黃見東

福建環(huán)三律師事務(wù)所，福建 寧德 352100

一、案例簡介

案例一始于2013 年11 月14 日，A 公司將某監(jiān)測用房項目（以下簡稱“案涉工程”）發(fā)包給B 公司施工作業(yè)。之后因B 公司破產(chǎn)清算無法按時完成工程，A 公司重新組織招投標(biāo)。2017 年6 月19 日，C 公司通過公開投標(biāo)流程以570 萬元中標(biāo)該案涉工程。2017 年8 月7 日，A 公司與C 公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同簽訂后A 公司向C 公司支付56 萬工程預(yù)付款，C 公司向A 公司開具57 萬增值稅發(fā)票。后因A 公司與B 公司就案涉工程存在訴訟糾紛，為了更好解決糾紛事宜，A 公司要求C 公司暫停進(jìn)場。因解決上述糾紛事宜導(dǎo)致案涉工程的工程延誤4 年，造成人工費、材料費等施工成本增加。2021 年7 月1 日，C公司向A 公司提交了《造價變更報告書》要求將案涉工程造價增加至820 萬元。2022 年2 月15 日，A 公司僅是同意按照《建設(shè)施工合同》約定的價格調(diào)整辦法，在進(jìn)行工程結(jié)算時對約定的主要建材（鋼筋、水泥、商品砼）等進(jìn)行價格調(diào)整。2022年9 月28 日，A 公司向C 公司發(fā)出《合同解除通知書》。2022 年10 月8 日，C 公司收到《合同解除通知書》。2022 年11 月1 日，A 公司將C 公司訴諸某法院，主張解除與C 公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》且C 公司應(yīng)返還工程款56 萬元及逾期付款利息。開庭時，C 公司同意解除《建設(shè)工程施工合同》，其抗辯有必要的交易成本以及預(yù)期可得利益，應(yīng)扣除必要的款項。筆者認(rèn)為本案的爭議焦點是A 公司所主張的返還56 萬工程款依據(jù)是否成立？或者C 公司抗辯的預(yù)期可得利益是否成立；若C 公司主張的預(yù)期可得利益成立，那金額應(yīng)是多少？

二、關(guān)于預(yù)期可得利益認(rèn)定的法律索引

2009 年7 月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，其中第三部分從可得利益損失的類型劃分、限定規(guī)則適用以及舉證責(zé)任分配三個方面為法院認(rèn)定可得利益損失提供了指引。［1］預(yù)期可得利益損失是指在生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)提供者因?qū)Ψ降倪`約行為而受到的預(yù)期純利潤的損失，包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失、轉(zhuǎn)售利潤損失等。在市場經(jīng)濟(jì)中，合同雙方基于一定目的而簽訂合同，例如一方提供生產(chǎn)產(chǎn)品，而另一方支付對價取得商品的使用權(quán)。若合同尚未違反法律、行政法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定，合同應(yīng)受法律保護(hù)，合同雙方均應(yīng)按照合同約定全面履行權(quán)利義務(wù)。但實踐中，合同違約方基于一定原因違反合同約定，造成合同守約方實際的損失。在涉訴時，合同守約方訴請合同違約方承擔(dān)賠償損失、預(yù)期可得利益等違約損失，使得合同守約方的經(jīng)濟(jì)恢復(fù)到合同履行完畢時的狀況。作為居中裁判機(jī)構(gòu)在認(rèn)定可得利益損失時應(yīng)審慎適用以下規(guī)則予以認(rèn)定，包括可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則等綜合予以判定，一方面既要維護(hù)合同守約方的合法權(quán)益，保證市場經(jīng)濟(jì)誠信行為；另一方面也要以最大程度限制合同守約方獲得合同之外的不當(dāng)利益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

