對一樁延續(xù)二十年知識產(chǎn)權(quán)案例的剖析

這里先簡單梳理一下“偉哥”商標(biāo)在國家商標(biāo)局里的流浪史。

1998年5月20日，廣州威爾曼公司向國家商標(biāo)局申請注冊“偉哥”商標(biāo)，6月2日獲得受理。

根據(jù)《商標(biāo)法》，注冊申請應(yīng)該在9個月內(nèi)審查完畢，予以初步審定公告；或者駁回，但不予公告，并書面通知申請人。對駁回不服的，可在15個工作日內(nèi)申請復(fù)審，商標(biāo)管理部門9個月內(nèi)做出決定，并書面通知申請人。特殊情況下，經(jīng)工商部門批準(zhǔn)，可延長3個月，當(dāng)事人不服的，30日內(nèi)向人民法院起訴。

正常情況下，威爾曼公司的申請應(yīng)在1999年3月份結(jié)束審查，要么予以初審公告，要么駁回。事后研判，應(yīng)該是彼時飛龍公司與輝瑞公司為“偉哥”名號，明爭暗斗正酣，國家商標(biāo)局明顯感受到了某些壓力，不想在這個時候給“偉哥”商標(biāo)亮明正身，以免多生事端。

因此，當(dāng)年2月底，《北京晚報》記者向國家商標(biāo)局有關(guān)負(fù)責(zé)人求證“偉哥”商標(biāo)究竟屬誰時，該負(fù)責(zé)人含糊其詞：目前關(guān)于“偉哥”中文商標(biāo)搶注成功的說法不妥，宣布“申請注冊成功”毫無意義，誰最后能獲得“偉哥”商標(biāo)使用權(quán)尚無定論，目前不能在藥品上使用。

這一拖便是數(shù)年。直至3年半后的2002年6月22日，威爾曼公司才總算獲得了“偉哥”商標(biāo)初審公告。

依照《商標(biāo)法》第3章第33條，對初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起３個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告。

2002年11月28日，在初審公告后的第89天，也即法定商標(biāo)異議期的最后一天，輝瑞公司提出“偉哥”商標(biāo)異議申請。

《商標(biāo)法》規(guī)定，對初步審定公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經(jīng)調(diào)查核實后，自公告期滿之日起12個月內(nèi)做出是否準(zhǔn)予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長6個月。

至于輝瑞公司，其“偉哥”商標(biāo)的注冊申請于1998年8月12日受理，駁回時間在已知公開資料里不可考。不過，《商標(biāo)法》第3章第30條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。

依此，判斷輝瑞公司的駁回時間與威爾曼公司接獲初步審定公告同期。

輝瑞公司自然不會放棄復(fù)審這個程序。

《商標(biāo)法》規(guī)定，對駁回申請、不予公告的商標(biāo)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知商標(biāo)注冊申請人。商標(biāo)注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，由商標(biāo)評審委員會做出決定，并書面通知申請人。一般情況下，從復(fù)審的申請?zhí)岢龅接袕?fù)審結(jié)果需要經(jīng)過9個月。當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。

事情走到這一步，令人驚訝的一幕出現(xiàn)了：不但輝瑞公司提請的“偉哥”商標(biāo)異議申請一直毫無動靜，自己的復(fù)審申請也同樣石沉大海，其注冊進度始終處于復(fù)審審查中。

這樣一來，“偉哥”商標(biāo)處在了一種奇妙的“懸停”狀態(tài)，“偉哥”商標(biāo)的斗爭雙方好像突然被按了暫停鍵。

對威爾曼公司來說，被輝瑞公司啟動商標(biāo)異議程序后，自己申請注冊的“偉哥”商標(biāo)成了被異議的商標(biāo)，能否取得該商標(biāo)的專用權(quán)，取決于商標(biāo)局對該商標(biāo)的異議裁定。

