造發(fā)票等；具有國(guó)家安全利益侵害性的危險(xiǎn)持有，如非法持有國(guó)家機(jī)密、絕密文件等?？梢?jiàn)，持有型犯罪是以人的意識(shí)輔之特定物品導(dǎo)向的法益實(shí)質(zhì)損壞，人的主觀意識(shí)是造成實(shí)質(zhì)傷害發(fā)生的關(guān)鍵。例如，非法毒品持有者使用毒品對(duì)公共安全構(gòu)成威脅，盡管毒品本身具有危險(xiǎn)性，但行為人使用毒品侵害群眾人身安全更是源于行為人本身的主觀意識(shí)。所以，為進(jìn)一步提高持有型犯罪司法認(rèn)定效果，也應(yīng)通過(guò)梳理認(rèn)定持有型犯罪的罪數(shù)形態(tài)入手，在犯罪所延伸的罪數(shù)形態(tài)上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，明晰罪與非罪的法律界限［6］。

第一，持有型犯罪與吸收犯的犯罪行為認(rèn)定。吸收犯是指一個(gè)犯罪行為因是持有型犯罪行為的必經(jīng)階段、組成部分或最后結(jié)果，而被持有型犯罪行為吸收的情況。因此，在司法認(rèn)定持有型犯罪過(guò)程中，應(yīng)通過(guò)認(rèn)定侵權(quán)行為和吸收行為來(lái)保護(hù)被告的人權(quán)。即對(duì)罪犯的行為只能評(píng)估一次，禁止重復(fù)評(píng)估，而針對(duì)嚴(yán)重罪行應(yīng)吸收較小的罪行，并從重處罰。例如，當(dāng)行為人因?qū)嵤┝顺钟械南惹靶袨閷?dǎo)致自身構(gòu)成了犯罪，但在明確自身已觸犯法律規(guī)則的情況下，卻仍然對(duì)特定進(jìn)行長(zhǎng)期掌控（即持有），此時(shí)的持有雖然不在犯罪之后一定發(fā)生，但與行為人先前的犯罪行為仍有較大關(guān)聯(lián)，所以依據(jù)吸收犯罪的認(rèn)定原則，針對(duì)此持有行為的犯罪應(yīng)被行為人上一階段的犯罪行為吸收，確保懲罰是以重罪處之，保障認(rèn)定的合理合規(guī)［7］。

第二，持有型犯罪與牽連犯的犯罪行為認(rèn)定。牽連犯是指行為人在實(shí)施持有型犯罪時(shí)，其犯罪的手段行為或結(jié)果行為又觸碰到了其他罪名的情況。所以在司法認(rèn)定中，從主觀角度來(lái)看，對(duì)行為人的認(rèn)定只能是故意的，這意味著行為人仍然知道自己的行為可能產(chǎn)生有害影響，并且仍然抱有希望或容忍，以此造成的過(guò)失心態(tài)則不會(huì)構(gòu)成牽連犯罪行。例如，在識(shí)別詐騙罪和非法持有信用卡罪時(shí)，行為人的非法持有信用卡罪不一定和詐騙罪有關(guān)，其處于這兩種行為的同一階段。因此，針對(duì)在判定持有型犯罪的牽連犯時(shí)，可將提供信用卡的行為人作為詐騙罪的同謀與持有型犯罪行為人，將不同的罪行認(rèn)定作為評(píng)價(jià)的參考要素，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑的相互適應(yīng)［8］。

三、結(jié)語(yǔ)

持有型犯罪具有對(duì)“持有”判定鮮明的特征，已成為我國(guó)犯罪體系中的重要組成部分。但當(dāng)前，我國(guó)對(duì)于持有型犯罪的司法認(rèn)定仍存在模糊問(wèn)題，制約司法行為的正常開(kāi)展。而造成認(rèn)定模糊的根本原因主要為對(duì)“持有”的認(rèn)定規(guī)則欠缺，以及認(rèn)定與罪數(shù)形態(tài)理論不協(xié)調(diào)。因此，基于對(duì)認(rèn)定模糊的原因分析，本文從認(rèn)定持有型犯罪的認(rèn)定規(guī)則與認(rèn)定持有型犯罪的罪數(shù)形態(tài)兩方面出發(fā)，積極探索持有型犯罪司法認(rèn)定的規(guī)則，為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)，從制度入手，平衡不同類型的持有型犯罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，用法律擬定的方法再次明確持有型犯罪中構(gòu)建要點(diǎn)的法律性質(zhì)，提高持有型犯罪的認(rèn)定效率，達(dá)到立法與司法的和諧統(tǒng)一。