王 曉，李力軍

（浙江理工大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 杭州 311199）

由于其刑事制裁所附帶的社會成本過于苛重，醉駕型危險駕駛罪長期以來受到社會各界矚目，因此如何限縮本罪的司法適用成為目前社會治理的重要議題之一。在保留該罪的基本立場上如何限縮該罪的適用成為學(xué)界長期研究的問題［1］。

本文聚焦醉駕型危險駕駛罪所具有的抽象危險犯屬性，首先解構(gòu)其背后的風(fēng)險刑法理念，為其限縮適用提供理念層面的正當(dāng)性，再從具體的立法構(gòu)造入手對抽象危險犯的認(rèn)定路徑進(jìn)行糾偏，最后從刑法教義學(xué)層面探求本罪具有可操作性的限縮適用路徑。

一 問題的提出

醉駕型危險駕駛罪設(shè)立的直接目的是規(guī)制醉酒駕駛的危險行為，以刑事責(zé)任為后盾對具有這一傾向的潛在行為人進(jìn)行震懾與事前預(yù)防，從而保障公共安全。該罪以抽象危險犯的形式擴(kuò)大了法益保護(hù)的范圍，在未出現(xiàn)實害結(jié)果之前便認(rèn)定犯罪的成立，屬于典型的處罰早期化。因此，這一立法形式體現(xiàn)出“將刑法視為刑事政策的手段之一”［2］的思想傾向。但這種過分地強(qiáng)調(diào)直接通過刑法進(jìn)行社會治理與行為矯正的思想會導(dǎo)致災(zāi)難性的后果［3］。該罪的嚴(yán)厲性并沒有達(dá)到遏制醉駕的社會效果，反而會造成社會的對立與混亂。因此，十余年來，司法實踐與刑法學(xué)界均在試圖構(gòu)建以醉駕型危險駕駛罪為代表的大量抽象危險犯的司法限縮路徑。

現(xiàn)階段，有條件地限制醉駕型危險駕駛罪的成立范圍成為各地司法機(jī)關(guān)達(dá)成的共識，并在其自主制定醉駕型危險駕駛罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時予以考量，例如《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于辦理“醉駕”案件的會議紀(jì)要》即體現(xiàn)了這一取向。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一舉措的基本方向是正確的，但鑒于該罪所具有的抽象危險犯屬性，使得這一嘗試過程仍存在諸多理論障礙。

具體而言，通常認(rèn)為抽象危險犯的法益侵害危險性已由立法者事先擬制，一旦行為符合構(gòu)成要件即構(gòu)成犯罪，而不需要附帶其他條件［4］。在我國現(xiàn)行刑法對醉駕型危險駕駛罪的罪狀進(jìn)行簡要描述的情況下，符合構(gòu)成要件的醉駕行為為何能夠依托被地方機(jī)關(guān)提高的酒精含量條件進(jìn)行出罪？換言之，抽象危險犯的立法形式所造成的危險推定為何應(yīng)當(dāng)被推翻？為何能夠被推翻？尚存疑問。而各地的司法機(jī)關(guān)并沒有回應(yīng)這一問題，學(xué)術(shù)界亦未有定論，導(dǎo)致醉駕型危險駕駛罪的限定適用長久以來缺乏堅實的刑法理論基礎(chǔ)，這是造成司法實踐對該罪出罪事由難以形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的根本原因。

綜上，醉駕型危險駕駛罪限縮適用這一問題可以具體劃分為三個層次：第一，抽象危險犯的泛化已被公認(rèn)是風(fēng)險刑法理念在現(xiàn)代刑法中的顯著體現(xiàn)之一，因此必須從風(fēng)險刑法的價值構(gòu)造中尋找限縮的正當(dāng)化依據(jù)；第二，抽象危險犯本身的立法構(gòu)造究竟如何，是否為行為人在實體上有條件的出罪預(yù)留了空間？討論前述兩個問題的主要目的在于為本罪的限縮適用尋求法理上的正當(dāng)性依據(jù)，否則便無法回答為何符合構(gòu)成要件、無違法阻卻事由的行為能夠被直接排除刑事違法性；第三，基于抽象危險犯應(yīng)當(dāng)允許出罪的前置命題，通過何種具體路徑出罪便成為需要深入探究的核心問題，其重點在于對“抽象危險”體系性地位的探索，對這一問題的回答將能夠為刑法中所有的抽象危險犯設(shè)置出罪的“黃金橋”，提供一般性理論。