唯一的好消息是：自己的“偉哥”商標(biāo)已經(jīng)初審公告，在法理上占據(jù)了制高點。

對輝瑞公司來說，肯定自己和否定別人的動作都無從推進，對“偉哥”商標(biāo)的爭奪之旅更加遙遙無期，因為異議不裁定，復(fù)審沒消息，就是想向人民法院起訴都不行。

它的唯一的好消息是：敵人很不爽。

這個暫停長似冰河期。又是差不多3年之后，終于沉不住氣的輝瑞公司于2005年10月11日針對威爾曼公司發(fā)起了“偉哥立體商標(biāo)案”和“偉哥文字商標(biāo)案”兩大戰(zhàn)役，從一審打到二審，從二審打到再審，從2005年打到2009年。

在這4年纏斗期間，商標(biāo)管理部門一如冰河般冷靜，始終冷眼旁觀。

在漫長的訴訟大戰(zhàn)的前期，都是輝瑞公司不斷發(fā)起沖鋒，威爾曼公司被動應(yīng)戰(zhàn)。但威爾曼公司于2007年向廣州中院起訴輝瑞公司侵犯經(jīng)營秘密及其他不正當(dāng)競爭糾紛一案，值得提前講述。

因為此案不但是威爾曼公司在輝瑞公司的步步緊逼下，放出的反擊第一槍，也充分證明了輝瑞公司對“偉哥”商標(biāo)的“用情”之深。

2003年8月，威爾曼公司宣布，在成功拿到“偉哥”商標(biāo)之后，其自主開發(fā)的“甲磺酸酚妥拉明快速分散片/膠囊”拿到了國藥字號批文，“偉哥”將在全國正式上市。

密切關(guān)注著對手的輝瑞公司也緊急行動起來，實施“火力偵察”。當(dāng)年11月18日，上海萬亞信息咨詢有限公司接受輝瑞公司的委托，對威爾曼公司及“偉哥”產(chǎn)品委托生產(chǎn)方——上海東方制藥有限公司進行調(diào)查。

委托調(diào)查取證的重點是：了解上述公司生產(chǎn)、銷售“偉哥”這一藥品的具體情況，試探該藥品在上述公司中受重視的程度，調(diào)查該藥品自問世以來的具體產(chǎn)量及銷售形式。

上海萬亞咨詢有限公司接受委托后，對上述公司分別展開了實地調(diào)查。在調(diào)查過程中，調(diào)查員隱瞞其身份，詢問了周仁毅、蘇寧、沈蓮君等人有關(guān)威爾曼公司“偉哥”商標(biāo)、藥品生產(chǎn)及銷售區(qū)域、市場價格、受重視的程度、威爾曼公司的銷售形勢及定位目標(biāo)等情況，并于2003年11月21日向輝瑞公司出具了一份詳細調(diào)查報告。

這一切威爾曼公司當(dāng)然蒙在鼓里。

所謂不是冤家不碰頭，威爾曼公司發(fā)現(xiàn)這份調(diào)查報告的存在，已晚至2007年。這一年，輝瑞公司對威爾曼公司的另一商標(biāo)“渭哥”提出商標(biāo)異議，威爾曼公司在輝瑞公司所附異議證據(jù)材料當(dāng)中偶然翻出了當(dāng)年的這一份“偵察報告”。

此前的2005年10月11日，輝瑞公司針對威爾曼公司發(fā)起的“偉哥立體商標(biāo)案”和“偉哥文字商標(biāo)案”已入二審?？梢韵胍娡柭居嘘P(guān)人士看到這份陳年報告后的心情。

威爾曼公司立即向廣州市中級人民法院提起訴訟，起訴輝瑞公司侵犯經(jīng)營秘密及其他不正當(dāng)競爭。

也算是消解一下前些年來一直被輝瑞公司追著屁股告的郁悶之情。

威爾曼公司指控該份調(diào)查報告當(dāng)中以下內(nèi)容侵犯其商業(yè)秘密：

一、調(diào)查員向上海東方制藥有限公司副總經(jīng)理陳忠秋了解到該公司受威爾曼公司委托生產(chǎn)“偉哥”這一藥品，該藥品與輝瑞公司的“偉哥”藥品具有相同的名字，相同的效果，但其成分不同，其公司生產(chǎn)的“偉哥”是以“甲磺酸酚妥拉明”為主，而輝瑞公司的“偉哥”是以“西地那非”為主。

