□文/徐莘霞

（浙江農(nóng)林大學(xué)法學(xué)院 浙江·杭州）

［提要］ 在集體林地生態(tài)保護中構(gòu)建環(huán)境保護地役權(quán)制度，對森林資源本身及其生態(tài)效益的地位予以明晰，使國家實際控制意義上占有林地，有助于實現(xiàn)森林資源集中管護之目標。本文以浙江省地方實踐出發(fā)，探討以往集體林地改革中全然倚賴私法限制手段或純粹采取公法手段的弊端，引出集體林地生態(tài)保護中被忽略的公私法結(jié)合向度的特有優(yōu)勢，闡述環(huán)境保護地役權(quán)制度有效克服傳統(tǒng)財產(chǎn)限制工具中個人理性與集體理性相抵牾等弊端的特屬適配性，為南方集體林區(qū)的公益林和森林公園保護性立法提供浙江視角和經(jīng)驗。

環(huán)境保護地役權(quán)是公共地役權(quán)在生態(tài)領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，對供役地的過度使用進行限制。一般來說環(huán)境保護地役權(quán)的保護目標是土地既有的生態(tài)效益或者自然景觀等，便于代表公眾利益的有關(guān)部門對森林等有生態(tài)、經(jīng)濟雙重價值的自然資源進行統(tǒng)一的管護。

一、為什么在集體林生態(tài)保護中適用地役權(quán)制度

（一）浙江省的林權(quán)限制方式選擇：集體林租賃模式。浙江省各地公益林和森林公園多以集體林租賃模式為主，以錢江源國家公園早期林權(quán)改革為例。錢江源試點區(qū)附近林農(nóng)與保護區(qū)內(nèi)林地等生態(tài)資源有著天然的情感聯(lián)結(jié)，加之善良風(fēng)俗與道德準則的束縛，其生態(tài)保護的意識有漸趨增強的意味；且因持續(xù)幾年來采伐指標分配嚴苛，林木在市場上價值一度不如往昔，林農(nóng)漸漸擺脫對砍伐收入的倚賴。有了這些前提，相關(guān)部門開始摸索集體林租賃的方式，整合保護區(qū)內(nèi)林地的權(quán)屬體系，有效化解了集體山林的分散化問題。2007年時，只有核心區(qū)進行了集體林租賃試點；2013年前后，租賃已然實現(xiàn)核心區(qū)、緩沖區(qū)、實驗區(qū)“三區(qū)”統(tǒng)一，直到全浙江的省級以上保護區(qū)都接受了集體林租賃制度的推廣。

錢江源試點區(qū)的管理者決策時，也曾考慮過征收制度，但據(jù)具體估算得出的數(shù)據(jù)，征收成本所帶來的財政轉(zhuǎn)移支付約15.25 億元，對縣一級政府而言，著實是一筆不小的負擔(dān)；若采用集體林租賃補償機制，只需財政支出約584.76 萬元。是故從年度財政轉(zhuǎn)移支付的負擔(dān)大小和制度實施難易的角度來分析，集體林租賃方式比征收更為合理。然相關(guān)查訪調(diào)研的成果顯示，較多林農(nóng)對集體林租賃方式有所不滿，主要是現(xiàn)有的補償金不盡如人意。

（二）集體林租賃模式具有不穩(wěn)定性。首先，林農(nóng)出租林地使用權(quán)，與承租方訂立租賃協(xié)議，基于契約自由精神，對集體林租賃的有關(guān)權(quán)利義務(wù)秉持自治理念。租賃關(guān)系中的雙方當(dāng)事人只受私法框束，債權(quán)形態(tài)下的集體林租賃關(guān)系有著相對性，對于不知情的第三方主體，顯然不具備對抗效力，不利于林地權(quán)屬的確定和明晰。其次，固化的租金收益于出租人而言過于微薄，承租人卻可以享受收益權(quán)，這一定程度上對林農(nóng)的積極性造成了打擊，同時也未能符合公眾參與集體林生態(tài)保護的理念。最后，租賃過程中的強行締約現(xiàn)象也層出不窮，對林農(nóng)生產(chǎn)生活造成諸多惡劣影響，租賃自愿自由的本質(zhì)也因此畸變。

