對一樁延續(xù)二十年知識產(chǎn)權(quán)案例的剖析

2005年10月11日，輝瑞公司同時向威爾曼公司及關(guān)聯(lián)方提起四起訴訟。在其中有兩起因訴訟請求和所依據(jù)的事實、理由基本一致的案件組成的“偉哥文字商標(biāo)案”中，輝瑞公司終于亮出了自己的終極目標(biāo)。輝瑞公司向北京市一中院訴稱：其在研制的專用于男性勃起障礙疾病的“枸櫞酸西地那非”上使用的商標(biāo)為“Viagra”。

輝瑞公司于2000年6月正式在中國推出該藥品。在使用中文的地區(qū)和國家，媒體早自1998年起就采用“偉哥”一詞進(jìn)行大篇幅的報道，并特別指向其“枸櫞酸西地那非”藥品，“Viagra”與“偉哥”具有對應(yīng)性和一致性，且經(jīng)過廣泛的宣傳和產(chǎn)品銷量的增加，“偉哥”商標(biāo)已經(jīng)成為未在中國注冊的馳名商標(biāo)。威爾曼公司不僅宣傳輝瑞公司的未注冊馳名商標(biāo)“偉哥”系其商標(biāo)，并將該商標(biāo)許可東方公司使用，還通過新概念公司進(jìn)行銷售。

新概念公司等三公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭和侵犯商標(biāo)權(quán)，請求法院判令：一、認(rèn)定“偉哥”為輝瑞公司未在中國注冊的馳名商標(biāo)；二、新概念公司和東方公司立即停止侵害輝瑞公司的未注冊馳名商標(biāo)權(quán)的行為，即立即停止銷售帶有“偉哥”商標(biāo)藥品的行為；三、東方公司和威爾曼公司立即停止印刷和使用“偉哥”商標(biāo)，并銷毀全部“偉哥”商標(biāo)標(biāo)識、有關(guān)的包裝、廣告和促銷材料以及用于印刷“偉哥”商標(biāo)標(biāo)識等的模具和工具；四、威爾曼公司立即停止對“偉哥”商標(biāo)進(jìn)行許可和廣告宣傳等不正當(dāng)競爭行為；五、新概念公司等三公司共同賠償其經(jīng)濟損失50萬元；六、新概念公司等三公司共同承擔(dān)輝瑞公司、輝瑞制藥公司因本案支出的相關(guān)費用；七、新概念公司等三公司采取發(fā)布經(jīng)輝瑞公司、輝瑞制藥公司同意、澄清事實的公告等有效措施消除影響，并在《中國醫(yī)藥報》《法制日報》和《人民日報》（海外版）等媒體上向輝瑞公司、輝瑞制藥公司賠禮道歉。

輝瑞公司的7條訴請，核心其實只有一個：認(rèn)定已被威爾曼公司注冊并使用的“偉哥”商標(biāo)，為輝瑞公司未在中國注冊的馳名商標(biāo)。這讓人感覺來勢洶洶的訴求，真的是強詞奪理。其結(jié)果可想而知了。該案一審、終審和再審均駁回了輝瑞公司的全部訴訟請求，但輝瑞公司就是纏著威爾曼公司把官司一級一級地往上打。

我們在此以北京市高級人民法院的終審結(jié)論，擇其要者，說明法院為何不認(rèn)定“偉哥”為輝瑞公司未在中國注冊的馳名商標(biāo)。

……

本院認(rèn)為：馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標(biāo)。馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國商標(biāo)法第十四條的規(guī)定，考慮以下因素：相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度、該商標(biāo)使用的持續(xù)時間、該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍、該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄以及該商標(biāo)馳名的其他因素。本案中，首先，雖然輝瑞公司在香港地區(qū)申請了“偉哥”繁體文字商標(biāo)注冊、輝瑞公司的子公司輝瑞產(chǎn)品有限公司在臺灣地區(qū)申請了“偉哥”文字商標(biāo)的注冊，但是，根據(jù)商標(biāo)獨立保護(hù)原則，輝瑞公司在中國內(nèi)地并不對“偉哥”商標(biāo)享有權(quán)益。

