劉承濤，呂成源

（浙江工業(yè)大學 法學院，浙江 杭州 310023）

中國人民素有安土重遷的思想，近年來我國房地產(chǎn)市場及住房金融市場一直處于繁榮狀態(tài)，但其中暴露的種種問題也不容忽視。目前房地產(chǎn)市場步入下行周期，再加上疫情沖擊，樓盤爛尾以及購房者斷供的現(xiàn)象層出不窮，與之相關的抵押預告登記制度卻未發(fā)揮應有的作用，將該類風險予以化解。權利性質(zhì)決定權利的適用［1］，由于抵押預告登記權利性質(zhì)在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中的缺位，其在適用過程中并非無往不利，購房者、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和銀行之間處于相互僵持的狀態(tài)。抵押預告登記，作為一項“經(jīng)預告登記的擔保物權”，其所承載的制度功能較之《民法典》第221 條規(guī)定的所有權預告登記的制度預設是溢出的［2］。學者對抵押預告登記的研究，往往以所有權預告登記為出發(fā)點，將抵押預告登記的效力置于原《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第20 條規(guī)定的制度框架下進行探討［3］?？梢哉J為，區(qū)分抵押預告登記與所有權預告登記乃厘清抵押預告登記權利性質(zhì)的首要之義，在此基礎上才能進一步探討抵押預告登記屬于何種權利。而抵押預告登記，兼具擔保物權特征和預告登記特征，應當在承認其具有擔保物權屬性的前提下，賦予其預告登記的效力。

一、抵押預告登記制度的形成

（一）抵押預告登記的制度來源

抵押預告登記的基礎法律關系，是購房人和銀行之間的預購商品房抵押貸款關系，購房人以預購商品房為擔保物向銀行申請貸款。預購商品房抵押制度，源于香港立信置業(yè)公司首創(chuàng)的房屋按揭銷售模式，自1992 年傳入內(nèi)地后，成為了房地產(chǎn)市場的主流。隨著內(nèi)地房地產(chǎn)市場快速發(fā)展，高企的房價令許多購房人難以一次性付清全部購房款。因此，購房人支付一定比例的首付款，再由銀行代為支付剩余的房款，同時購房人將所購的商品房抵押給銀行作為擔保物的預購商品房抵押制度開始大面積推廣①《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條第4款：本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。。但這與香港的按揭制度大相徑庭。香港的按揭制度更接近大陸法系中的讓與擔保，由債務人將特定財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)移予債權人，擔保債權人債權。但內(nèi)地的預購商品房抵押制度，并未采用期房權利轉(zhuǎn)移至債權人享有，而購房人保留贖回權的擔保方式，即銀行并不希望成為購房人所購房屋的產(chǎn)權人。故而，雖然內(nèi)地現(xiàn)行的商品房預售制度引自香港地區(qū)，期房買賣也與香港的“買樓花”有著類似之處，但由于香港適用英美法系中的按揭制度，因此很難直截了當?shù)貙?nèi)地的預購商品房抵押制度等同于按揭［4］。并且內(nèi)地采用了預告登記制度來強化購房人的權利，這與香港購房制度更為不同。有學者提出，有關預購商品房抵押擔保的性質(zhì)在學說上存有爭議，存在讓與擔保說、債權質(zhì)權說、不動產(chǎn)抵押說等多種觀點［5］。申言之，內(nèi)地的抵押預告登記既有按揭制度的特征，又結合了預告登記制度，呈現(xiàn)更為復雜的構造。