（三）其他純粹合意性限制或單一公法限制手段亦弊端明顯。除租賃模式以外，存在于現(xiàn)有試點的合意性限制方式，主要包含贖買和置換兩種：一是贖買模式。制度產(chǎn)生之初其實是和平有償?shù)貙①Y產(chǎn)階級生產(chǎn)資料演變成國有化的政策，如今則更多地被用于對保護區(qū)內(nèi)集體林進行權(quán)利流轉(zhuǎn)?！读植菥株P(guān)于進一步放活集體林權(quán)的意見》（2018年）提倡有關(guān)部門用贖買的手段來深化集體林權(quán)改革。二是置換模式?！耙缘負Q地”是其主要特征，多表現(xiàn)為以核心區(qū)外的林地換核心保護區(qū)內(nèi)的林地，置換需遵循等面積的原則。

在林地流轉(zhuǎn)原則制約集體林生態(tài)保護的情況下，贖買模式和置換模式也存在難以規(guī)避的劣勢。一是置換模式，分散了林農(nóng)的原有林地，不利于林農(nóng)集約利用林區(qū)的森林資源。林農(nóng)的原有集體土地被置換后，其獲取的土地雖等面積但分散且瑣碎，林農(nóng)生產(chǎn)效率降低的同時生產(chǎn)成本還有所增加，故而林農(nóng)對于集體林地置換等面積林地的方式積極性很弱。二是贖買模式。首先，從攀枝花蘇鐵國家級自然保護區(qū)建設(shè)的經(jīng)驗分析，贖買非國有公益林的價格形成尤為復(fù)雜，很難協(xié)商，價格談不攏，贖買計劃的實施就面臨擱淺。其次，有部分林農(nóng)限于獲取信息遲滯、投資素質(zhì)不高、融資途徑匱乏，可能會隨意出讓林地使用權(quán)給規(guī)模較大的主體。某些經(jīng)濟主體以相對而言十分廉價的交易成本集中了大量森林資源，贖買制度的負外部性就此衍生，社會矛盾和林業(yè)困境也隨之演化得更為復(fù)雜。此外，像贖買模式一樣“一刀切”并不適合集體林生態(tài)保護。有22.97%的林農(nóng)不接受林地被贖買，厚重的鄉(xiāng)土情結(jié)將他們和世代相依的山林牢牢捆綁。

單一的公法限制手段主要有征收、管制性征收和臨時用地制度。雖然征收通過落實國家政策的公法限制方式滿足了效率要求，但是其使用范圍和使用頻次都會受到成本和強度的制約。一方面征收手段強度較高，容易使社會矛盾尖銳化，導(dǎo)致群體性事件頻發(fā)。由于集體土地（林地）被征收的后果往往是權(quán)利的永久性滅失，林農(nóng)世代將林地當(dāng)成生產(chǎn)資料甚至是安全感、獲得感、幸福感的依托，極易抵觸抗拒，引發(fā)沖突。另一方面征收只有給予補償才是合法合規(guī)的，一些其他林權(quán)限制方式也需要經(jīng)濟補償作為決策成本，但征收的強度使得征收所需經(jīng)濟補償?shù)臉藴十愑诔７?。是故征收不僅對和諧穩(wěn)定的社會關(guān)系造成破壞，還會大大加重橫向、縱向的國家轉(zhuǎn)移支付的負擔(dān)，確非良策。管制性征收制度脫生于征收制度，只是其不改變所有權(quán)關(guān)系，單純地對不動產(chǎn)（林地等自然資源）的使用權(quán)予以限制，可能會導(dǎo)致原有林業(yè)資源使用遭到限制或者是原有使用方式發(fā)生變化，最終導(dǎo)致林農(nóng)的原有使用權(quán)近乎喪失?！芭R時用地”亦即臨時性的土地利用。相關(guān)臨時用地的制度構(gòu)造，有其優(yōu)勢所在，但其存在的相關(guān)制度漏洞，卻未嘗匹配對應(yīng)的懲罰機制。例如，臨時用地“不臨時”，臨時用地復(fù)墾責(zé)任無人承擔(dān)，臨時用地一旦經(jīng)過有關(guān)部門審批，穿上了“合法化”的外衣，非法占用土地違法現(xiàn)象就徹底隱去了真身，難以被審查發(fā)現(xiàn)。同時，受制于存在已久的長期性權(quán)利瑕疵，臨時用地難以恢復(fù)到用地前的圓滿狀態(tài)。原權(quán)利人對于此類權(quán)利減損存在過度的容忍、無償?shù)臓奚?，顯失公允。