其二，本院審理中，兩上訴人輝瑞公司、輝瑞制藥公司雖然證明了美國《世界日報》、香港《天天日報》《東方日報》的真實性，但因兩上訴人無證據(jù)證明上述出版物在中國內(nèi)地發(fā)行，故上述證據(jù)缺乏與本案的關(guān)聯(lián)性和證明力。其三，1998年9月29日《健康報》等七篇報道、珠海出版社出版的“偉哥報告—藍(lán)色精靈”“Viagra”以及《海口晚報》等26份媒體的報道中雖然多將“偉哥”與“Viagra”相對應(yīng)，但因上述報道均系媒體所為而并非兩上訴人所為，輝瑞制藥公司在其發(fā)布的《律師聲明》中聲稱其研發(fā)生產(chǎn)的藥品“Viagra”的正式商品名為“萬艾可”，故媒體在宣傳中將“Viagra”稱為“偉哥”，亦不能確定為反映了兩上訴人當(dāng)時的真實意思，且媒體的報道均是對“偉哥”的藥效、銷售情況、副作用的一些介紹、評論性文章，因此上述媒體的報道不足以證明“偉哥”在中國有較高的知名度和聲譽。其四，國家藥監(jiān)局的第72號文件并不能證明輝瑞公司對“偉哥”享有權(quán)益；《新時代漢英大詞典》中對“偉哥”詞條的解釋也有稱為“威爾剛”“Viagra”“萬艾可”的情形，故該詞典的解釋亦不足以證明“Viagra”即為“偉哥”。其五，輝瑞公司的“Viagra”注冊商標(biāo)已于2001年經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓于輝瑞產(chǎn)品公司，輝瑞公司對“Viagra”商標(biāo)不再享有相關(guān)的權(quán)益。

綜上，由于兩上訴人在中國大陸既未實際使用“偉哥”商標(biāo)，也未舉證證明其對“偉哥”商標(biāo)進(jìn)行了廣告宣傳，且不能提供“偉哥”商標(biāo)在中國作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄以及其他可以證明“偉哥”馳名的證據(jù)，僅有媒體的報道尚不足以證明“偉哥”商標(biāo)在中國大陸已具有較高的知名度及已具有較高聲譽，故兩上訴人所提“偉哥”已構(gòu)成其在中國未注冊的馳名商標(biāo)的主張因缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

這里有必要對“其四，國家藥監(jiān)局的第72號文件并不能證明輝瑞公司對‘偉哥’享有權(quán)益”這個論述的事實基礎(chǔ)做一說明。

所謂“第72號文件”，指的是1999年3月29日，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關(guān)于查處假藥檸檬酸昔多芬片（社會上稱美國偉哥）的緊急通知》稱，“偉哥”為美國輝瑞公司生產(chǎn)的藥品，我國尚未批準(zhǔn)任何企業(yè)進(jìn)口或生產(chǎn)這一藥品。目前市場銷售的“偉哥”都是假藥。此前的3月22日，輝瑞公司首次就其產(chǎn)品“Viagra”在我國的黑市交易、假冒產(chǎn)品以及商標(biāo)問題發(fā)表公開聲明，其中，輝瑞公司回避了“偉哥”名稱這一核心問題，把其漢譯名直譯為化學(xué)名稱“西地那非”。

為此，中國藥科大學(xué)、威爾曼國際新藥開發(fā)中心和威爾曼公司專門發(fā)出“請求國家藥品監(jiān)督管理局澄清有關(guān)藥名的請示報告”，內(nèi)容為詢問第72號文件中所說的“偉哥”是否指當(dāng)時“西地那非”的商品名或通用名。國家藥監(jiān)局藥管市函[2000]19號文件“關(guān)于對請求國家藥品監(jiān)督管理局澄清有關(guān)藥名的請示的復(fù)函”（簡稱第19號文件）指出：在第72號文件中采用了以帶引號的“偉哥”和英文名“Viagra”的標(biāo)注等指當(dāng)時在中國市場上出現(xiàn)的此種假藥，以便于各地藥品監(jiān)督管理部門的查處，并非是對美國輝瑞制藥有限公司“西地那非”通用名或商品名的認(rèn)定。最高人民法院在2009年6月25日做出的再審判決中，為此特別審明：國家藥監(jiān)局的第72號文件中，采用“偉哥”和“Viagra”的標(biāo)注，并非是對美國輝瑞制藥有限公司“西地那非”通用名或商品名的認(rèn)定。

本“偉哥文字商標(biāo)案”是關(guān)于外文商標(biāo)中文俗稱保護(hù)最知名的早期經(jīng)典案例。通過本案判決，最高院明確了“被動使用”不構(gòu)成我國商標(biāo)意義上的使用。所謂外文商標(biāo)俗稱是指外文商標(biāo)在進(jìn)入中國市場前已經(jīng)被中國媒體或公眾翻譯為中文，并較為普遍地使用，而外文商標(biāo)所有人并沒有主動使用該中文名稱。比如“推特”是中國媒體對“Twitter”的俗稱，“陸虎”是中國媒體對越野汽車品牌“Land Rover”的俗稱，但是這些外文商標(biāo)權(quán)利人對各自品牌的翻譯卻是“特維特”以及“路華”。

外文商標(biāo)俗稱保護(hù)的核心問題是媒體或公眾的宣傳報道（學(xué)界討論時稱之為“被動使用”）是否構(gòu)成我國商標(biāo)意義上的使用。