（二）抵押預告登記之規(guī)范演進

預告登記制度，最早由原《物權法》第20 條規(guī)定，為《民法典》第221條所繼承，作為商品房預購的配套制度予以實施。根據(jù)已失效的《房屋登記辦法》，預告登記存在四種類型，其中包括了預購商品房抵押權預告登記與房屋抵押權預告登記兩類抵押預告登記。而在《房屋登記辦法》廢止后，現(xiàn)行有效的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》也規(guī)定了預購商品房抵押登記和不動產(chǎn)抵押預告登記兩類抵押預告登記。《民法典》中并未規(guī)定抵押預告登記，相關空白由《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）所填補。《擔保制度解釋》第52條第1款在確認抵押預告登記人就擔保物享有優(yōu)先受償權的同時，限定了取得優(yōu)先受償權的條件；第2 款與破產(chǎn)程序銜接，規(guī)定了在破產(chǎn)程序中抵押預告登記人享有別除權。但是抵押預告登記的效力認定在司法裁判中普遍存在類案不同判的現(xiàn)象仍然存在①（2020）浙民終739號民事判決書、（2009）寧民二終字第379號民事判決書認為抵押預告登記是在抵押登記條件成熟或約定期限屆滿時辦理抵押登記的請求權，雖具有一定物權效力，但不同于正式抵押登記，預告抵押權人不具有優(yōu)先受償效力。（2014）皖民終字第780 號民事判決書、（2018）川民終839 號民事判決書、（2010）鼓商初字第840 號民事判決書認為預告登記與一般不動產(chǎn)登記具有相同的物權公示效力，預告抵押權人有權按照合同約定在抵押擔保范圍內(nèi)對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權。。目前實踐中預告登記制度普遍適用于商品房預售，抵押預告登記也屬于預購商品房交易的重要保障機制［6］。由于預購商品房和已進行不動產(chǎn)登記的現(xiàn)房存在本質(zhì)差異（前者并未進行不動產(chǎn)所有權登記），二者顯然不能一概而論。現(xiàn)房抵押預告登記的適用空間狹窄，購房人和銀行以預購商品房抵押貸款，而辦理抵押預告登記的情形更為常見［7］。為了論點和論證的聚焦性，可以不涉及現(xiàn)房抵押預告登記的情形，僅討論預購商品房抵押預告登記②在諸多學者的論述中，對抵押預告登記的稱謂略有不同，有稱抵押權預告登記的，有稱預告抵押登記的，為了行文流暢，本研究采用《擔保制度解釋》所稱“抵押預告登記”。。

二、抵押預告登記權利性質(zhì)的現(xiàn)有解釋路徑評析

（一）現(xiàn)有理論混淆了抵押預告登記與所有權預告登記

在德國法上，預告登記制度旨在確保土地買賣中買受人能夠取得土地所有權。被引入我國后，旨在保障預購商品房買賣中購房人能夠取得房屋所有權，規(guī)制開發(fā)商一房二賣等行為。此類針對所有權取得而設置的預告登記，稱為所有權預告登記。抵押預告登記則是配合預購商品房抵押貸款制度而設，并非所有權預告登記制度的預設規(guī)范對象。相較于所有權預告登記的立法目的，抵押預告登記側重于實現(xiàn)債權，而債權可以變價手段實現(xiàn)清償。立法與司法實踐都未將兩者的性質(zhì)差異進行區(qū)分，使得抵押預告登記往往被視為所有權預告登記的子類型，對其研究也沒有突破所有權預告登記的法律框架。抵押預告登記和所有權預告登記在目的、權利結構和實現(xiàn)手段上均存在差異，所有權也不具備抵押預告登記的擔保物權屬性，應當進行厘清。

1.目的不同

從比較法的視野來看，德國民法中定限物權（又稱限制物權）包括三類：用益物權、擔保物權和物權取得權。相較于已經(jīng)確定的用益物權、擔保物權，物權取得權體系的完整性，涵蓋權利的確定性都不如前兩者。有學者認為，基于預告登記制度和先買權制度存在的事實，盡管《德國民法典》并未明文規(guī)定物權取得權，但仍可認為物權取得權得到實際的承認［8］。從此結論出發(fā)，可以認為在《德國民法典》中，預告登記制度和先買權制度支撐起了物權取得權的體系。關于預告登記制度與先買權制度之間的關系，依照《德國民法典》第1 098 條第2 款，先買權人為了保全所有權轉(zhuǎn)讓請求權，享有對抗第三人的效力。因而一般認為，預告登記權人之法律地位，與先買權人之法律地位相同［9］。但也有學者提出，由于預告登記權利性質(zhì)本身所具有物權和債權的“兩性特征”，其并非屬于一種確定的物權。對于預告登記的法律性質(zhì)，也只能作粗略的概括。一方面，預告登記屬于債權請求權，旨在擔保物權的變動；另一方面，預告登記又具有物權效力，可以對抗第三人。所以可將預告登記標志為“以保護物權變動之請求為目的的，具有物權效力的擔保手段”。最終的落腳點在于“擔保手段”而非物權［10］。而作為擔保手段，其目的只有一個——確保所有權成功變動。