三、實務(wù)中存在不同的裁判觀點

截止2023 年8 月1 日，筆者在阿爾法檢索平臺輸入建設(shè)工程施工合同、預(yù)期可得利益、建筑業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)以及民事等關(guān)鍵字，檢索出2008 年1 月至2023 年8 月建設(shè)工程施工合同類案件245件，其中一審全部或者部分支持的有213 件，二審維持的115 件，改判的有103 件，剩余的都是以駁回起訴或者其他方式結(jié)案。從上述245 起案件的本院認(rèn)為部分上分析，筆者總結(jié)兩個觀點：

（一）第一種支持預(yù)期可得利益，具體的參考代表性案例以及相應(yīng)的裁判理由如下：

1.案例二

（2018）湘民終201 號湖南某為能源環(huán)保工程有限公司、中國某業(yè)股份有限公司重慶分公司合同糾紛二審案中①（2018）湘民終201 號民事判決書。，湖南省高級人民法院認(rèn)為：中國某業(yè)重慶分公司遲延付款的行為使雙方約定的解除權(quán)行使的條件成就，某為能源可以依法行使約定解除權(quán)。雙方在案涉系列合同中明確約定了分享期有效節(jié)能效益的測算方式，一審法院以此為據(jù)計算出五年內(nèi)可分配預(yù)期節(jié)能效益款數(shù)額，符合雙方對合同履行情況的預(yù)期。中國某業(yè)重慶分公司上訴認(rèn)為停產(chǎn)損失是其不能預(yù)見的，故不應(yīng)承擔(dān)的理由，與事實不符，不予支持。雖然雙方約定的終止費明確而具體，但從其計算公式亦可看出終止費不僅僅是指可得利益，還包括10%的違約懲罰。一審法院盡管直接對可得利益進(jìn)行了調(diào)整，但其是考慮到了運行費用的增加、不可抗力的風(fēng)險以及利息收益的提前獲得等因素，同時，本案中某為能源確實還存在未按時完成節(jié)能項目建設(shè)的違約行為，故一審法院雖對某為能源遲延建成項目的行為定性不準(zhǔn)，但其行使自由裁量權(quán)對預(yù)期節(jié)能效益款予以適當(dāng)調(diào)整，符合公平原則，并無不當(dāng)。

2.案例三

（2020）最高法民終441 號寧夏某欣生物科技有限公司、北京某創(chuàng)環(huán)境工程科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案中，②（2020）最高法民終441 號民事判決書。最高人民法院認(rèn)為：對于預(yù)期利益損失的數(shù)額，同創(chuàng)公司放棄第一年利潤主張，一審法院予以準(zhǔn)許。某創(chuàng)公司主張剩余4 年運營期按運營費的30%主張預(yù)期利益損失為648 萬元，因某創(chuàng)公司違約在先，且由于對分包方監(jiān)管不到位導(dǎo)致部分工程質(zhì)量不合格，該違約行為雖不會導(dǎo)致某創(chuàng)公司喪失對案涉項目投資成本的回收，但必然影響雙方合同利益如期實現(xiàn)，一審法院結(jié)合本案實際酌情支持預(yù)期利益損失為300 萬元。寧夏某欣生物科技有限公司不服法院作出的（2020）最高法民終441 號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2021年6 月15 日作出（2021）最高法民申3075 號民事裁定書，③（2021）最高法民申3075 號民事裁定書。駁回寧夏某欣生物科技有限公司的再審請求。在該裁定書中，最高人民法院認(rèn)為關(guān)于預(yù)期利益損失問題，是因某欣公司違反合同約定，應(yīng)對于給某創(chuàng)公司造成的損失進(jìn)行賠償，原判決綜合考慮雙方均存在違約行為、某創(chuàng)公司違約在先、部分工程質(zhì)量不合格等因素，酌定支持某創(chuàng)公司預(yù)期利益損失300 萬元，不存在缺乏證據(jù)證明和適用法律錯誤的問題。