《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“商標(biāo)意義上的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”該條所規(guī)定的對商標(biāo)的主動使用，是商標(biāo)所有人享有商標(biāo)權(quán)益的基礎(chǔ)，被動使用能否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，決定了商標(biāo)所有人對商標(biāo)俗稱是否享有權(quán)利，享有何種權(quán)利以及通過何種途徑予以保護(hù)。最高院于駁回輝瑞公司再審申請的判決理由部分，明確指出：媒體報道并非輝瑞公司對自己商標(biāo)的宣傳，輝瑞公司也明確聲明“萬艾可”為其正式商品名，并承認(rèn)其在中國內(nèi)地未使用過“偉哥”商標(biāo)，故輝瑞公司所提供的主要為媒體報道的證據(jù)不足以證明“偉哥”為未注冊商標(biāo)。

其后的“陸虎商標(biāo)案”判決，則把外文商標(biāo)俗稱保護(hù)路徑以及法院裁判規(guī)則又往前推進(jìn)了一小步。1999年11月10日，吉利集團(tuán)有限公司申請注冊“陸虎”商標(biāo)，并于2001年3月成功獲批。當(dāng)時路華公司尚未進(jìn)入中國市場，但是中國媒體已經(jīng)用“陸虎”指代路華公司旗下品牌“Land Rover”。2004年4月16日，路華公司向國家商標(biāo)評審委員會提出申請，要求撤銷“陸虎”商標(biāo)；2010年7月19日，商評委裁定維持了吉利公司擁有“陸虎”商標(biāo)的現(xiàn)狀。

路華公司遂向北京一中院提起行政訴訟，以吉利公司以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)為由，請求法院撤銷商評委的裁定，并責(zé)令其重新裁定?！瓣懟⑸虡?biāo)案”經(jīng)歷了兩審程序，二審判決由北京市高級人民法院于2011年9月29日做出，兩級法院均支持了路華公司的訴訟請求。北京高院在二審判決中指出：從媒體對寶馬公司相關(guān)負(fù)責(zé)人（“Land Rover”當(dāng)時的商標(biāo)權(quán)人）的采訪文章中可以看出，寶馬公司明確以中文“陸虎”對其“Land Rover”越野車進(jìn)行指代，屬于對“陸虎”商標(biāo)的主動使用行為。

北京高院還對“Land Rover”存在不同翻譯不影響路華公司在先權(quán)利進(jìn)行了解釋，認(rèn)為英文“Land Rover”確曾存在不同的中文譯法，這并不能否認(rèn)中文“陸虎”已經(jīng)由寶馬公司在先使用，且“陸虎”為“Land Rover”越野車中文呼叫的客觀事實?！瓣懟⑸虡?biāo)案”裁決的突破點在于：媒體報道雖然本身不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，但是如果外文商標(biāo)權(quán)利人在接受媒體采訪時，認(rèn)可媒體對商標(biāo)俗稱的使用，則可視為外文商標(biāo)權(quán)利人對相關(guān)俗稱進(jìn)行了主動使用。

路華公司的勝訴，有一定的偶然性，即外文商標(biāo)權(quán)利人接受了媒體采訪并對媒體用“陸虎”指代“Land Rover”予以認(rèn)可。

“索愛商標(biāo)案”和“廣本商標(biāo)案”并不具備這樣的條件，但這兩個案件又有一定的特殊性，為外文商標(biāo)權(quán)利人提供了另一種保護(hù)思路。“索愛”“廣本”分別與索尼愛立信移動通信產(chǎn)品（中國）有限公司、廣汽本田汽車有限公司形成了簡稱與全稱的對應(yīng)關(guān)系，所以兩案最終都以“企業(yè)名稱的簡稱權(quán)”作為保護(hù)路徑，對應(yīng)的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，最高院認(rèn)為，企業(yè)名稱的簡稱屬于該條所說的在先權(quán)利?！八鲪凵虡?biāo)案”和“廣本商標(biāo)案”案均歷經(jīng)一審、二審以及再審。雖然再審都由最高院做出，但結(jié)果卻大相徑庭。最高院在“索愛商標(biāo)案”中駁回了外文商標(biāo)權(quán)利人的請求，理由為“在本案爭議商標(biāo)申請日前，索尼愛立信公司的相關(guān)手機均未在中國大陸生產(chǎn)和銷售，媒體的報道也不能證明索尼愛立信公司主動將‘索愛’作為企業(yè)簡稱及其未注冊商標(biāo)的簡稱”；而在后來的“廣本商標(biāo)案”中，最高院卻做出了有利于外文商標(biāo)權(quán)利人的判決。