在我國，預告登記制度設立的初衷是為了確保購房人能夠?qū)崿F(xiàn)對房屋的所有權。在房地產(chǎn)行業(yè)剛剛起步，相關法律法規(guī)不完善的時代背景下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一房多賣等行為給購房人造成了極大的損失。過去三十年房價整體處于上行周期，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了賺取更多的利潤會不惜撕毀與原購房人簽訂的合同，轉(zhuǎn)而與后來的購房人簽訂更高價款的購房合同。為了規(guī)制這種現(xiàn)象，預告登記制度被設立以保障購房人能夠按時實現(xiàn)其對房屋的所有權。因此，不論是德國法還是我國本土化的實踐，預告登記制度實施的目的只有確保權利人對房屋所有權的實現(xiàn)，而不存在融資等其他目的。而抵押預告登記則是通過抵押“現(xiàn)實不存在但足以特定化”的預購商品房從而獲得融資，銀行作為抵押預告登記權利人，其目的也并非是取得房屋的所有權，而是確保自身債權的實現(xiàn)。因此，抵押預告登記與所有權預告登記在目的上并不相同。

2.權利結構不同

所有權預告登記本身具有從屬性，從屬于購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣合同，因而受到債務關系的約束，以及基于債務關系而產(chǎn)生的抗辯的影響［11］。例如，在購房人向開發(fā)商提出將所有權預告登記轉(zhuǎn)為不動產(chǎn)本登記時，開發(fā)商可以購房人未支付全部房款而抗辯，甚至行使合同解除權，從而導致所有權預告登記的失效。故而，權利人的意思只能基于雙方的合意實現(xiàn)，權利構造只有單重性。而抵押預告登記與所有權預告登記不同，盡管抵押預告登記也受主債權債務關系的影響，當主合同無效時，抵押預告登記也即宣告無效。但抵押預告登記除了保障主合同的債權外，還具有針對標的物的物權，主合同的目的指向直接受領債務人的清償，抵押預告登記目的指向就被抵押的預購商品房清償，其權利構造的二重性是清晰的。

3.實現(xiàn)手段不同

所有權預告登記目的上的單向性和權利結構上的單重性，致使預告登記權利人實現(xiàn)房屋所有權只能通過法律控制義務人（即開發(fā)商）的行為而非物權行為來實現(xiàn)。

我國《民法典》中的限制物權僅包括用益物權和擔保物權，并未繼受《德國民法典》的立法體例，將物權取得權也納入物權范圍。在嚴格物權法定主義之下，先買權的德國模式不能映照我國現(xiàn)實。先買權在我國不是物權，故而在德國民法上參照先買權適用的預告登記同樣也不能被認定為物權［12］。由此可知，所有權預告登記權利人不能通過先買權的行使來實現(xiàn)其權利?！睹穹ǖ洹返?21條嚴格限制了預告登記義務人的處分權，也即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不能對在建的預購商品房進行處分，以此來保障購房人的請求權得以實現(xiàn)。在此基礎上，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85 條第2 款從登記的角度細化落實了《民法典》的規(guī)定，只有在所有權預告登記權利人書面同意的情況下，不動產(chǎn)登記機構方能為處分辦理不動產(chǎn)登記。并且，全國人大常委會法工委民法室在原《物權法》第20 條（現(xiàn)《民法典》第221 條）撰寫的立法理由中載明，將預購商品房賣給不同的購房人即“一房二賣”，或者在預購商品房上設立抵押以獲得融資，都屬于受限制的處分行為［13］。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋》（一）（以下簡稱《民法典物權編解釋》）第4條明確指出，設定抵押權在處分行為之列。不難得知，這里限制處分的行為既包括所有權移轉(zhuǎn)行為，也包括設定限制物權行為。而相比于所有權預告登記只能通過請求義務人即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理不動產(chǎn)登記一種方式實現(xiàn)，抵押預告登記權利人即銀行享有擔保物權，除了請求購房人配合辦理抵押權本登記外，還可以通過拍賣、變賣預購商品房等手段實現(xiàn)其債權。

（二）現(xiàn)有理論不足以解釋抵押預告登記的權利性質(zhì)