二、環(huán)境保護地役權(quán)的制度優(yōu)勢

生態(tài)文明是先進的文明，其要求整個法秩序都做出“生態(tài)化”的轉(zhuǎn)向，面向無限遠的未來。強制性的征收手段以及合意性的租賃、贖買、置換等間接方式都有自己特有的優(yōu)長之處，然適用范圍的特定性以及其他弊端，使得在保護林區(qū)內(nèi)大面積使用變得不太可能。環(huán)境保護地役權(quán)存續(xù)充分依賴供役地，土地流轉(zhuǎn)對環(huán)境保護地役權(quán)的影響可以說是微乎其微，這使得持續(xù)性保護森林生態(tài)效益變得簡單。由此可見，環(huán)境保護地役權(quán)不僅因為權(quán)屬流轉(zhuǎn)不完全而有效控制了成本，而且驅(qū)逐了“是-非”型暴力型手段造成的沖突與矛盾，進而成長為了一條互利雙贏的法治路徑。助成特定人個性化地去認識不動產(chǎn)的功用，從來不是環(huán)境保護地役權(quán)的目的，增強供役地和需役地作為整體的效益，才是環(huán)境保護地役權(quán)的目的，這與集體林保護區(qū)內(nèi)國有土地主體化所欲之目標異途同歸。環(huán)境保護地役權(quán)通過限制林木的采伐，以促進發(fā)揮保護林地最佳生態(tài)效益。

（一）環(huán)境保護地役權(quán)對傳統(tǒng)地役權(quán)的優(yōu)化。我國古代的歷史進程從西周后就開始發(fā)生了變化，走向大一統(tǒng)，走向?qū)Ｖ萍瘷?quán)，因而很少有地役權(quán)等私法規(guī)制亮相的機會。近代出現(xiàn)的現(xiàn)代化城市，最初生發(fā)于上海等遭受殖民侵略的地區(qū)，它們大多對西方城鄉(xiāng)規(guī)劃的相關(guān)制度經(jīng)驗有所移植，地役權(quán)制度也頗具基礎(chǔ)。遠在民國年間，當(dāng)時本土的民法典就明確了地役權(quán)的概念，是當(dāng)時私法相關(guān)的教學(xué)課本里“物權(quán)性”本質(zhì)構(gòu)造的重要組分。1929年后頒布實施的《中華民國民法》對日本的法律制度進行學(xué)習(xí)，對地役權(quán)的概念予以明確，將土地作為為“役”的唯一對象，而人役權(quán)由于當(dāng)時的習(xí)慣法中不存在，未被給予任何規(guī)定。

20 世紀50年代，建國之初大多制度學(xué)習(xí)蘇俄法制，因此大部分的地役權(quán)制度也遭棄用。1980年之后的改革背景下，現(xiàn)代地役權(quán)雛形初步生成，但當(dāng)時以《民法通則》為代表的法律規(guī)范未對地役權(quán)概念做出明晰的定義。直到2007年中國物權(quán)法的實施，才有了較為詳盡的地役權(quán)相關(guān)制度，是建國后第一次對地役權(quán)概念給出認可，這使得用益物權(quán)的整個系統(tǒng)較之前更為規(guī)范，也是對當(dāng)時那些初入中國特色社會主義市場的投資者與其他參與者的訴求予以熱切回應(yīng)。

環(huán)境保護地役權(quán)作為公共地役權(quán)，脫胎于傳統(tǒng)地役權(quán)，二者固然具有本源性的相似處，但其內(nèi)在的差異卻能夠體現(xiàn)環(huán)境保護地役權(quán)對傳統(tǒng)地役權(quán)的拓展與革新。環(huán)境保護地役權(quán)有較多不符合英美法傳統(tǒng)的關(guān)鍵特性，畢竟環(huán)境保護地役權(quán)呈現(xiàn)為一項非占有性權(quán)益，和大陸法系幾乎所有役權(quán)都有著不小的殊異：第一，設(shè)立目的不同。前者為了化解個體權(quán)益與公共利益之間的矛盾；后者是為私主體沖突而生。第二，設(shè)立依據(jù)不同。前者可以在合意不成后由法定設(shè)立；后者只能依協(xié)商設(shè)立。第三，權(quán)利主體不同。前者主體一般是行政機關(guān)，作為不特定公眾的代表；后者主體明確為特定個體。第四，權(quán)利客體不同。前者需役地相對不那么具體明確，甚至不以需役地為設(shè)立前提；后者的設(shè)立不能缺少供役地和需役地任何一項，是為傳統(tǒng)地役權(quán)的不可分性與從屬性。第五，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不同。前者的供役人負有不作為義務(wù)以及容忍義務(wù)；但后者供役人負擔(dān)的義務(wù)，有時是不作為義務(wù)，有時是容忍義務(wù)。第六，前者選用登記對抗主義，后者一般選擇使用登記生效主義。環(huán)境保護地役權(quán)是相對永久的保護模式，比較符合集體林長期生態(tài)保護的需要。雖然可通過談判確定環(huán)境保護地役權(quán)的存續(xù)期間，但多種因素決定了環(huán)境保護地役權(quán)的期限是無限的。由此可知，環(huán)境保護地役權(quán)是突破普通法限制的新型權(quán)益模式，具有其特殊的合法性。