最高院在“索愛商標(biāo)案”“廣本商標(biāo)案”中的判決看似矛盾，其實有一致性。外文商標(biāo)權(quán)利人能否以企業(yè)簡稱權(quán)為由對抗?fàn)幾h商標(biāo)，關(guān)鍵在于兩點：第一，外文商標(biāo)權(quán)利人在中國是否有實際生產(chǎn)和銷售；第二，是否實際把爭議商標(biāo)作為企業(yè)簡稱加以使用。對于第二點，權(quán)利人主動在媒體報道中使用爭議商標(biāo)指代企業(yè)視為實際使用?！八鲪凵虡?biāo)案”中，索尼愛立信公司在第三人劉建佳申請注冊“索愛”商標(biāo)時，并未在中國生產(chǎn)和銷售其手機；而“廣本商標(biāo)案”中，廣汽本田自1998年成立以來一直從事“本田”系列汽車的生產(chǎn)及銷售活動，在相關(guān)報道中多次使用“廣本”指代其企業(yè)。值得一提的是，最高院通過“索愛商標(biāo)案”還明確了一個規(guī)則，即“無論是作為未注冊商標(biāo)的簡稱，還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護(hù)的前提是，對該標(biāo)識主張權(quán)利的人必須有實際使用該標(biāo)識的行為，且該標(biāo)識已能夠識別其商品來源”。

現(xiàn)代制藥界有一條“軍規(guī)”：不會打官司的不是好藥企。這的確是一個不爭的事實：不管是原研藥巨子如輝瑞公司，還是仿制藥頭部企業(yè)如梯瓦公司；但凡能躋身于跨國公司行列，包括國內(nèi)近些年涌現(xiàn)出來的創(chuàng)新藥明星企業(yè)如恒瑞公司等，當(dāng)然也包括被逼出來的威爾曼公司，都是打知識產(chǎn)權(quán)官司的好手。不是這個領(lǐng)域的人，很難理解這樣的行業(yè)現(xiàn)象——在一些制藥企業(yè)總部，法務(wù)人員竟然多過研發(fā)人員?，F(xiàn)代制藥業(yè)發(fā)展至今，其業(yè)務(wù)模式逐漸演化出四大經(jīng)典類型：高毛利率高費用率、低毛利率低費用率、細(xì)分利基市場、創(chuàng)新小企業(yè)。前兩類占絕對份額，是當(dāng)仁不讓的主流，對應(yīng)到國際上具體的公司，第一類指的是輝瑞公司、強生公司、諾華公司等原研藥霸主，第二類則是梯瓦公司、山德士公司、邁蘭公司等仿制藥巨頭。對它們來說，“時間就是金錢，效率等于生命”這句口號特別適用。

第一類原研藥霸主的主業(yè)是原創(chuàng)新藥，其最大的生意經(jīng)就是怎么把專利保護(hù)期的時間窗口用到極致。如果把某種藥品的生意鏈比作一條大河，那么原研藥公司最關(guān)心的是如何截取從高聳源頭到平坦河谷之間，水量充沛、水流湍急、水質(zhì)清澈的那段水面。一個真正的原研藥的出現(xiàn)，帶來的是對應(yīng)疾病的突破性臨床治療效果，基本解決或徹底根除人類某方面有關(guān)醫(yī)學(xué)或生命科學(xué)的困擾。這些疾病在醫(yī)學(xué)突破前，基本上生死攸關(guān)。哪怕是一個小小的炎癥，在抗生素出現(xiàn)前也能輕易殺人于無形。所以，一個新藥研制成功，往往意味著巨大的經(jīng)濟價值。

原研藥可謂是一個集資金、技術(shù)和運氣于一身的大型經(jīng)濟探險活動。據(jù)統(tǒng)計，開發(fā)出一個原研藥平均要花費15年時間，投入至少10億美元打底，并且，成功與否具有高度不確定性。甚至有些新藥的目標(biāo)受眾可能全球也只有幾百萬人。如果是罕見病，那么患者將會更少，高昂成本的分?jǐn)偢y。做藥企，又不是做慈善。為了鼓勵創(chuàng)新，刺激冒險，應(yīng)該也必須給予專利保護(hù)以保證其創(chuàng)造性勞動的豐厚收益。如果遏制藥企追逐利潤的動機，患者根本就見不到這些藥物的問世。2014年，美國塔夫茨大學(xué)藥物發(fā)展研究中心，通過對10家大型醫(yī)藥公司的研究發(fā)現(xiàn)，開發(fā)一種新的處方藥，平均成本已經(jīng)達(dá)到了26億美元。當(dāng)藥物通過審批后，還需要后續(xù)的3.12億美元來研究劑量強度、配方和新的適應(yīng)癥等，也就是說，總成本達(dá)到29億美元以上。

藥物的專利期雖說有20年，但起點是從申報開始算，所以實際專利獨享期大約只有10至15年。加上新藥從上市到達(dá)銷售峰值有個平均5年的過程，真正留給創(chuàng)新者的回報時間非常短，通常只能獨霸天下5至10年。為了盡可能延展專利獨享這個時間窗口，各種訴訟攻防自然難以避免?？紤]到一個新藥的誕生通常是緣于醫(yī)學(xué)科技的突破，所謂開創(chuàng)了一個“新賽道”，那么可以想象，其他創(chuàng)新企業(yè)在該技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)會同步跟進(jìn)，采用不同技術(shù)路徑的類似產(chǎn)品會緊跟上市，其情形一如前文所述的輝瑞公司、禮來公司、拜耳公司在抗ED藥物上的對撞，以至于專利期內(nèi)創(chuàng)新藥品之間的競爭也是紛揚不絕。但是，無論如何藥品又是一個特殊的商品，具有顯著的社會性，所以專利必須有期限，讓更多仿制藥企來接棒完成規(guī)?；a(chǎn)銷，達(dá)到同樣的療效質(zhì)量卻價格更低，惠及更多人。一如大河奔流至無垠平原，水靜卻流深。