“偉哥”這一商標(biāo)是威爾曼公司于1998年6月2日申請注冊的，于2002年6月21日進行商標(biāo)公告，但由于輝瑞公司向商標(biāo)評審委員會提出異議，至今該商標(biāo)還未獲準(zhǔn)注冊。盡管如此，威爾曼公司還是于今年委托其公司生產(chǎn)“偉哥”藥品，其公司于今年8月開始生產(chǎn)該藥品，到目前為止，其公司共生產(chǎn)過2批此藥品，由于該藥品只能在浙江地區(qū)銷售，因此生產(chǎn)量也不大。

二、2003年12月9日調(diào)查員致電威爾曼公司杭州招商處事業(yè)部的員工了解到，目前“偉哥”產(chǎn)品已經(jīng)在全國12個省市正式進行銷售。

三、調(diào)查員到湘北威爾曼制藥有限公司訪問其副總經(jīng)理周仁毅時，了解到由于國內(nèi)大型的制藥廠幾乎都可以生產(chǎn)“頭孢類”粉針劑，各公司之間產(chǎn)品同質(zhì)化很嚴(yán)重，各公司之間競爭很激烈，再加上醫(yī)保改革，藥價下降，其公司的利潤空間也越來越小，銷售額也逐年下滑。在全國醫(yī)藥企業(yè)的“頭孢類”產(chǎn)品（只計“頭孢類”不計其他類產(chǎn)品）銷售總額排名中，其2001年為16位， 2002年17位，2003年21位，排位在逐年下滑。

由于公司業(yè)績逐年滑坡，集團內(nèi)部也在加緊策劃一些有特色的新藥上市，以提升公司的效益。作為有著空前巨大品牌效應(yīng)的“偉哥”產(chǎn)品的上市，其注定肩負(fù)著集團內(nèi)部的重托，公司上下都把其作為改變公司業(yè)績的一把利器，公司初定“偉哥”2004年的銷售額目標(biāo)為3000萬人民幣，相當(dāng)于“湘北威爾曼”1年的銷售額，3年內(nèi)的目標(biāo)則是達到1億元。

由于對“偉哥”產(chǎn)品非常看好，為此集團內(nèi)部還在為誰來負(fù)責(zé)經(jīng)銷該產(chǎn)品而爭來爭去，作為總部的“廣州威爾曼公司”當(dāng)然想獨攬該產(chǎn)品的銷售權(quán)，但作為子公司的生產(chǎn)商“上海東方制藥有限公司”出于自己的業(yè)績考慮，也想取得銷售權(quán)或者在區(qū)域銷售權(quán)上分一杯羹?！皞ジ纭碑a(chǎn)品至今未在生產(chǎn)地上海上市，有審批的原因，更有兄弟間爭奪利潤的原因。

本案的主要爭議在于：輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司進行調(diào)查的行為，是否對威爾曼公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭；輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調(diào)查的信息，是否侵犯威爾曼公司的經(jīng)營秘密。

法院審理認(rèn)為，從輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調(diào)查的內(nèi)容來看，輝瑞公司是想了解競爭對手的經(jīng)營情況，了解競爭對手目的本身并沒有不正當(dāng)性。且從威爾曼公司提交的證據(jù)來看，《調(diào)查報告》是輝瑞公司用于支持“渭哥”商標(biāo)異議案件而提交給國家工商行政管理局商標(biāo)局的證據(jù)材料，威爾曼公司的證據(jù)不能證明輝瑞公司利用其所掌握的信息，進行了不正當(dāng)競爭活動。

