何可

本案是一起典型的臆造詞商標(biāo)侵權(quán)糾紛案（圖文無(wú)關(guān)? 圖/ICphoto）

一般而言，使用通用名稱(chēng)遇商標(biāo)維權(quán)時(shí)，可以描述性使用進(jìn)行抗辯；但對(duì)于臆造詞商標(biāo)，若以描述性使用抗辯就顯得牽強(qiáng)附會(huì)了。日前，浙江省高級(jí)人民法院作出的一紙商標(biāo)侵權(quán)糾紛案二審判決確認(rèn)，“自嗨鍋”屬于臆造詞，若在類(lèi)似商品或服務(wù)上使用，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

網(wǎng)店鏈接使用“自嗨鍋”，引發(fā)商標(biāo)維權(quán)

據(jù)了解，金羚羊公司已申請(qǐng)注冊(cè)第28149844號(hào)“自嗨鍋”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“涉案商標(biāo)”），該商標(biāo)于2018年11月21日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品類(lèi)別為“第30類(lèi)：糖；燕麥?zhǔn)称?；主要由米制成的凍干食品；谷?lèi)制品；面條；粉絲（條）；方便米飯；盒飯；茶飲料；面包；冰激凌等”商品類(lèi)別，該商標(biāo)有效期至2028年11月20日。

2019年至2020年間，金羚羊公司及其關(guān)聯(lián)公司就涉案商標(biāo)及其產(chǎn)品通過(guò)明星代言、廣告等方式進(jìn)行了宣傳，并投入了一定的費(fèi)用。2019年至2020年間，金羚羊公司的“自嗨鍋”產(chǎn)品獲得了“2018上?！こ鞘袃?nèi)容營(yíng)銷(xiāo)創(chuàng)新獎(jiǎng)”“2019中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)商業(yè)力量·年度崛起力”“天貓美食2020·雙十一內(nèi)容先鋒獎(jiǎng)”等榮譽(yù)。

2021年11月19日，閔某某受金羚羊公司委托來(lái)到浙江省杭州市東方公證處申請(qǐng)證據(jù)保全。該公證處于同年12月2日出具公證書(shū)，載明：閔某某在公證處公證員、工作人員的監(jiān)督下，于該公證處電腦上輸入“www．taobao．com”進(jìn)入相關(guān)頁(yè)面，登錄相應(yīng)賬號(hào)，搜索“某某鋪?zhàn)印?，進(jìn)入“某某鋪?zhàn)悠炫灥辍?，店招中突出使用了“某某鋪?zhàn)印睒?biāo)識(shí)，該店鋪中“某某鋪?zhàn)优Ｓ妥詿嵝』疱佀厥乘偈陈槔睜C夜宵食品美食懶人自嗨鍋”產(chǎn)品單價(jià)25.8元，月銷(xiāo)量8000＋，累計(jì)評(píng)價(jià)55750，頁(yè)面顯示有庫(kù)存可售。閔某某當(dāng)場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)上述產(chǎn)品1件，實(shí)付款21.03元。

上述“某某鋪?zhàn)悠炫灥辍毕岛蹦畴娮由虅?wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“某電商公司”）開(kāi)設(shè)。某電商公司成立于2012年5月28日，經(jīng)營(yíng)范圍為網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)散裝食品（含冷藏冷凍食品、散裝熟食）；糕點(diǎn)類(lèi)食品（含裱花類(lèi)食品）；自制飲品（含自制生鮮乳飲品）等。

據(jù)浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“天貓公司”）提供的相關(guān)鏈接（2020年至2022年）中的兩張銷(xiāo)售數(shù)據(jù)表格顯示，某電商公司分別有8220件和11469件交易記錄的鏈接名稱(chēng)中包含“自嗨鍋”字樣。

相關(guān)證據(jù)顯示，天貓公司系天貓網(wǎng)（tmall．com）的經(jīng)營(yíng)者，其在服務(wù)協(xié)議中要求用戶不得發(fā)布侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的信息。

金羚羊公司據(jù)此認(rèn)為，某電商公司在網(wǎng)店鏈接名稱(chēng)中使用“自嗨鍋”字樣，已侵犯其商標(biāo)權(quán)，遂以某電商公司、天貓公司為共同被告，向杭州市中級(jí)人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令兩被告立即停止侵權(quán)，并由某電商公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失、維權(quán)合理費(fèi)用共計(jì)500萬(wàn)元，天貓公司在20萬(wàn)元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；判令天貓公司立即刪除涉案侵權(quán)產(chǎn)品鏈接，提供產(chǎn)品具體銷(xiāo)售數(shù)量和金額。