但這個接棒的過程并非自然而友好地發(fā)生的，同樣需要政策去激勵仿制藥企，讓它們有動力及時去挑戰(zhàn)原研藥的專利。為了做仿制藥的生意，相關(guān)藥企也需要投入很大的研發(fā)資源，為保證達(dá)到高標(biāo)準(zhǔn)的品質(zhì)工藝，而必須實施的評審、核查等諸多環(huán)節(jié)，同樣要支付高昂成本。所以政策機制會對第一家突破專利考驗的仿制藥企給予半年的獨家仿制權(quán)利，作為首仿者，還會因先擺上貨架而暫時獲得對其他仿制藥企的領(lǐng)先優(yōu)勢。專利的游戲規(guī)定了：還得打官司，誰先打贏了就得到首仿待遇。所以，演化到今天，世界上叫得上號的原研藥企和仿制藥企都是官司專業(yè)戶，因為打官司需要資金和研發(fā)的雙重支持。

理論上這是一個挺不錯的生態(tài)系統(tǒng)：某個新藥剛面世，一針或一片售價500元，在專利保護(hù)期內(nèi)原研藥企獨家貴價銷售，獨自吃肉。隨著首仿者登場，第一家把價格變成了受惠者更多的200元，首個啃骨。接下來更多仿制藥企出現(xiàn)，逐漸把價格競爭到穩(wěn)態(tài)的20元，該藥品普及至普羅大眾，一起喝湯。然后該藥物對應(yīng)的疾病被有效控制，產(chǎn)業(yè)的焦點順勢轉(zhuǎn)向下一個未被人類解決的領(lǐng)域?？上н@只是一個產(chǎn)業(yè)烏托邦，除非置身其中的所有藥企都能永葆克制精神、公平意識、法制觀念和社會責(zé)任。隨著藥企全面資本化，逐利的本性纖毫畢露，壟斷成為剛需。一些跨國藥企憑借其雄厚實力，構(gòu)筑起層層專利壁壘，以大欺小，事實上控制了新藥定價機制，實施了產(chǎn)業(yè)壟斷，從而壓制了全社會的研發(fā)創(chuàng)新，并導(dǎo)致原研藥價格居高不下，實質(zhì)上是損失了整個人類社會的總體價值。

世人對它們的評價陷于分裂：有人說這些頭部跨國原研藥企是引領(lǐng)新藥開發(fā)的英雄，另外一些人則視之為全球新藥品種銳減、價格居高不下的禍?zhǔn)住?995年至1999年間，歐盟范圍內(nèi)的制藥企業(yè)有40種新藥上市，可在2000年至2004年間，上市的新藥只有28種。為什么科技越來越發(fā)達(dá)，新藥反而越來越少？

歐盟委員會于2009年初披露的一項對輝瑞公司等全球知名制藥企業(yè)長達(dá)11個月的調(diào)查報告顯示：一些原研藥公司為壓制競爭對手實現(xiàn)最大盈利，不惜采用各種手段阻止或延遲對手的同類藥品上市，維持其專利藥價格居高不下。

這些制藥商慣用手法主要有以下幾類：一是申請專利集群，即給同一個藥品申請多個專利。調(diào)查者吃驚地發(fā)現(xiàn)，某種藥品申請的專利竟多達(dá)1300個。這種做法的目的是盡量延長其藥品的專利有效期，以阻止或延遲其他競爭者的同類藥品進(jìn)入市場。二是以專利權(quán)受到侵犯為名將對手告上法庭，然后憑借財大氣粗打贏官司，拖延被告公司非專利藥品的上市時間。

三是與競爭公司私訂協(xié)議，用金錢收買對手，讓其同意限制自己的藥品銷售。一些原研藥企利用歐洲法律程序煩瑣、耗時長的特點，拖住仿制藥競爭對手。歐洲法律規(guī)定在“訴訟”未結(jié)束之前，仿制藥公司是不能銷售還在打官司的產(chǎn)品的。這種官司平均耗時3年，最后即便是原研藥企敗訴，但其利用訴訟手段已爭取到額外的3年銷售時間，同時也拖了仿制藥公司3年，讓其產(chǎn)品無法銷售。