其次，輝瑞公司委托調(diào)查的上海萬亞信息咨詢有限公司，具有合法的主體資格和調(diào)查取證的經(jīng)營資格。上海萬亞信息咨詢有限公司是經(jīng)上海市工商行政管理局依法批準(zhǔn)成立的有限責(zé)任公司，經(jīng)核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍包括“信息咨詢”和“市場調(diào)研”，輝瑞公司委托該公司在中國境內(nèi)實施調(diào)查取證，并未超出該公司的企業(yè)經(jīng)營范圍。

威爾曼公司指控輝瑞公司違反公安部于1993年頒布的《公安部關(guān)于禁止開設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機構(gòu)的通知》，但該通知是針對公民隱私權(quán)造成侵犯的“民事事務(wù)調(diào)查所”“安全事務(wù)調(diào)查所”等不規(guī)范的私人偵探所性質(zhì)的民間機構(gòu)的治理，并沒有限制一般性的商業(yè)調(diào)查行為。

威爾曼公司還指控上海萬亞信息咨詢有限公司，虛擬身份和虛擬借口進行調(diào)查，妨礙其正常的經(jīng)營秩序和經(jīng)營活動。法院認(rèn)為，盡管法律對于違法行為做出了較多的明文規(guī)定，但由于社會關(guān)系的廣泛性和利益關(guān)系的復(fù)雜性，除另有明文規(guī)定外，法律對于違法行為不采取窮盡式的列舉規(guī)定，而存在較多的空間根據(jù)利益衡量、價值取向來解決，故對于法律沒有明文禁止的行為，主要根據(jù)行為實質(zhì)上的正當(dāng)性進行判斷。

本案當(dāng)中輝瑞公司的調(diào)查目的沒有惡意，調(diào)查內(nèi)容本身并無違法，威爾曼公司也沒有證據(jù)證明上海萬亞信息咨詢有限公司在調(diào)查取證的過程中，采取了任何盜竊、脅迫或商業(yè)賄賂等不正當(dāng)手段，威爾曼公司也沒有證據(jù)證明上海萬亞信息咨詢有限公司的調(diào)查活動，妨礙了其正常的經(jīng)營活動，威爾曼公司的證據(jù)不足以證明輝瑞公司的行為不正當(dāng)性。

綜上，威爾曼公司指控輝瑞委托調(diào)查取證的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的主張不能成立。

關(guān)于輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調(diào)查得到的信息是否侵犯威爾曼公司的經(jīng)營秘密。法院審理認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟效益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)和經(jīng)營信息。

本案當(dāng)中，上海萬亞信息咨詢有限公司調(diào)查的信息主要是威爾曼公司及其關(guān)聯(lián)公司的工商資料以及“偉哥”的生產(chǎn)情況、銷售情況，包括“偉哥”的批發(fā)價、市場終端價及其在全國的銷售形勢、銷售目標(biāo)等內(nèi)容，這些信息公眾可通過威爾曼公司及其關(guān)聯(lián)公司的網(wǎng)站以及眾多的新聞報道獲悉，故這些信息不具備不為公眾所知悉的要件。

綜上，威爾曼公司指控輝瑞公司委托案外人上海萬亞信息咨詢有限公司，對其進行調(diào)查所獲得信息為商業(yè)秘密的主張不能成立。

綜上所述，輝瑞公司未對威爾曼公司實施侵權(quán)行為，未對威爾曼公司的合法權(quán)益造成實質(zhì)損害，威爾曼公司對輝瑞公司非法刺探商業(yè)秘密進行不正當(dāng)競爭行為的指控不能成立。

威爾曼公司不服一審判決，向廣東高院提起上訴。

2009年12月，廣東高院做出終審裁定，維持一審判決。

2005年10月11日，眼看著威爾曼公司研發(fā)的抗ED藥物“甲磺酸酚妥拉明分散片”，使用“偉哥TM”商標(biāo)，大踏步鋪向全國市場，輝瑞公司終于坐不住了，一股腦地向威爾曼公司及其關(guān)聯(lián)方提起了四宗訴訟，宗宗劍指“偉哥”。