究竟是廣告宣傳還是商標(biāo)使用

杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，將該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納為：一、某電商公司的被訴行為是否構(gòu)成對(duì)金羚羊公司注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵害；二、天貓公司是否構(gòu)成幫助侵權(quán)；三、若侵權(quán)成立，某電商公司、天貓公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：本案中，某電商公司在其網(wǎng)店商品鏈接中使用“自嗨鍋”字樣，系對(duì)其自熱火鍋產(chǎn)品的廣告宣傳，用于識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源，屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。某電商公司主張“自嗨鍋”系對(duì)“牛油自熱小火鍋”這一產(chǎn)品本身功能、特點(diǎn)、使用場(chǎng)景等起描述性作用的屬性詞依據(jù)不足。本案中，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)為“自嗨鍋”，經(jīng)比對(duì)，某電商所用“自嗨鍋”字樣與案涉商標(biāo)相比，兩者讀音、含義相同，僅字形設(shè)計(jì)有區(qū)別，構(gòu)成近似。關(guān)于商品類(lèi)別是否相同或類(lèi)似：本案中，某電商公司銷(xiāo)售的商品為自熱火鍋，與涉案商標(biāo)的核定使用類(lèi)別“方便粉絲”在功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面存在關(guān)聯(lián)，構(gòu)成類(lèi)似商品；故某電商公司在類(lèi)似商品的網(wǎng)店商品鏈接標(biāo)題中使用與涉案商標(biāo)近似的“自嗨鍋”標(biāo)識(shí)，易導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者混淆，構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵害。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：天貓公司要求用戶不得發(fā)布侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的信息，已盡到了事前提醒的注意義務(wù)。金羚羊公司在本案起訴前未就侵權(quán)行為向天貓公司投訴，且起訴后天貓公司及時(shí)斷開(kāi)了侵權(quán)鏈接，故應(yīng)認(rèn)定天貓公司作為電商平臺(tái)已盡到了合理的注意義務(wù)，不構(gòu)成幫助侵權(quán)。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三：某電商公司在其網(wǎng)店商品鏈接標(biāo)題中使用“自嗨鍋”字樣構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。鑒于雙方當(dāng)事人均確認(rèn)侵權(quán)鏈接已經(jīng)斷開(kāi)，且某電商公司銷(xiāo)售的商品中不帶有“自嗨鍋”字樣，金羚羊公司要求停止侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，對(duì)此不予支持。關(guān)于某電商公司應(yīng)承擔(dān)的賠償經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理費(fèi)用的金額：本案中，因某電商公司的侵權(quán)獲利或金羚羊公司因侵權(quán)所遭受到損失均無(wú)法查清，故一審法院依據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)、表現(xiàn)形式、涉案商標(biāo)的知名度以及侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)、權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用等因素，依據(jù)法定賠償?shù)姆绞阶们榇_定本案的賠償數(shù)額。

2023年4月26日，杭州市中級(jí)人民法院對(duì)本案作出一審判決：某電商公司于判決生效之日起10日內(nèi)賠償金羚羊公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)所支出的合理費(fèi)用共計(jì)6萬(wàn)元；駁回金羚羊公司的其他訴訟請(qǐng)求。

二審認(rèn)定“自嗨鍋”系臆造商標(biāo)

一審宣判后，某電商公司不服，向浙江省高級(jí)人民法院提出上訴。

某電商公司上訴稱(chēng)，某電商公司使用“自嗨鍋”字樣雖然滿足“其他商業(yè)活動(dòng)”這一要件，但從該詞本身字面含義、實(shí)際使用方式、所占比例及整體視覺(jué)效果等客觀因素來(lái)看，某電商公司對(duì)該詞的使用起不到識(shí)別商品來(lái)源的作用，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

某電商公司指出：“自嗨鍋”一詞本身含義具有描述作用，且雙方經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)特色和商品實(shí)物包裝、定價(jià)、口味、銷(xiāo)售模式等存在諸多不同之處；其使用不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者將涉案產(chǎn)品與金羚羊公司的產(chǎn)品混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成商標(biāo)性使用；其無(wú)須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定，本案中，“自嗨鍋”字樣使用于某電商公司的網(wǎng)店商品鏈接標(biāo)題中，系對(duì)該商品的宣傳，起到識(shí)別商品來(lái)源的作用，屬于商標(biāo)性使用。被訴侵權(quán)商品為自熱火鍋，與涉案商標(biāo)核定使用的商品方便米飯、盒飯、方便粉絲等屬于類(lèi)似商品?！白脏隋仭睂儆谝茉煸~，自身的顯著性較強(qiáng)。將被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)“自嗨鍋”與涉案商標(biāo)相比，其文字組成、讀音、含義均相同，僅字形存在區(qū)別，兩者構(gòu)成商標(biāo)近似。某電商公司在與涉案商標(biāo)類(lèi)似的商品銷(xiāo)售鏈接標(biāo)題中使用“自嗨鍋”字樣，容易使相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與金羚羊公司注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系，構(gòu)成混淆誤認(rèn)。故某電商公司的被訴行為構(gòu)成對(duì)金羚羊公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵害。

2023年9月1日，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)外公布本案二審判決結(jié)果：駁回上訴，維持原判。

編輯：黃靈? ? yeshzhwu@foxmail.com

法官點(diǎn)評(píng)

本案是一起典型的臆造詞商標(biāo)侵權(quán)糾紛。所謂臆造，是指憑主觀臆想編造。臆造詞商標(biāo)又被稱(chēng)為無(wú)含義商標(biāo)，是指由字典中沒(méi)有的獨(dú)創(chuàng)性的詞匯組成的商標(biāo)。由于此類(lèi)商標(biāo)不會(huì)與任何商品或服務(wù)發(fā)生聯(lián)系，因此在所有商品和服務(wù)上都具有顯著性。臆造詞商標(biāo)因其本身與產(chǎn)品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，產(chǎn)品或服務(wù)被市場(chǎng)認(rèn)知需要一個(gè)過(guò)程；一旦被消費(fèi)者認(rèn)知或接受，就可以獲得最大的識(shí)別和最強(qiáng)的保護(hù)效果。由于“自嗨鍋”系臆造詞，并非通用名稱(chēng)，因此某電商公司關(guān)于其對(duì)“自嗨鍋”的使用僅具有描述作用的抗辯就不能成立，其使用行為應(yīng)認(rèn)定為“不屬于合理使用”。