3.案例四

（2020）遼民終474 號大連市某利眼鏡專賣店、大連市某多眼鏡超市房屋租賃合同糾紛二審案中④（2020）遼民終474 號民事判決書。，遼寧省高級人民法院認(rèn)為，某利和某多眼鏡專賣店主張可得利益損失既具有相關(guān)法律和最高人民法院指導(dǎo)意見作為依據(jù)，也符合某利和某多眼鏡專賣店與某商公司在《租賃合同補(bǔ)充協(xié)議》第六條中關(guān)于“在租期內(nèi)某商公司因非本合同約定條件或法律規(guī)定擅自解除本合同，提前收回場地的，某商公司應(yīng)賠償某利和某多眼鏡專賣店實際損失”的約定。并且，某利和某多眼鏡專賣店作為以營利為目的眼鏡零售個體工商戶，與某商公司簽訂租賃合同租賃商鋪經(jīng)營眼鏡零售業(yè)務(wù)，按商業(yè)常理判斷，其本身是有利潤預(yù)期和追求的。但在某利和某多眼鏡專賣店已進(jìn)行了前期的巨額投入、裝修、宣傳，準(zhǔn)備追求利潤時，某商公司單方違約造成合同不能繼續(xù)履行，造成某利和某多眼鏡專賣店的經(jīng)營利潤預(yù)期無法實現(xiàn)，某利和某多眼鏡專賣店在客觀上也確實會存在可得利益損失。因此，對于某利和某多眼鏡專賣店主張可得利益損失的訴請應(yīng)予支持。

（二）第二種不支持預(yù)期可得利益，具體的參考案例以及相應(yīng)的裁判理由如下：

1.案例五

最高法民終364 號中國建筑某局（集團(tuán)）有限公司、鞍山某輝置業(yè)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中①最高法民終364 號民事判決書。，最高人民法院關(guān)于可得利益損失認(rèn)定如下：案涉合同并未對可得利益損失做任何約定，反而對工程的緩建、停建進(jìn)行了約定，即在合同繼續(xù)履行的情況下，如鞍山某輝公司原因?qū)е鹿こ叹徑?、停建，鞍山某輝公司對中建某局的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。由合同內(nèi)容可知，案涉合同簽訂時雙方即對工程不能如約施工存在預(yù)期，當(dāng)事人追求的履約目的很大可能難以實現(xiàn)。2015 年1 月6 日，鞍山某輝公司向中建某局發(fā)函稱項目開發(fā)進(jìn)度放緩；2015 年1 月9 日，雙方會同監(jiān)理單位共同對施工現(xiàn)場進(jìn)行盤點；2015 年5 月20 日，工程造價初審報告作出；2015 年6 月2 日各方當(dāng)事人簽署會議紀(jì)要；此后，雙方并未對復(fù)工做任何商討和準(zhǔn)備，以實際行動終止了合同的履行。中建某局請求鞍山某輝公司應(yīng)向其賠償因違約造成的可得利益損失，缺乏合同和法律依據(jù)。鞍山某輝公司主張其不應(yīng)賠償中建某局的可得利益損失，理由成立，本院予以支持。

2.案例六

（2017）閩民申1891 號龍海市某建設(shè)有限公司、龍海市某鎮(zhèn)中心小學(xué)建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中②（2017）閩民申1891 號民事裁定書。，福建省高級人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，訟爭《建設(shè)工程施工合同》未能實際履行，龍海某建公司和某海中心小學(xué)均同意解除合同。至于解除后的損失賠償問題，應(yīng)由主張的一方對其損失承擔(dān)舉證責(zé)任。龍海某建公司主張預(yù)期可得利益損失必須符合一定的條件且有相應(yīng)依據(jù)，要有合同履行的事實，但本案合同并未實際履行，且一審法院委托鑒定時，鑒定機(jī)構(gòu)回函稱，委托項目所提交的資料無法進(jìn)行工程按行業(yè)正?？傻美麧櫟蔫b定，龍海某建公司也未能提供其他證據(jù)予以證明，故其主張可得利益損失的依據(jù)不足。