其中，輝瑞公司以威爾曼公司分別監(jiān)督指導(dǎo)聯(lián)環(huán)公司、東方公司生產(chǎn)，北京健康新概念大藥房有限公司銷售“偉哥”——“甲磺酸酚妥拉明分散片”，侵害其藍色菱形藥片立體商標(biāo)為由，向北京一中院提起兩起訴訟。因兩起訴訟的訴訟請求和所依據(jù)的事實、理由基本一致，故當(dāng)時媒體統(tǒng)稱其為“偉哥立體商標(biāo)案”，并擇一起予以報道。本書從其說。

這是一個看起來比較簡單的案子：

2003年5月28日，輝瑞公司向國家商標(biāo)局申請的指定顏色為藍色的菱形立體商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)予以注冊，核定使用商品為第5類人用藥等，注冊有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。

1998年6月2日，威爾曼公司向國家商標(biāo)局申請注冊“偉哥”文字商標(biāo)，使用商品為第5類人用藥等，2002年該商標(biāo)初步審定公告。2005年1月5日，威爾曼公司許可江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司在“甲磺酸酚妥拉明分散片”上使用“偉哥”商標(biāo)。

該產(chǎn)品包裝盒正、反面標(biāo)有“偉哥”和“TM”字樣，“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，盒內(nèi)藥片的包裝為不透明材料，其上印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”字樣，藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起。藥片為淺藍色、近似于指南針形狀的菱形，并標(biāo)有“偉哥”和“TM”字樣。

輝瑞公司認(rèn)為，上述“偉哥”產(chǎn)品也使用了與輝瑞公司相同的立體商標(biāo)圖樣，此外，威爾曼公司還在其互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁上展示該立體商標(biāo)。

威爾曼等公司的行為侵犯了其立體商標(biāo)專用權(quán)，要求判令威爾曼公司停止銷售、使用和宣傳侵權(quán)商品；同時要求賠償50萬元人民幣。

2006年12月27日，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：將涉案立體商標(biāo)與被控侵權(quán)產(chǎn)品相比較，涉案立體商標(biāo)的立體形狀為銳角角度較大的菱形，顏色為較深的藍色，而被控侵權(quán)產(chǎn)品的立體形狀為銳角角度較小近似指南針形的菱形，顏色為淺藍色。

盡管在立體形狀和顏色上確實存在一定差別，但在相關(guān)公眾施以一般注意力的情況下，不易予以區(qū)分。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案立體商標(biāo)構(gòu)成近似。

盡管在實際銷售時，由于“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝為不透明材料，消費者看不到藥片的外表形態(tài)，但是，商標(biāo)的功能和價值不僅僅體現(xiàn)在銷售環(huán)節(jié)中用以區(qū)分不同的生產(chǎn)者，還在于體現(xiàn)生產(chǎn)者的信譽和商品聲譽。

因此，知道涉案立體商標(biāo)的消費者在看到被控侵權(quán)產(chǎn)品時，會因為兩者的形狀、顏色近似而認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案立體注冊商標(biāo)權(quán)人存在某種聯(lián)系，進而產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成對輝瑞公司商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

威爾曼等公司不服，提起上訴。結(jié)果則是轉(zhuǎn)了一個180度的彎兒。

2008年4月21日，北京市高級人民法院二審認(rèn)為，被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝盒正反面均標(biāo)有“偉哥”和“TM”、生產(chǎn)廠家為“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”的字樣；盒內(nèi)藥片的包裝為不透明材料，其上亦印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”的字樣，均明顯起到表明商品來源和生產(chǎn)者的作用。雖然該藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起，但消費者在購買藥片時并不能據(jù)此識別該藥片的外部形態(tài)，由于包裝于不透明材料內(nèi)的藥片并不能起到表明來源和生產(chǎn)者的作用，因此即使其外部形狀與涉案立體商標(biāo)相近似，但不會使消費者產(chǎn)生混淆，故而侵權(quán)不成立。

輝瑞公司不服，申請再審。2009年6月24日，最高人民法院再審肯定了二審法院的看法，同時進一步指出，被告的藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀不能起到標(biāo)識來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