在歐盟委員會立案調(diào)查的700個原研藥公司狀告仿制藥公司的專利訴訟案件中，420個案子最終是仿制藥公司勝訴。這足以說明許多類似訴訟的真實目的。這種看似有法律底線，實則沒有行業(yè)操守的行為是赤裸裸的不正當(dāng)競爭，已嚴(yán)重擠壓了藥界的創(chuàng)新空間，給社會、消費者和制藥行業(yè)本身造成了嚴(yán)重的不良后果。歐盟27個成員國每年在藥品上的花費為2000多億歐元，大部分由國家醫(yī)療保險機構(gòu)支付。歐盟監(jiān)管機構(gòu)在對2000年至2007年間17個歐盟成員國未及時入市的藥品進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，如果這些藥品能及時上市，將為國家醫(yī)療體系節(jié)省大約30億歐元。

要知道，這一切還是發(fā)生在現(xiàn)代司法和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度發(fā)源地的歐洲。與歐洲這個“高原”相比，世紀(jì)之交、“入世”之初的中國，無論法律環(huán)境，還是本土藥企的實力，稱之為“平原”尚顯浮夸。在這樣的一片處女地上，輝瑞們以專利為劍、訴訟為犁，不斷上演著收割弱小者的戲碼。在“偉哥專利案”中，輝瑞公司熟練地運用司法程序，用漫長的8年官司和財勢雄厚的歐美政商“朋友圈”，成功地狙擊了國內(nèi)仿制藥企，也最大限度地拖延了“偉哥”商標(biāo)擁有者廣州威爾曼公司對“偉哥”商標(biāo)的使用。威爾曼公司和輝瑞公司爭奪“偉哥”商標(biāo)權(quán)。輝瑞公司不但在國家商標(biāo)局和法院雙線作戰(zhàn)，而且每一個回合都力圖耗盡最后的時間。

2005年，一下子同時發(fā)動“偉哥立體商標(biāo)案”“偉哥文字商標(biāo)案”共4個官司。翻開庭審卷宗，我們會發(fā)現(xiàn)4個案子個個歷經(jīng)三審，打到最高院的再審。而且三審下來，每一次上訴都是在法律規(guī)定的最后一天提起，拖延時間的意圖昭然若揭?？少Y對比的是，“偉哥專利案”中，北京高院做出終審判決后，落敗的“偉哥聯(lián)盟”再無動作：因為接下來再啟訴訟流程，基本上是徒耗時間、精力和金錢而已。輝瑞公司這樣做的最大目的，已經(jīng)不是官司的最終輸贏，而是利用自己的絕對實力，以訴訟為工具，壓制對手，贏得時間和市場。有輝瑞公司員工曾私下對威爾曼公司員工聲言：巧合了，碰到你們威爾曼了，換作別人早被我們打死了。

挑起糾紛和法律訴訟正是輝瑞公司用以壓制競爭對手的一種常用手段。多年來，被輝瑞公司告上法庭的國內(nèi)藥企無數(shù)。深受沒完沒了官司之苦的國內(nèi)藥企斥之為藥界毒瘤——“纏訟”。通過歐盟調(diào)查報告，再回看輝瑞公司在中國攪起的“偉哥”戰(zhàn)爭，似乎又有了新的視角和解讀。就在2009年6月最高院再審判決輝瑞公司敗訴“偉哥商標(biāo)案”的同一天，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會認(rèn)定：輝瑞公司的專利號為96195564.3的藥物（立普妥）發(fā)明專利權(quán)全部無效?？赡苡性S多中國人是因為“萬艾可”才知道輝瑞公司的，但實際上，“萬艾可”勝在名聲在外，要論吸金能力，“立普妥”才是輝瑞公司多年的鎮(zhèn)司之寶。

2004年，這種降膽固醇、主治心腦血管及心臟病的藥物，成為全球首個銷售額突破百億美元（108.6億美元）的藥品，乃是業(yè)內(nèi)公認(rèn)的“全球最賺錢的一種專利藥”。隨著全球老齡化問題加劇，該藥不斷刷新銷售紀(jì)錄。2007年，“立普妥”全球銷售額達(dá)127億美元，對輝瑞公司當(dāng)年貢獻(xiàn)率達(dá)26%。歐盟的反不正當(dāng)競爭調(diào)查報告墨跡未干，此時此際，輝瑞公司會如何面對國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會，裁決“立普妥”發(fā)明專利權(quán)全部無效這個決定呢？《中國經(jīng)營報》于當(dāng)年8月8日刊發(fā)的題為《輝瑞：與全球為敵？》的報道，這樣寫道：“輝瑞已有了自己的決定，但不好對外公開?！泵鎸Α吨袊?jīng)營報》記者的追問，輝瑞公司專利代理律師陳昕惜字如金。