二 革故：對風(fēng)險刑法價值失衡的修正

以醉駕型危險駕駛罪為代表的抽象危險犯抗拒限縮的深層原因植根于風(fēng)險刑法的理論核心之中。由于法律需要與社會發(fā)展方向、管理手段保持相應(yīng)的一致性［5］，因此風(fēng)險刑法應(yīng)運而生。其目標(biāo)是適應(yīng)風(fēng)險社會的變動，從而發(fā)揮社會治理功能。為服務(wù)以風(fēng)險為核心的現(xiàn)代社會，刑法開始向管理型的社會風(fēng)險控制角色轉(zhuǎn)變，為控制風(fēng)險、震懾未現(xiàn)實化的法益侵害危險而改良自身［6］。抽象危險犯在各國刑法中的增設(shè)與泛化便是這一轉(zhuǎn)向的經(jīng)典表現(xiàn)之一。其原因在于抽象危險犯能夠在行為對法益出現(xiàn)緊迫性危險之前對行為人予以懲戒，將刑事手段介入的時間點前移。換言之，抽象危險犯最為核心的功能并不在于事時的法益保護(hù)與事后的報應(yīng)譴責(zé)，而著重于在事前即警告行為人不要進(jìn)行不可預(yù)防的危險行為，從而進(jìn)行風(fēng)險預(yù)防?？傊?，以風(fēng)險預(yù)為核心價值取向的抽象危險犯，其存在本身便是以擴(kuò)大刑法的社會干預(yù)活動為目的，導(dǎo)致其在如何限縮這一問題上躊躇不前。

（一）風(fēng)險刑法的內(nèi)部沖突

作為現(xiàn)代抽象危險犯立法思想的風(fēng)險刑法，價值重心在于預(yù)防社會風(fēng)險。其表現(xiàn)在于風(fēng)險刑法所持的積極的一般預(yù)防理論拓展了消極的一般預(yù)防所針對的對象，涵蓋了犯罪人、具有犯罪傾向的潛在犯罪人以及參與社會日常事務(wù)的一般人。這一轉(zhuǎn)變在另一方面使刑法從倚重裁判規(guī)范向強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范的轉(zhuǎn)變，立法者開始強(qiáng)調(diào)刑法對行為的威懾、預(yù)防作用，即將刑法規(guī)范主要作為事前的行為規(guī)制秩序，而不再是以事后懲治為主的制裁規(guī)范［7］。在此種功能導(dǎo)向之下，適宜于提前預(yù)防社會風(fēng)險、規(guī)制危險行為的抽象危險犯大量地出現(xiàn)在現(xiàn)代立法活動中。實質(zhì)上，通過提前預(yù)防從而維持社會秩序的價值取向已然成為當(dāng)前刑法擴(kuò)張的根本原因。

但是，風(fēng)險刑法過分注重刑法的預(yù)防機(jī)能，卻極易導(dǎo)致權(quán)利保障機(jī)能的缺位。預(yù)防機(jī)能的強(qiáng)調(diào)具有不可爭辯的積極作用，刑法借此一改古典刑法的保守性，開始由被動介入法益保護(hù)、間接參與社會管理轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃宇A(yù)防法益侵害、直接規(guī)制社會風(fēng)險，從而融入社會防衛(wèi)機(jī)制當(dāng)中。但另一方面，刑法卻因此模糊了其后置性與輔助性［8］。其后果便是刑法作為最強(qiáng)力的公法手段將直接觸及社會生活的方方面面，對個人行為進(jìn)行直接的管控與限制。以醉駕入刑為例，在未發(fā)生嚴(yán)重實害后果從而構(gòu)成其他犯罪之前便動用刑罰手段，使得原本能夠?qū)Υ诉M(jìn)行規(guī)制的行政法處于空置的消極狀態(tài)，行為人直接為刑事懲罰所威脅。因此，風(fēng)險刑法一定程度上模糊了刑法與行政法的界限，對原本僅需行政法規(guī)制的行為采取了最為嚴(yán)厲的刑事措施，質(zhì)變地加重了行為人在法律上的負(fù)擔(dān)，從而極大程度上破壞了刑法的權(quán)利保障機(jī)能。