（二）環(huán)境保護地役權(quán)與集體林生態(tài)保護需求的適配性。首先，環(huán)境保護地役權(quán)作為公共地役權(quán)，限制絕對的、恣意的國家所有權(quán)，同時也對私法財產(chǎn)權(quán)行使進行限制，保障公益不受侵害是其最重要的權(quán)能。對私益進行公益限制的傳統(tǒng)模式，一般都要求確認所有權(quán)，與公共收益及初始成本相對照，后期利用效率低得不成比例。契約行為建立在平等協(xié)商基礎(chǔ)之上，便于形成公私利益的均衡狀態(tài)。其次，環(huán)境保護地役權(quán)具有弱排他性。適用環(huán)境保護地役權(quán)后，僅將行政管理權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移給行政主體，服務(wù)于特定公共利益，其他財產(chǎn)權(quán)利由私人保有，很大程度上提供了公私益矛盾的緩沖帶。環(huán)境保護地役權(quán)只對供役地人的使用權(quán)進行限制，而且能根據(jù)目標的調(diào)整和變動及時改換、收縮限制程度，對土地利用效率進行提升的同時有效控制了補償成本。和贖買制度相對照（成本高且轉(zhuǎn)移所有權(quán)），物盡其用的原理被環(huán)境保護地役權(quán)體現(xiàn)得淋漓盡致。集體林租賃制度流轉(zhuǎn)了全部使用權(quán)利，對居民積極利用土地的狀態(tài)形成了破壞。且地役權(quán)制度允許民眾二次利用原有土地，也無需土地置換，對置換后土地的分散問題進行前瞻性規(guī)避。最后，環(huán)境保護地役權(quán)的平等協(xié)商性，對我國物權(quán)法定的框束有所突破。我國幅員遼闊，不同的林地，生態(tài)保護目標不盡相同，利用要求迥異，因此，各林地的地役權(quán)內(nèi)容和標準若由法律統(tǒng)一規(guī)定，可能會導(dǎo)致諸多現(xiàn)實需求無法被涉及。通過地役權(quán)合同來充分明確供役地、需役地雙方的權(quán)利義務(wù)，不僅能顧及到不同集體林地產(chǎn)權(quán)人的私益保障，將物權(quán)人的權(quán)利處分之自由盡數(shù)歸還，而且可以充分考慮不同的林區(qū)的具體狀況，讓地役權(quán)合同的雙方當(dāng)事人對用地方式等內(nèi)容進行詳盡協(xié)商，最終得以對林地產(chǎn)權(quán)人私人收益和森林生態(tài)公益進行兼顧，最大限度克服了物權(quán)法定的僵化性。

三、環(huán)境保護地役權(quán)的本土化建構(gòu)與浙江省地方實踐

結(jié)合普通法的權(quán)利束理論視角進行分析，環(huán)境保護地役權(quán)的設(shè)立就是將特定的一些開發(fā)利用的權(quán)利，從集體林權(quán)的權(quán)利束中被剝離出來，再把這部分確認給另一個主體，如代表公眾利益的行政機關(guān)或者其他組織，剩余的部分則繼續(xù)留存給林農(nóng)或者集體。在浙江省，國家公園保護區(qū)的管理部門運用環(huán)境保護地役權(quán)，順利把集體林地納入整體的監(jiān)督管理規(guī)劃，積極以資金等多種形式予以林農(nóng)補償，將綠色可持續(xù)的農(nóng)村發(fā)展變成可能。