訴訟至此終結(jié)。但這個看起來有些簡單的案子，卻因兩級法院“否定之否定”的迥異認(rèn)定，激起了法律界人士的思考：兩個商標(biāo)構(gòu)成物理符號上的近似但又不會引起消費者混淆的時候，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似？

商標(biāo)最核心的功能是指示商品或者服務(wù)的來源。消費者通過了解商品質(zhì)量來進行消費決策，但是在購買商品之前無法有效地測驗商品質(zhì)量，因此只能靠感性和經(jīng)驗來判斷商品質(zhì)量，而感性和經(jīng)驗中的一個重要因素就是對商標(biāo)的認(rèn)識，消費者相信同樣商標(biāo)的產(chǎn)品在質(zhì)量上是穩(wěn)定的，因為源自同一個生產(chǎn)商。

可見商標(biāo)在標(biāo)明產(chǎn)品來源的同時，也成為產(chǎn)品質(zhì)量等信息的代名詞，承載了商譽，濃縮了與產(chǎn)品有關(guān)的一切信息，并“以最簡化的符號傳遞最必要的信息”。因此，保護商標(biāo)的關(guān)鍵在于防止他人通過使用和商標(biāo)權(quán)人相混淆的商標(biāo)欺騙消費者從而使其產(chǎn)生誤認(rèn)。是否可能導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆即混淆可能性，成為商標(biāo)侵權(quán)的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。

作為商標(biāo)侵權(quán)判定的基本標(biāo)準(zhǔn)，混淆可能性在各國商標(biāo)法和國際公約中都有明確規(guī)定。美國的《蘭哈姆法》將可能導(dǎo)致消費者混淆、誤認(rèn)或被蒙蔽作為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的重要條件?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條明確規(guī)定，商標(biāo)所有權(quán)人有權(quán)阻止他人在交易過程中使用可能引起混淆的商標(biāo)。顯然，混淆可能性作為基本的商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)成為通行的模式。

與此相對應(yīng)，司法實踐中，還有一種“近似說”，認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)重點考察商標(biāo)標(biāo)識本身，即應(yīng)考察標(biāo)識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構(gòu)成近似，換言之，應(yīng)以標(biāo)識本身為準(zhǔn)，是否會導(dǎo)致消費者混淆商品的來源，不是應(yīng)該考慮的主要方面。

我國《商標(biāo)法》并未采納混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，而是和日本一樣在商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)上主要采用“近似說”。我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》第52條規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)判定的基本原則，即未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者類似商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)。由于該規(guī)定過于偏重對注冊商標(biāo)符號本身的保護，而對商標(biāo)所代表的商譽關(guān)注不足，該商標(biāo)保護被有的學(xué)者稱為“符號保護”。

但商標(biāo)在商業(yè)使用上是動態(tài)的，是與消費者的認(rèn)識以及所代表的商譽相聯(lián)系的，商標(biāo)符號意義上的相似性，只是為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似提供了一種可能性，當(dāng)商標(biāo)在商業(yè)使用上不會使消費者產(chǎn)生混淆時，物理符號上的商標(biāo)近似并不必然導(dǎo)致商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似。

例如，在汽車類商品上使用的韓國現(xiàn)代汽車商標(biāo)圖案和日本本田汽車商標(biāo)圖案，雖然在符號外形上非常相似，但由于兩種商標(biāo)都形成了穩(wěn)定的消費群體，并且由于汽車類的消費者注意力水平較高，不會產(chǎn)生混淆。由于彼此不存在市場利益的不當(dāng)損害，因此兩個商標(biāo)并不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的近似。

總之，商標(biāo)近似首先是一個法律概念，即商標(biāo)法意義上的近似，而不僅僅是一個事實概念。只有構(gòu)成混淆的近似，才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中的近似，而不僅僅是商標(biāo)各要素在事實上的近似。