預(yù)防社會風(fēng)險與保障國民權(quán)利這兩種價值在風(fēng)險社會的思想中是存在明顯沖突的。預(yù)防社會風(fēng)險這一價值在風(fēng)險刑法的視野下表現(xiàn)為極為激進(jìn)的命題：每個人都是潛在的風(fēng)險制造者、可能的社會秩序破壞者?；谶@一假定，法國哲學(xué)家薩特借戲劇《密室》所吶喊的“他人即地獄”在刑法中成了沉重的現(xiàn)實。每個人的存在即是絕對自由，但每個人又時刻都是陷阱，時刻埋葬他人的主體性存在［9］。風(fēng)險刑法為了不使個人的危險行為威脅到眾人所集合而成的共同體、破壞眾人穩(wěn)定生活所形成的社會秩序與社會利益，而時刻限制個人的自由行為權(quán)利，以形成保護(hù)他人權(quán)益的屏障。雖然法律自誕生開始便具有這種傾向，道德、習(xí)慣等其他社會規(guī)范亦同，但風(fēng)險刑法之前的法律秩序大多保持了兩種價值的衡平，而風(fēng)險刑法的出現(xiàn)使得法律對公民權(quán)利的限制大大加強(qiáng)，并且由于刑法是最嚴(yán)厲、最苛刻的法律，因此風(fēng)險刑法實現(xiàn)了法律限制的量的飛躍。在風(fēng)險刑法看來，社會共同體內(nèi)部的個體自由人既是受到監(jiān)管的潛在危險源，又是其通過監(jiān)管手段希望保護(hù)的對象。換言之，風(fēng)險刑法側(cè)重于用廣泛的事前預(yù)防手段去限制個人權(quán)益，從而保護(hù)個人權(quán)益集合而成的集體法益。從這一角度而言，風(fēng)險刑法中的權(quán)利保障價值與預(yù)防價值形成了某種相互桎梏的矛盾閉環(huán)。

（二）風(fēng)險刑法的平衡修正

但是，刑法必須在兩者之間謀求平衡。刑法受制于憲法的根本性地位。憲法作為法秩序的規(guī)范框架和國民價值共識的凝聚載體，要求刑法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)基本權(quán)利的內(nèi)容或者服務(wù)于基本權(quán)利的實現(xiàn)［10］。風(fēng)險刑法在強(qiáng)調(diào)社會的功能性預(yù)防的同時，必須遵從憲法的基本精神而兼顧權(quán)利保護(hù)。監(jiān)管作為手段對應(yīng)的是風(fēng)險刑法的預(yù)防機(jī)能，而權(quán)利的自由行使作為保護(hù)的內(nèi)容仍然是風(fēng)險刑法應(yīng)當(dāng)堅持的目標(biāo)。換言之，監(jiān)管代表的是共同體社會的要求，其最大化的成果是喪失個人價值的整體主義——國家，而自由主義的極端亦將導(dǎo)致社會的分裂。因此，刑法必須站在充分考慮個人權(quán)利自由與共同體秩序的立場上參與社會建構(gòu)［2］。在最終意義上，監(jiān)管是為保障群體權(quán)益而服務(wù)的，而不可以共同體秩序為依托而過分地侵入個人的自由生活、限制個人權(quán)利，手段的擴(kuò)張不得以犧牲目的為代價。從這一角度出發(fā)，風(fēng)險刑法在維護(hù)共同體秩序的同時，仍然必須堅持保障個人權(quán)利，而不能以刑事手段過度地進(jìn)行限制，如此方可達(dá)到價值的平衡。

以風(fēng)險刑法觀念為依據(jù)的抽象危險犯同樣應(yīng)當(dāng)在作為手段的預(yù)防與作為目的的權(quán)利保障之間尋找平衡。正如有學(xué)者指出，抽象危險犯的過度設(shè)立與適用將帶來寒蟬效應(yīng)，導(dǎo)致國民行為自由過度縮限，因為一旦作出立法者預(yù)先設(shè)立的行為便將受到刑法制裁［11］。而過度限縮個體權(quán)利對于構(gòu)建穩(wěn)定社會沒有絲毫助益，反而會造成社會沖突的加劇與顯現(xiàn)。因此，抽象危險犯在刑事立法與司法適用過程中，必須要注意社會穩(wěn)定的取向應(yīng)當(dāng)與保障權(quán)利的基本價值保持平衡，否則同樣無法達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定的目的。

在抽象危險犯的司法適用中應(yīng)當(dāng)堅持風(fēng)險預(yù)防與權(quán)利保障的結(jié)合。一方面，風(fēng)險預(yù)防來自于立法的要求，即抽象危險犯一經(jīng)立法者擬制便具有一般意義上的行為危險，司法應(yīng)當(dāng)秉持法律的內(nèi)部視角，尊重立法的選擇與現(xiàn)行法律規(guī)范的效力。而另一方面，權(quán)利保障價值要求在抽象危險犯的認(rèn)定過程中為行為人預(yù)留一定的出罪空間，即進(jìn)行司法上的限縮適用。例如，有學(xué)者針對醉駕型危險駕駛罪提出，刑法適用應(yīng)當(dāng)對刑事立法擴(kuò)張的同步跟進(jìn)適用即“醉駕一律入刑”到立法備而司法少用乃至不用的“醉駕入刑的區(qū)別對待”［12］。此處的區(qū)別化對待，便是在承認(rèn)刑事立法權(quán)威性的基礎(chǔ)上，為抽象危險犯的行為人提供保護(hù)自身權(quán)利的機(jī)會，從而對抽象危險犯在司法上進(jìn)行有條件的限縮適用。