（一）錢江源國家公園的地役權(quán)改革經(jīng)驗凸顯制度優(yōu)勢。此前，林地權(quán)屬不清是錢江源國家公園統(tǒng)一管護之規(guī)劃面臨的關(guān)鍵難題。保護區(qū)內(nèi)集體林占比達八成以上，在2016年我國的諸多試點區(qū)中排第一位，倘若選用其他強制性限制手段或是合意性流轉(zhuǎn)方式，不但要面對高昂的國有化成本，還會引發(fā)大部分林農(nóng)對“賣林”的排斥以及對遷移的不滿。好在2018年國家公園管理部門引入了環(huán)境保護地役權(quán)，完成地役權(quán)改革，得以集中規(guī)劃近28 萬畝集體林地。有關(guān)部門分發(fā)給林農(nóng)群體近3，000 本地役權(quán)證書（合同證明），這些林農(nóng)都受環(huán)境保護地役權(quán)合同的約束，一旦未履行容忍義務(wù)或不作為義務(wù)，破壞集體林生態(tài)環(huán)境，就要面對違約金等違約責(zé)任的懲罰。因此，多年來，林農(nóng)違背役權(quán)約定的情況從未出現(xiàn)過，環(huán)境保護地役權(quán)改革將代表公益的行政機關(guān)與林農(nóng)、村集體聯(lián)結(jié)得更緊更密。也許環(huán)境保護地役權(quán)中的顯性補償對林農(nóng)的吸引力并不大，但集體林地生態(tài)建設(shè)帶來的隱性收益卻十分長遠可觀。諸如保護區(qū)周邊生產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品，從生產(chǎn)到銷售都接受了國家的技術(shù)輔助和品質(zhì)背書，還有村里綠色旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大帶給林農(nóng)的獲益可能，因這些“地役權(quán)改革副產(chǎn)品”而增長的收入，是從前林地收益的幾倍有余，刺激林農(nóng)對訂立地役權(quán)協(xié)議產(chǎn)生積極性，也促進了集體林生態(tài)保護意識的增強。

（二）百山祖國家公園龍泉片區(qū)順利頒發(fā)集體林地地役權(quán)證。浙江省集體林地地役權(quán)證首次頒發(fā)的是百山祖國家公園（龍泉片區(qū)）的集體林地地役權(quán)證，由浙江省龍泉市發(fā)放給國家公園的相關(guān)管理機構(gòu)。此后龍泉片區(qū)的集體林地的地役權(quán)將為國家公園相關(guān)管理部門持有，而集體林地的所有權(quán)權(quán)屬并不發(fā)生改變，仍舊屬于集體。有些林農(nóng)原本經(jīng)營的幾十畝土地都在百山祖國家公園（龍泉片區(qū)）的保護范圍之中，在訂立集體林地地役權(quán)合同之后，林農(nóng)的開荒、利用或流轉(zhuǎn)都將被國家公園相關(guān)管理機構(gòu)限制。針對林農(nóng)生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)型之問題，浙江省首次以地役權(quán)補償為依據(jù)向林農(nóng)貸出款項，國家公園周邊官埔垟村的村民可以通過抵押其地役權(quán)補償金相關(guān)的收益，獲取銀行貸款用于經(jīng)營農(nóng)家樂等綠色經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)。

從前山祖國家公園（龍泉片區(qū)）內(nèi)的集體林地并無法幫助林農(nóng)貸款融資，林農(nóng)能倚賴的信用貸款模式需要擔(dān)保人，這增加了信用貸款的難度，因此林農(nóng)成功融資的情況少之又少。集體林地地役權(quán)改革后，在林業(yè)相關(guān)部門和人民銀行支行的支持下，“益林貸”作為新型普惠金融產(chǎn)品，抵押貸款只需現(xiàn)有的補償金和未來可能的收益作保證，無需其他擔(dān)保，不少官埔垟村的林農(nóng)都陸續(xù)獲取了一定授信額度，這筆“啟動資金”對百山祖國家公園（龍泉片區(qū)）支持集體林地地役權(quán)改革的林農(nóng)改革后的生產(chǎn)生活有很大幫助。2020年新冠肺炎疫情對村民外出打工造成了不小阻礙，許多村民準備在村里自行創(chuàng)業(yè)，官埔垟村的流水品質(zhì)好，很多村民都準備進行鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)建設(shè)，例如在自家原本的茶場附近加上游泳池等，“益林貸”對其創(chuàng)業(yè)的開展也有很大支持。

（三）由浙江省地方實踐得出的啟示。從浙江省各保護地的實踐經(jīng)驗來看，以地役權(quán)制度實現(xiàn)集體林地集約化管護，以保障森林生態(tài)效益充分發(fā)揮，有其特屬制度優(yōu)勢。首先，不同于管制性征收等其他限制方式，環(huán)境保護地役權(quán)制度不改變集體林地的權(quán)屬，有利于維持林農(nóng)支持集體林生態(tài)保護的積極性。其次，浙江省各地由環(huán)境保護地役權(quán)制度衍生的創(chuàng)新補償機制，“益林貸”等以地役權(quán)為基礎(chǔ)的普惠金融產(chǎn)品、有關(guān)部門為林農(nóng)產(chǎn)業(yè)綠色化轉(zhuǎn)型提供的各項支持以及政府與民間公益組織合作拓展補償金來源，都在很大程度上對林農(nóng)的經(jīng)濟損失進行了妥善彌補。