面對這一問題，輝瑞公司的對手，此輪專利無效案的申請方、中國政法大學(xué)教授張楚認(rèn)為輝瑞公司一定會提起訴訟，而曾與輝瑞公司在專利戰(zhàn)中交過手的北京安博達(dá)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司董事長徐國文則進(jìn)一步指出：“在我看來，輝瑞不僅會提起訴訟，而且很有可能耗到3個月期限的最后一天?！?個月，是我國法律規(guī)定的從專利復(fù)審無效到提起訴訟的有效期限，耗到最后一天，意味著可以讓整個訴訟階段延至最長的時間。而按照我國法律的規(guī)定，這一階段，涉及專利權(quán)爭議的藥品將不得進(jìn)入市場。如果張楚的判斷正確，輝瑞公司會再一次使用“以時間換空間”的策略。而這一策略因為“立普妥”藥物的特殊性，正在全球范圍內(nèi)遭遇廣泛挑戰(zhàn)。

據(jù)印度南新公司估算：全球降膽固醇藥物市場有超過180億美元的潛力，并在以每年20%的速率增加。“這是一個巨大的蛋糕，但輝瑞以專利權(quán)豎起藩籬，將其他幾乎所有的公司拒于蛋糕之外?！毙靽恼f道。為了獲取分蛋糕的機會，以印度南新公司為代表的全球多家仿制藥生產(chǎn)商，開始在全球各地挑起戰(zhàn)火，起訴或申訴輝瑞公司“立普妥”專利無效。

美國巡回法院、英國最高法院、愛爾蘭都柏林高等法院、挪威奧斯陸市Borgarting上訴法院及其最高法院、菲律賓知識產(chǎn)權(quán)局、巴塞羅那四號一審商事法庭、荷蘭法院、澳大利亞專利局及印度法院等，都留下了輝瑞公司為“立普妥”專利權(quán)的有效性進(jìn)行爭辯的足跡。這是一場漫長而艱苦的角力戰(zhàn)，不同的法律環(huán)境與政治制度，讓輝瑞公司在這些戰(zhàn)役中或勝或敗。但一個共性是，但凡輝瑞公司敗訴，它都會想盡一切辦法爭取上訴機會，窮盡該國的所有法律程序，并盡量獲取這一程序在時間上的延長，因為訴訟期間爭議藥品不得進(jìn)入市場似乎是國際通例，在這一通例的保護(hù)下，輝瑞充分利用法律武器堅守著自己的陣地。直到今天，很多案件仍在繼續(xù)。

無論從什么角度看，輝瑞公司都是消耗巨大，不僅花費大量時間與金錢，還與一些國家的政府產(chǎn)生了嫌隙。2009年1月，輝瑞公司接到歐盟的調(diào)查報告，被指控存在競爭黑幕，并不擇手段延遲對手同類藥品上市。據(jù)歐盟估算，如果這些藥品及時上市，將為其醫(yī)療體系節(jié)省大約30億歐元。因而，如果這些不正當(dāng)競爭行為屬實的話，歐盟委員會將毫不猶豫地提起反壟斷訴訟。輝瑞公司不肯公開其是否繼續(xù)提起訴訟的決定，也許同樣是在采用拖的策略，在漫長的訴訟中拖住對手，讓他們錯過市場，正是輝瑞公司慣用的競爭手段。從輝瑞公司對案件的重視程度來看，官司遠(yuǎn)沒有結(jié)束，更深的博弈在所難免。

如果說“創(chuàng)新與風(fēng)險”貫穿于輝瑞公司100多年歷史血脈的話，那么，直到2005年，輝瑞公司才真正將這一風(fēng)險意識做出了最直截了當(dāng)?shù)年U釋。2005年2月，輝瑞公司首席法律顧問金德（Jeffrey B.Kindler）被任命為副董事長，正式進(jìn)入輝瑞公司領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)隊的四人組合（不久后又成為輝瑞的一號人物），也正是金德，完美領(lǐng)導(dǎo)了輝瑞公司隨后的全球?qū)＠髴?zhàn)，捍衛(wèi)了輝瑞公司的全球市場。公司董事長兼首席執(zhí)行官馬金龍博士（Hank McKinnell）曾在致股東的信中這樣寫道：“我們面臨著嚴(yán)峻的價格壓力、充滿爭議的政治氛圍以及繁雜的新法規(guī)的要求?！薄傲硗猓?007年年底，我們將失去對一些最暢銷藥品的專利保護(hù)，使得這些遍及整個行業(yè)的挑戰(zhàn)對輝瑞公司而言更為艱巨。”

馬金龍的判斷指導(dǎo)了輝瑞公司最近5年的戰(zhàn)略，在專利即市場的21世紀(jì)，配備最好的裝備，毫不猶豫地參加戰(zhàn)斗成了輝瑞公司的信條，以此來筑起獨占的無競爭的“和平”市場。在全球?qū)＠髴?zhàn)中，輝瑞公司的執(zhí)著令人佩服，但其以“時間換空間”的策略，卻越來越遭到國際社會的批評，甚至是來自國家層面的抵制，尤其是在老齡化導(dǎo)致醫(yī)療支出越來越龐大的國家。