治療結(jié)束后，研究組患者34例，治療痊愈8例，占比23.53%，治療顯效12例，占比35.29%，治療有效13例，占比38.24%，治療無效1例，占比2.94%，研究組患者治療的總有效率為97.06%；對照組患者34例，治療痊愈3例，占比8.82%，治療顯效10例，占比29.41%，治療有效9例，占比26.47%，治療無效12例，占比35.3%，對照組患者治療的總有效率為64.7%；將兩組數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，研究組患者治療的總有效率要高于對照組，差異有統(tǒng)計學(xué)意義（x2=33.858，P=0.000＜0.05）。

總而言之，目前的風(fēng)險刑法過分側(cè)重于預(yù)防功能，導(dǎo)致抽象危險犯乃至刑法適用的急劇擴(kuò)張。此種擴(kuò)張使得風(fēng)險刑法內(nèi)部價值的嚴(yán)重失衡，集中體現(xiàn)在預(yù)防社會風(fēng)險與保障國民權(quán)利兩者之間的沖突。在目前的狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)著重提高權(quán)利保障價值在風(fēng)險刑法理念中的地位，以謀取平衡。在抽象危險犯這一問題上，風(fēng)險刑法的價值平衡則要求司法首先承認(rèn)立法正當(dāng)性，但必須秉持謹(jǐn)慎、理性的態(tài)度對其司法適用進(jìn)行合理限縮。風(fēng)險刑法內(nèi)部的價值修正支撐著以醉駕型危險駕駛罪為代表的抽象危險犯限縮適用的法理正當(dāng)性。

三 鼎新：抽象危險犯立法構(gòu)造的開放性

抽象危險犯的立法構(gòu)造還可以作為重要的教義學(xué)問題進(jìn)行探討。傳統(tǒng)意義上的抽象危險犯被視為具有嚴(yán)格封閉性的立法形式，因此行為人不具有出罪的空間，這樣的觀點忽視了立法與司法的互動關(guān)系，從而磨滅了抽象危險犯潛在的開放性。

（一）抽象危險犯的形式封閉性

長久以來，抽象危險犯的構(gòu)造被認(rèn)為具有封閉性，其判斷完全憑借形式性考察，否定具體的實質(zhì)性反證。例如，抽象危險犯被確立為實體法中典型的強(qiáng)制性推定，即行為一旦符合客觀構(gòu)成要件便成立犯罪，行為人無法通過證明并不存在某種“危險”而推翻此種推定［13］。抽象危險犯的立法動機(jī)是在事前便積極預(yù)防現(xiàn)實、具體的法益侵害可能性，而這種侵害危險并不存在于其構(gòu)成要件之中。因此，德國刑法學(xué)主流觀點認(rèn)為，具體案件中是否實際具有“危險”，并非抽象危險犯成立所需要考量的因素［14］。這一傳統(tǒng)認(rèn)識導(dǎo)致抽象危險犯實質(zhì)上被抹去了“危險”這一核心要素，犯罪的成立僅需要依據(jù)構(gòu)成要件進(jìn)行形式性的判斷。如此，抽象危險犯逐漸向行為犯的概念靠攏，失去了“危險”這一本質(zhì)要素，成為與具體危險犯相去甚遠(yuǎn)的犯罪類型。這種將抽象危險犯與行為犯相聯(lián)系進(jìn)行統(tǒng)一判斷的形式，進(jìn)一步導(dǎo)致抽象危險犯的成立范圍擴(kuò)大，并且使得行為人再無出罪的可能性。因此，若要探尋抽象危險犯司法限縮的正當(dāng)性依據(jù)，則必須對抽象危險犯的立法構(gòu)造進(jìn)行反思，嘗試軟化這一所謂的強(qiáng)制推定，打通立法者所封閉的出罪路徑。

目前學(xué)界已有部分學(xué)者認(rèn)識到這一問題是抽象危險犯限縮研究的重大障礙，并通過各種方式嘗試對其進(jìn)行修正。目前占據(jù)主流的觀點寄希望于通過對抽象危險犯進(jìn)行實質(zhì)性的考察，從而繞開立法預(yù)先推定的危險性這一形式性的難題［15］。由此，抽象危險從規(guī)范的推定中被抽離出來，并放置到案件事實之中進(jìn)行具體考察，不具有法益侵害危險性的行為由此得以被排除在抽象危險犯的成立范圍之外。這一路徑是結(jié)果無價值論在抽象危險犯領(lǐng)域內(nèi)的理論延伸，以合目的性的實質(zhì)性判斷的確能夠充分且合理地限縮抽象危險犯的適用范圍。但是這一方法并沒有回應(yīng)立法所預(yù)先擬定的行為危險這一問題。換言之，實質(zhì)性判斷的有效性并不存疑，但作為其基礎(chǔ)的正當(dāng)性來自于法律形式性規(guī)定之外的實質(zhì)合理性，這一實質(zhì)合理性并未經(jīng)過論證?？傊?，實質(zhì)性的考察方案并不能夠正面解決抽象危險犯的立法推定特質(zhì)所帶來的問題。