1.在建建筑物抵押權說

在建建筑物抵押擔保法律關系中，擔保物為在建建筑物，債權人有權在債務人未履行到期債務時，就在建建筑物拍賣所得價款優(yōu)先受償。支持在建建筑物抵押權說的學者認為，在抵押預告登記關系中，購房人將預購商品房抵押給銀行獲得貸款，并進行抵押預告登記，實際上等同于將在建建筑物抵押給銀行。并且依照（原）《物權法》第180 條規(guī)定，債務人和第三人可以其有權處分的正在建造的建筑物抵押，這相當于已經(jīng)承認了按揭中抵押關系可以成為擔保物權，就抵押部分而言，按揭中的預購商品房抵押屬于（原）《物權法》規(guī)定的在建工程抵押［14］?？梢哉J為，此觀點存在不妥之處。第一，建設用地使用權人和在建建筑物所有權人是開發(fā)商，而非購房人，購房人無權對在建建筑物進行處分。第二，依照《民法典》第209 條，“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力”，購房人在房屋建造的過程中，并未進行在建建筑物不動產(chǎn)物權的轉(zhuǎn)讓登記，即使經(jīng)過預告登記，也只是進一步保障了購房人取得房屋的權利，而非產(chǎn)生物權的變動。第三，《民法典》中規(guī)定的在建建筑物抵押是將建筑物整體抵押，而購房人抵押的，是在建建筑物整體中的一小部分，與法律規(guī)定并不相符。因此，在建建筑物抵押說無法用于解釋抵押預告登記的權利性質(zhì)。

2.讓與擔保說

通說認為，英美法的按揭與大陸法的讓與擔保法律特征具有相似之處，都屬于權利移轉(zhuǎn)型的擔保。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人之債務履行，而將其所有的物之權利轉(zhuǎn)移給債權人。債務人按期償還債務，則債權人返還原物于債務人或者第三人；當債務未履行或者發(fā)生實現(xiàn)擔保權的情形時，債權人直接取得擔保物所有權。在我國立法上，雖然沒有直接規(guī)定讓與擔保合同的效力，但《民法典》第388 條“其他具有擔保功能的合同”和第428 條“流質(zhì)緩和”等條款為讓與擔保制度留下了空間。最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》也對包括讓與擔保合同在內(nèi)的新型擔保合同的效力進行明確認可。而讓與擔保的顯著特征就是所有權的轉(zhuǎn)移，債務人或者第三人應將擔保財產(chǎn)的所有權轉(zhuǎn)讓給債權人。在抵押預告登記法律關系中，房屋尚未建造完成或者未進行不動產(chǎn)所有權登記，因此無法形成所有權的移轉(zhuǎn)，故而讓與擔保也無法用于解釋抵押預告登記的權利性質(zhì)。

3.權利質(zhì)權說

購房人與開發(fā)商簽訂房屋預售合同后，即享有請求開發(fā)商交付房屋的權利。因此，購房人將預購商品房抵押給銀行獲得貸款，并非所有權抵押而是債權抵押。我國《民法典》中沒有權利抵押的相關規(guī)定，但有權利質(zhì)押。有學者提出，抵押預告登記權利人享有的權利更接近權利質(zhì)權的構成要件，購房者以將來取得的商品房的債權抵押給銀行［15］。但反對觀點認為，從質(zhì)權的客體上來看，預購商品房抵押與權利質(zhì)權存在很大差別。第一，我國《民法典》規(guī)定的權利質(zhì)權的客體并不包括房屋交付請求權，在物權法定原則下，預購商品房抵押無法適用權利質(zhì)押制度。第二，在權利質(zhì)權中，可用于質(zhì)押的權利須是法律規(guī)定的、具有財產(chǎn)價值并且可以依法流轉(zhuǎn)的權利。但在預購商品房抵押中，購房者交付給銀行的是《商品房買賣合同》書以及其他書面憑證，而不是房屋產(chǎn)權證明，銀行無法通過拍賣變賣的方式獲得受償。