盡管藥品前期研發(fā)投入巨大，以“立普妥”為例，輝瑞公司前期投資達(dá)8億美元，盡管金德一再強調(diào)“如果沒有穩(wěn)定的專利制度保護(hù)，以研發(fā)為基礎(chǔ)的企業(yè)也不會有動力從事這樣的研究工作”，然而，相對于龐大市場對于低價藥品的需求及億萬人的健康來說，輝瑞的辯解越來越缺少聽眾。2008年夏，歐盟將反壟斷的范圍擴大到專利層面，隨后，2009年初，輝瑞公司即遭遇壟斷質(zhì)疑，在國家利益面前，輝瑞以公司之力“以戰(zhàn)爭換和平”的方式開始遇挫。從這個意義上來說，遇挫的不只是輝瑞公司，當(dāng)跨國公司變得越來越龐大，足以在某些領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)控制的時候，它的利益往往就與現(xiàn)實中的國家利益和消費者利益發(fā)生不同層面的沖突，而這個時候，單純技術(shù)層面的博弈已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，諸多公司戰(zhàn)略性的轉(zhuǎn)型也就在所難免。而輝瑞公司，只是其中之一。

2009年9月，美國有關(guān)當(dāng)局以“非法銷售”的名義，狠罰輝瑞公司23億美元。但業(yè)內(nèi)不少人認(rèn)為，“非法銷售”只是官樣文章，讓美國有關(guān)當(dāng)局大光其火的根本原因，是輝瑞公司在全球濫用訴權(quán)，激起了包括歐盟委員會在內(nèi)的許多國家的強烈反彈，損害了美國跨國資本的全球聲譽。這里還有一個小插曲：在2005年5月18日舉行的北京財富全球論壇上，時任輝瑞公司首席法律顧問兼副董事長的金德口吐狂言，聲稱全世界三分之二的假藥都來自中國。

新浪網(wǎng)財經(jīng)頻道報道稱，金德是在關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的一個分論壇上說這番話的，他聲稱世界上大約10%—15%的藥品是假冒的，其中有三分之二來自中國?！拔覀兿Ｍ軌蛴懈玫膱?zhí)法工作，更多的努力，來沒收和抵押這些假冒產(chǎn)品。希望這方面的執(zhí)法工作和制裁力度能夠加強?！?/p>

在這樣的場合，以這樣的身份，作為輝瑞公司首席法律顧問兼副董事長的金德居然講出這樣的一番話，在國內(nèi)業(yè)界激起了巨大的反響。據(jù)《重慶晨報》報道，遠(yuǎn)在川渝的500多家藥店，為抗議金德的此番不負(fù)責(zé)任的言論，聯(lián)手抵制、罷賣“萬艾可”。

2010年12月，“完美領(lǐng)導(dǎo)了輝瑞隨后的全球?qū)＠髴?zhàn)”的金德，以極其不體面的形式被輝瑞公司一腳踢開?！敦敻弧冯s志封面文章《輝瑞內(nèi)部的權(quán)力斗爭》這樣寫道：

對金德來說，2010年12月4日是他人生中最恥辱的一天。這位世界最大制藥公司的CEO，被一個由三人組成的調(diào)查委員會傳喚，在機場接受問詢。金德極力為自己辯護(hù)，不停地炫耀對公司的貢獻(xiàn)以及他天才的管理能力。但是調(diào)查委員會對此并不感興趣，他們不斷質(zhì)疑金德的領(lǐng)導(dǎo)能力和管理方式，認(rèn)為是他使得輝瑞公司陷入了現(xiàn)在的低迷。事實上，在過去的十年，輝瑞公司的股價從49美元跌到17美元，在生產(chǎn)研發(fā)上也沒有重大突破，這個曾經(jīng)的華爾街寵兒現(xiàn)在簡直是一團(tuán)糟。

2009年9月，輝瑞公司因為“非法銷售藥品”，支付了民事和刑事罰金共23億美元，這個事件金德負(fù)有很大的責(zé)任，可他卻推得一干二凈。此后，他對員工就更加嚴(yán)厲、刻薄，而且他的態(tài)度十分傲慢，經(jīng)常在公眾場合讓員工難堪。在他離開之前，一些重要的管理人員紛紛要求辭職或者退休。

金德掌權(quán)以來，輝瑞公司的股價已經(jīng)下跌了36%，如果這個時候這些關(guān)鍵人物離開，后果不堪設(shè)想。隨著事態(tài)的嚴(yán)重，公司的董事會委派獨立董事斯蒂爾和霍納展開了調(diào)查。最后的調(diào)查結(jié)果是，公司管理層已經(jīng)沒有人支持金德，他必須離開。

董事會也一致同意在機場傳喚金德接受問詢。外界普遍猜測，輝瑞公司內(nèi)部可能正在進(jìn)行一場權(quán)力斗爭，也許金德會被解雇。果然一天以后，這位55歲的CEO正式宣布辭職。

第一節(jié) 歲月神偷