（二）抽象危險犯的潛在開放性

針對這一問題，本文的立場是：實際上，在抽象危險犯立法構(gòu)造的封閉性中蘊(yùn)含其潛在的開放性，立法的形式性可以與判斷的實質(zhì)性相結(jié)合，能夠為其實體出罪路徑提供堅實的依據(jù)。換言之，抽象危險犯的天然構(gòu)造為其實體出罪提供了正當(dāng)空間。

抽象危險犯的構(gòu)造核心是立法者基于一般社會觀念而對行為危險作出的假定，即抽象危險。這一危險被立法者假定為行為的附隨屬性，一旦作出行為便發(fā)生危險狀態(tài)，即便具體事實中并沒有實際出現(xiàn)這一危險，仍然不允許行為人通過反證進(jìn)行推翻。抽象危險在這種觀點下成了單純形式性的判斷，這迎合了立法者的事前意志。誠然，這種立法思想有其積極的一面，實現(xiàn)了法益保護(hù)的前期化與司法證明的簡易化等［16］。但這一觀點實質(zhì)上將抽象危險犯的立法邏輯變?yōu)榱⒎ㄕ咭宰约旱氖虑凹僭O(shè)為基礎(chǔ)主張對行為人發(fā)動刑罰權(quán)。由此，立法者援引社會一般觀念預(yù)先判定了行為的危險性，在抽象危險犯的領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)了獨斷專行，司法的判斷空間被壓縮到了行為的事實判斷之上。

但是，立法者此種對行為危險的預(yù)先假設(shè)，并不能夠借由社會一般觀念而支撐其真實性、合理性，由此留下的例外空間便是抽象危險犯立法構(gòu)造中潛藏的開放性。無論是推定、預(yù)設(shè)，抑或是所謂的擬制［17］，都是基于社會生活經(jīng)驗或常識所作出的必然性推斷，本身就不具有“全部真”的意義。即便是符合抽象危險犯的行為，也不能夠認(rèn)為其在事實上必定具有侵害法益的任何危險。例如，買受他人所有的、已損壞至無法使用的槍支用以收藏，是否構(gòu)成非法儲存槍支罪便存在疑問。無法使用的槍支當(dāng)然仍屬于“槍支”的范疇，但其已經(jīng)失去作為武器的殺傷能力，因此對法益不存危險，對其定罪處罰有失公允。換言之，必須承認(rèn)仍有部分符合構(gòu)成要件的行為并不在具體案件中具有危險，其刑事可罰性的基礎(chǔ)并不牢固，在此種情形下動用刑罰手段，使社會公眾動輒得咎，且無法達(dá)到個別預(yù)防與一般預(yù)防的目的，規(guī)范從而失去作用與意義。刑法教義學(xué)的使命就是以一種合乎形式理性的過程追求一個合乎實質(zhì)理性的結(jié)果［18］。從這一角度來說，抽象危險犯的危險推定作為形式性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與案件事實中的實質(zhì)性危險進(jìn)行對應(yīng)，一旦形式規(guī)定與實質(zhì)判斷無法一致，便應(yīng)當(dāng)允許行為人出罪。

通過司法的實質(zhì)性判斷約束立法的形式性推定，其正當(dāng)性可從刑法的謙抑性獲得證成。謙抑性作為刑法的核心理念之一，引領(lǐng)了作為開端的刑事立法與作為實踐重心的刑事司法，從而貫穿刑事工作的始終。一方面，我國立法上的謙抑性主要表現(xiàn)為刑罰的謙抑而不是罪名的謙抑，這是現(xiàn)階段我國刑法發(fā)展的重要特點［19］，輕罪的大量設(shè)置與刑期的合理劃分便是其明證。另一方面，司法謙抑性的前提是刑法實現(xiàn)給予了裁判者以自由裁量的空間，其作用之一是為刑法的限縮適用提供正當(dāng)性依據(jù)［20］。因此，我國刑事立法也應(yīng)當(dāng)嘗試在罪名的設(shè)置層面與謙抑性理念相接軌。特別是在抽象危險犯的領(lǐng)域內(nèi)，立法已經(jīng)由于強(qiáng)勢獨斷的形式推定而忽視了案件事實，那么更應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其為司法所預(yù)留出的實質(zhì)判斷空間。而司法必須在這一空間內(nèi)，以抽象危險犯的危險要素作為核心，進(jìn)行個案實質(zhì)考察與立法形式推定之間的對應(yīng)。換言之，立法不能夠忽視事實，司法不能夠逾越立法，那么最合理的方案便是在立法預(yù)設(shè)的形式性前提下，由司法例外地進(jìn)行實質(zhì)性考察，在事實上不具有立法預(yù)先推定的危險的情形下對行為人予以出罪。由此，立法得以尊重事實，司法得以尊重立法，而行為人的自由同樣能夠得以保障。