為了克服前文所述的單純的“符號保護”的局限，最高人民法院將世界通行的“混淆可能性”作為判斷要素引入商標(biāo)近似的判斷，通過“混淆可能性”來解釋“商標(biāo)近似”，從而將“近似說”判斷標(biāo)準(zhǔn)改造為更加科學(xué)的“混淆性近似”判斷標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，商標(biāo)近似是“易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”。也就是說，先確定商品來源和商品類別是否容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，以此作為是否構(gòu)成商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)。

這一標(biāo)準(zhǔn)表明：“商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似，不僅是指被控侵權(quán)商標(biāo)與他人注冊商標(biāo)在外觀方面的相似，還意味著必須易于使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。這種特殊的內(nèi)涵就是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似，即一種混淆性近似?！?/p>

這一標(biāo)準(zhǔn)在最高人民法院的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中得到了具體的展開：“足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成商標(biāo)的必要條件。僅商標(biāo)文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)近似，在商標(biāo)近似判斷中應(yīng)當(dāng)對是否造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)進行認(rèn)定。”因此，是否造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是認(rèn)定商標(biāo)是否構(gòu)成近似的前提條件。

本案中，一審法院對被控侵權(quán)產(chǎn)品外形與涉案立體商標(biāo)的比對實際上是對商標(biāo)作為物理符號的比對，并非商標(biāo)法意義上的比對。要確定被控侵權(quán)產(chǎn)品外形與涉案立體商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的近似，需要考慮被控侵權(quán)產(chǎn)品是否使得相關(guān)消費者對被控侵權(quán)產(chǎn)品的來源和生產(chǎn)者發(fā)生混淆。

根據(jù)查明的事實，被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝盒正反面均標(biāo)有“偉哥”和“TM”、生產(chǎn)廠家為“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”的字樣；盒內(nèi)藥片的包裝為不透明材料，其上亦印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”的字樣，顯然，以上標(biāo)識均明確指向了真正的產(chǎn)品來源和生產(chǎn)者，并不會使得消費者產(chǎn)生混淆并誤以為是原告生產(chǎn)的產(chǎn)品，因此，被告的產(chǎn)品外形與涉案立體商標(biāo)雖然符號近似，但商標(biāo)并不近似。

關(guān)于本案，也有論者認(rèn)為，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品因為裝在不透明的包裝盒中在購買時不會造成相關(guān)消費者的混淆，但一旦消費者打開包裝，仍然會發(fā)生混淆。

正如一審法院在判決中表述的那樣，知道涉案立體商標(biāo)的消費者在看到被控侵權(quán)產(chǎn)品時，會因為兩者的形狀、顏色相近似而認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案立體注冊商標(biāo)權(quán)人存在某種聯(lián)系，進而產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成對原告商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

在學(xué)理上，這種混淆被稱為“售后混淆”。

“售后混淆”包括兩種情形：第一種，消費者購買前并不知道某品牌，而是抱著試試看的心態(tài)購買所見到的假冒商品，如果所購買的商品質(zhì)量平平，甚至粗制濫造，該消費者以后見到真正品牌的商品時，就不再購買，因此，假冒品牌就降低了消費者對正宗品牌的評價，使其商譽受損。

第二種情形又稱為旁觀者混淆，即消費者知道所購買的商品并非某種知名品牌，但消費者購買后，因為所購商品在外觀及款式和知名品牌商品的近似，導(dǎo)致實際購買者之外的人產(chǎn)生混淆，從而對知名品牌的權(quán)利人造成損害。

但“售后混淆”是從美國案例中發(fā)展起來的商標(biāo)混淆理論，適用的范圍主要是奢侈品類商品，在我國立法和司法中并未得到承認(rèn)，因此，在本案中也不能成為支持原告訴請的依據(jù)。

最高人民法院的再審決定進一步指出，其實這個商標(biāo)侵權(quán)官司根本就貨不對板。

因為“被告的藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀不能起到標(biāo)識來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用”。也就是說，使用與他人注冊商標(biāo)相同或相近似的文字、圖形等標(biāo)識不具有區(qū)分商品來源的作用，即不是用作商標(biāo)，這種使用就不是商標(biāo)意義上的使用，因而不會構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)權(quán)的侵害。