四、關(guān)于預(yù)期可得利益的裁判規(guī)則的總結(jié)

（一）“確定性”成為預(yù)期可得利益損失是否成立的判定標(biāo)準(zhǔn)

在預(yù)期可得利益損失的計算上，實務(wù)中大多數(shù)裁判者對于當(dāng)事人主張的預(yù)期可得利益損失，均會從“確定性”這一角度審理查明，并以此作為是否予以支持的重要考量依據(jù)。對于預(yù)期可得利益損失產(chǎn)生的“確定性”的認(rèn)定，裁判者通常會根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)，考慮可得利益損失類型、不同行業(yè)的經(jīng)營特點、雙方前期履約的投入程度、雙方就可預(yù)期利益損失的具體約定等因素，綜合認(rèn)定預(yù)期可得利益的金額。例如，針對上文中所列舉的案例一，裁判者從A 公司委托造價機(jī)構(gòu)制作的控制價報告中體現(xiàn)涉案工程平均利潤率為6%，酌情判定A 公司支付的第一筆預(yù)付款56 萬的6%為C 公司的可得利益。另外，從筆者列舉的支持預(yù)期可得利益的判決中可以看出，審理法院以雙方簽訂合同中明確約定以及守約方有充分的證據(jù)證實存在預(yù)期可得利益的情況下，審理法院才予以采信。但是由于各行各業(yè)的預(yù)期可得利益“確定性”存在差異，無法歸納出一個非常明確、統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)。對此，各地法院在對預(yù)期可得利益確定性的認(rèn)定上仍享有較大的自由裁量權(quán)。因此，律師在代理守約方時，應(yīng)加強(qiáng)對預(yù)期可得利益方面的證據(jù)效力，以避免審理法院不予采信。

（二）凈利潤測算與限定規(guī)則適用成為認(rèn)定可得利益損失金額的重點

在可得利益損失具體金額的認(rèn)定上，法院一般均會從兩個方面加以考量，分別為凈利潤的測算與限制規(guī)則。凈利潤作為可得利益損失的主要表現(xiàn)形式，在計算上，根據(jù)合同安排以及行業(yè)類型的不同，法院通常會采取不同的方法。最為常見的是參考當(dāng)事人提交的財務(wù)審計報告、同行業(yè)同類企業(yè)的利潤鑒定報告以及合同約定的價款、預(yù)算書等方法，來測算大致可得的預(yù)期可得凈利潤。在預(yù)期可得凈利潤的基礎(chǔ)上，通常法院也會適用可預(yù)見性規(guī)則、減損規(guī)則、與有過失規(guī)則、損益相抵規(guī)則等一系列賠償限定規(guī)則，扣除守約方應(yīng)當(dāng)自行規(guī)避損失擴(kuò)大所產(chǎn)生的金額、因自身過失所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損失以及從合同中已經(jīng)獲得的收益等相應(yīng)數(shù)額，在此基礎(chǔ)上最終得到的金額才為守約方應(yīng)得的預(yù)期可得利益損失，以免守約方獲得不當(dāng)利益。

（三）若守約方是處于被告的訴訟參與人地位，應(yīng)以反訴或者另行起訴的形式主張逾期利益損失

反訴是與本訴的當(dāng)事人、訴訟請求以及基于同一法律關(guān)系或者法律事實，本訴與反訴具有一定的關(guān)聯(lián)性。在建設(shè)工程施工合同糾紛中，若守約方列于被告訴訟地位，在同意解除合同的情況下，對于違約金包括預(yù)期利益損失的訴求是作為一個獨立的訴求，合同守約方應(yīng)以反訴或者另案起訴的形式向合同違約方主張，而不能以抗辯的形式主張予以抵消或者免除守約方的責(zé)任。