總之，抽象危險犯的立法構(gòu)造具有潛在的開放性。強(qiáng)調(diào)這一前提，能夠為抽象危險犯的限縮、出罪提供立法構(gòu)造上的正當(dāng)性依據(jù)，即司法的實質(zhì)性判斷應(yīng)當(dāng)制約立法的形式性推定，刑法的謙抑性理念為這一命題提供了更深層次的理論支撐。

四 試硎：抽象危險的體系性地位重構(gòu)

抽象危險犯立法構(gòu)造中潛在的開放性證成了通過司法實質(zhì)性判斷約束立法形式性推定的基本路徑的合理性。由此，抽象危險從抽象的、形式的立法動機(jī)中解脫出來，得以成為實質(zhì)性判斷的要素之一。那么，抽象危險犯的具體限縮路徑又應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建？抽象危險這一核心要素在刑法體系中又應(yīng)如何安置？只有回答上述問題，才能使抽象危險犯的實體限縮路徑通過犯罪論體系的檢驗，由一般性的學(xué)術(shù)理論落實到具體罪名的司法適用中去。

目前學(xué)界在程序?qū)用嫔纤岢龅南蘅s路徑包括，合理利用酌定不起訴制度、強(qiáng)化有效辯護(hù)制度以及加強(qiáng)鑒定意見的規(guī)范適用等［21］。必須指出的是，程序限縮路徑實質(zhì)上是實體限縮的延展，主要仍依托于實體性條件促進(jìn)限縮結(jié)果。例如，雖然酌定不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)便宜起訴的裁量權(quán)，但這一過程中檢察機(jī)關(guān)所要把握的重心依舊是具體案件中的行為層面，即通過判斷是否“犯罪情節(jié)輕微”從而作出不起訴決定。換言之，不起訴作為程序決定依舊從屬于案件實體的側(cè)面，受到刑事實體法的拘束。因此，限縮抽象危險犯的具體方法應(yīng)當(dāng)在實體法上尋找。

實體上的限縮路徑主要包括“但書說”“允許反證說”以及“抽象危險構(gòu)成要件要素說”。其中尤以“但書說”最受認(rèn)可，即以刑法第13條認(rèn)定情節(jié)顯著輕微從而排除犯罪。對于分則具體罪名適用總則之但書，自然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其可行性。但也正是基于這一原因，但書能夠成為所有罪名而非專門針對抽象危險犯的出罪事由。正如在抽象危險犯的實體限縮問題上談?wù)撨`法性阻卻事由與責(zé)任阻卻事由一樣，其并不存在問題與方法的具體聯(lián)系性。另外，在抽象危險犯領(lǐng)域，學(xué)者以行為不具有立法預(yù)先推定的抽象危險而引入但書的適用［22］，這一判斷方法與“允許反證說”殊途同歸，都以推翻立法預(yù)設(shè)的抽象危險為出罪之孤舟。如此，真正具有研究意義的問題應(yīng)當(dāng)是：抽象危險除了作為立法者預(yù)設(shè)的行為危險之外，是否具有其他的體系性地位？其可被推翻的教義學(xué)上的依據(jù)何在？

（一）作為構(gòu)成要件要素的抽象危險

本文的基本立場是：抽象危險不僅僅是立法者對行為危險所預(yù)先設(shè)立的桎梏，還應(yīng)當(dāng)作為抽象危險犯的核心構(gòu)成要件要素。并且，需要對抽象危險犯的概念重新進(jìn)行解讀。

首先，若不將抽象危險作為構(gòu)成要件要素，將會直接導(dǎo)致抽象危險犯概念的錯位。如前所述，傳統(tǒng)上對抽象危險犯的判斷是純形式性的。換言之，這里的判斷過程是：行為一旦符合構(gòu)成要件，便幾乎同時被賦予危險性和可罰性。而這種危險又是無關(guān)事實的假定危險，因此導(dǎo)致抽象危險犯將實際上被消融在行為犯的范疇之中。然而，危險犯與實害犯原本都屬于與行為犯相對的結(jié)果犯的下位概念［23］，一旦將抽象危險抽離出構(gòu)成要件要素，則會造成抽象危險犯屬于行為犯，而具體危險犯卻屬于結(jié)果犯的對立境地。因此，只有將抽象危險作為構(gòu)成要件要素，方能維持基本犯的合理分類，保證抽象危險犯概念的獨立存在。

其次，從類型化方法角度亦能夠說明抽象危險作為構(gòu)成要件要素的不可或缺性。刑法構(gòu)成要件理論歷經(jīng)行為類型、不法類型、有責(zé)類型、可罰類型的變遷［24］，從類型化角度對抽象危險犯進(jìn)行審視具有重要的方法論意義。在各種抽象危險犯之中，規(guī)范意義上的抽象危險成了立法者據(jù)以構(gòu)建類型的主導(dǎo)觀點。而抽象危險則滲透到各個行為要素中，使眾要素有機(jī)結(jié)合而成的整體形象得以具有某種“危險”的特質(zhì)。例如《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于辦理“醉駕”案件的會議紀(jì)要》中規(guī)定，對于醉酒在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位的，或者由他人駕駛至居民小區(qū)門口后接替駕駛進(jìn)入居民小區(qū)的，或者駕駛出公共停車場、居民小區(qū)后即交由他人駕駛的，可以不作為犯罪處理。在上述情形中，行駛道路、行駛距離等行為要素并沒有達(dá)到某種程度的“危險”性質(zhì)，因而行為要素的結(jié)合并不能反映出“抽象危險”這一主導(dǎo)觀點，因而不能被納入醉駕型危險駕駛罪這一抽象危險犯的具體類型中去。換言之，抽象危險的判斷滲透在抽象危險犯的客觀構(gòu)成要件要素的證明過程中，每一個要素都是抽象危險的其中一種表征。參照具體危險犯的構(gòu)造同樣能夠得出一致的結(jié)論，在以危險方法危害公共安全罪中，具體危險作為構(gòu)成要件要素，與行為相當(dāng)性的要求相聯(lián)系，“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全”既是對手段程度的要求，也是對具體危險性的要求，二者為一體兩面。因此實質(zhì)上，在個案中檢驗抽象危險犯構(gòu)成要件符合性的過程，就是證明抽象危險這一核心要素存在的過程。

再次，抽象危險作為構(gòu)成要件要素，可以與實行行為所具有的危險進(jìn)行對比而獲得合理性。傳統(tǒng)認(rèn)為，實行行為是具有發(fā)生各犯罪類型中所規(guī)定的結(jié)果的危險性的行為［25］。由于不同犯罪類型中的結(jié)果可能相同或交叉，因此實行行為的危險內(nèi)容首先是一般性的判斷，放置于行為論的判斷之后，而在構(gòu)成要件符合性的判斷范圍內(nèi)屬于前置性判斷。換言之，先判斷行為是否一般性地具有侵害法益的危險性，再嘗試能否嵌入具體的構(gòu)成要件。因此抽象危險犯之危險可以作為構(gòu)成要件要素，在行為論之后一般性的考察行為所具有的法益侵害危險性，再以具體構(gòu)成要件類型中的“抽象危險”要素所指向的法益或?qū)ο筮M(jìn)行行為的定性，從而得以使行為實現(xiàn)從一般到具體的完整判斷流程。

最后，以抽象危險作為構(gòu)成要件要素，能夠充分解釋行為人通過反證與但書出罪的合理性。由于抽象危險犯的危險由立法者通過對行為的描述而預(yù)先設(shè)立，因而這一危險推定與構(gòu)成要件的違法性推定功能極為相似。構(gòu)成要件并非單純記敘性、客觀性的行為類型，而是帶有規(guī)范評價的違法類型，行為一旦符合構(gòu)成要件便推定具有違法性［26］。但是，構(gòu)成要件符合所導(dǎo)致的違法推定結(jié)果并不必然維持，而可以通過違法性阻卻事由予以推翻。既然作為整體的構(gòu)成要件所推定的違法性都可以被反證，那么作為構(gòu)成要件要素的、被推定的抽象危險自然也可以通過反證的方式被否定。

（二）醉駕型危險駕駛罪的出罪判斷

因此，將抽象危險作為抽象危險犯的構(gòu)成要件要素在具體案件中予以判斷，從而限縮抽象危險犯成立范圍的方法具有合理性。并且這一方法已經(jīng)為我國司法實踐所認(rèn)可。

例如，針對行為人夜晚飲酒并于第二天凌晨緩速行駛于無人街道、血液酒精含量較低且未造成其他嚴(yán)重后果的案件（相關(guān)案件參見：石檢刑不訴〔2022〕33 號、格檢刑不訴〔2022〕55 號、志丹檢刑不訴〔2022〕20號等），以及行為人血液酒精含量較低、于深夜人少車稀的街道上駕駛兩輪摩托車的案件（相關(guān)案件參見：白水檢刑不訴〔2022〕37號、甘泉檢刑不訴〔2022〕11號、海檢刑不訴〔2022〕63號等），各地檢察機(jī)關(guān)皆認(rèn)定其“犯罪情節(jié)輕微”而依法作出不起訴決定。

在上述兩類案件中，酒精含量、行車速度、行為時間、街道狀況、機(jī)動車類型等要素皆被作為論證“情節(jié)輕微”的具體依據(jù)。一方面，檢察機(jī)關(guān)通過行為層面各要素的有機(jī)結(jié)合，以形成行為是否具有實質(zhì)危險的最終判斷。另一方面，以抽象危險為核心觀點，指導(dǎo)對各個行為要素的具體審查，判斷其所表征的危險是否超越行政違法性而達(dá)到值得動用刑法予以懲處的程度。并且，行為各要素之間應(yīng)當(dāng)也存在重要性的程度差異。血液酒精含量被司法機(jī)關(guān)認(rèn)為是極為重要的要素之一，因為雖然不同個體對酒精的耐受程度不同，但這一要素能夠在客觀上反映行為人的醉酒程度，并直接關(guān)系到其能否安全駕駛機(jī)動車。行車道路、行車時間、行車?yán)锍虅t構(gòu)成了具有整體性的行車環(huán)境，而行車環(huán)境與發(fā)生其他嚴(yán)重結(jié)果的危險性緊密相關(guān)，需要結(jié)合當(dāng)時道路的人流量、車流量進(jìn)行判斷。除此之外，行車速度、機(jī)動車類型等要素能夠直接反映出兩個方面：第一，行為人酒醉后保持正常駕駛的難易程度，這與前述的血液酒精含量要素具有相似的功能；第二，危險現(xiàn)實化之后可能導(dǎo)致后果的嚴(yán)重程度?？梢姡橄笪ｋU不同程度地滲透于行為要素之中，成為抽象危險犯構(gòu)成要件的核心要素，并且各行為要素整體性地表現(xiàn)出抽象危險犯這一類型的“危險圖像”。

在對符合醉駕型危險駕駛罪構(gòu)成要件的行為人予以出罪時，重點在于通過各客觀要素的把握來證明抽象危險在具體個案中并不存在，由此推翻立法的預(yù)先認(rèn)定?？疾斓囊暯菓?yīng)當(dāng)站在事后的時間點上。第一，考察行為人的血液酒精含量與入罪標(biāo)準(zhǔn)之間的差額是否過大，這是對行為危險的實質(zhì)性考察。第二，整體性地考察行車環(huán)境，即醉駕行為導(dǎo)致現(xiàn)實后果的可能性高低與結(jié)果的嚴(yán)重程度。當(dāng)行為危險、結(jié)果危險均高度地存在于個案中時，無法在實體條件上予以出罪。若二者中僅存一者或皆不存在，則能夠通過援引但書作為法條依據(jù)而予以出罪。

總之，抽象危險應(yīng)當(dāng)被作為各個抽象危險犯的特殊構(gòu)成要件要素。作為構(gòu)成要件要素，抽象危險與其他行為要素相互滲透、交織，后者必須體現(xiàn)作為規(guī)范性觀點的抽象危險，從而使行為符合抽象危險犯的整體形象，方能等置于該具體類型之下。其特殊性在于，這一構(gòu)成要件要素由立法者預(yù)先加諸于行為性質(zhì)之上，若司法機(jī)關(guān)欲排斥抽象危險犯的適用，必須在具體案件中審查各行為要素，論證抽象危險不存在。

五 結(jié)語

隨著風(fēng)險刑法與積極的一般預(yù)防思想在立法中的激蕩，抽象危險犯在司法中的實體限縮成為重要的教義學(xué)議題。必須通過風(fēng)險刑法內(nèi)部價值的修正，防止其過度倚仗刑法的預(yù)防功能從而忽視對個體乃至社會共同體的權(quán)利保障。并且，抽象危險犯立法構(gòu)造中的危險推定功能不應(yīng)再被奉為圭臬，而應(yīng)當(dāng)從其具有開放性的側(cè)面發(fā)展出抽象危險犯實體限縮的基本方法，即使用司法的實質(zhì)性判斷約束立法原本并不完備的形式預(yù)設(shè)。最后，將抽象危險犯中的“抽象危險”確定為核心構(gòu)成要件要素，以便于限制抽象危險犯的不當(dāng)擴(kuò)張，并提供司法適用中予以行為人出罪的具體路徑。