可以認為對于權利質(zhì)權說的反對觀點存在一定的局限性。雖然對預購商品房的請求權不屬于《民法典》第444 條列舉的權利質(zhì)權的客體，但該條還設立了兜底條款。預購商品房抵押在實踐中普遍存在，并且行政法規(guī)也有相關規(guī)定，屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利”，并不違反物權法定原則。針對“預購商品房不具有流通性”這一觀點，實踐中存在大量預購商品房司法拍賣的案例，從事實上否定了該觀點。因此，從擔保的角度而言，將權利質(zhì)權視為抵押預告登記的權利性質(zhì)存在一定的合理性，但并不足以作為最優(yōu)的解釋路徑。

三、抵押預告登記權利性質(zhì)期待權解釋路徑之證成

抵押預告登記中，銀行對購房人享有的并非一般債權，而是期待權。該期待權具有擔保物權權能，在購房人無法履行還款義務時，銀行可以將購房人所購買的預購商品房拍賣，以實現(xiàn)債權。同時，經(jīng)過預告登記的期待權，還具有對抗第三人的效力，購房人在抵押預告登記未轉(zhuǎn)化成抵押權期間所進行的轉(zhuǎn)讓、再抵押行為，都不對銀行發(fā)生效力。

（一）期待權符合抵押預告登記的權利性質(zhì)

盡管對于期待權的概念和特征，學界還未達成完全一致的認識，但就現(xiàn)有的共識來看，期待權無疑是和抵押預告登記權利性質(zhì)相一致的。第一，期待權是對未來取得某種完整權利的期待。而抵押預告登記的目的，就是由于權利人暫時不能進行抵押權本登記，故產(chǎn)生對抵押權的期待，法律在此基礎上采用抵押預告登記制度保障這種期待。第二，期待權要求已經(jīng)具備取得權利的部分要件。在抵押預告登記中，貸款銀行作為權利主體已確定，其所期待的權利內(nèi)容是取得房屋抵押權。第三，抵押預告登記權利人已經(jīng)取得了受法律保護的地位，對第三人享有對抗效力［16］。有學者提出，采登記要件主義的物權讓與或設定，尚未辦理登記時，當事人此時的法律地位應認為是期待權［17］。德國學者認為，已提出登記申請但尚未辦理登記手續(xù)期間受讓人的期待權，是可以轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押的［18］。因此，銀行在抵押預告登記中享有的就是期待權。

（二）期待權具有擔保物權權能

銀行享有的期待權，以預購商品房為擔保物，具有擔保物權權能。擔保物權的實現(xiàn)，本質(zhì)要求是變價，即滿足擔保物權人能通過拍賣、變賣等方式取得擔?？腕w的金錢價值，實現(xiàn)其債權。持反對觀點的學者認為，在商品房預售中，買受人對預購商品房的權利，不是實際、具體的權利，并且我國原《物權法》（即《民法典》“物權編”）中所規(guī)定的的權利質(zhì)押類型也并不包括期房質(zhì)押，故而銀行也不能就抵押預告登記而享有的期待權對預購商品房進行變價［19］。還有預購商品房是否具有可交易性及流通性也存在很大爭議。對此，可以從以下幾個方面進行解釋。

1.預購商品房屬于確定的財產(chǎn)權益

有學者提出，預購商品房并不能成為交易的客體［20］。但從立法以及司法實踐來看，其提出的缺失與障礙并不存在。抵押預告登記的客體是預購商品房，如果單以物理狀態(tài)為準，處于在建狀態(tài)的預購商品房并未成為現(xiàn)實的不動產(chǎn)。但在各種管制機制的作用下，它已特定化，如建筑規(guī)劃或測繪能夠詳盡描述其面積、構造、布局、坐落等，這些信息還反映在房屋行政主管部門的登記表中，商品房預售合同中也會給予表述［6］。而在預購商品房買賣合同中，購房人所享有的財產(chǎn)權益即其支付購房款而取得的對某一套確定的預售商品房的債權，例如，對某小區(qū)某幢某單元某室的債權。同理，如果這種債權無法被認定為一種財產(chǎn)權益，那商品房預售就會失去其存在的根基，從而導致整個商品房預售制度都處于不符合法理的境地。因此，預售商品房顯然屬于已經(jīng)確定的財產(chǎn)權益。

2.預購商品房具有流通性

擔保物權的本質(zhì)是客體能夠變價以清償債務，這就要求該客體應當具有可轉(zhuǎn)讓性或流通性。而預購商品房是否具有流通性，存在很大的爭議。有學者旗幟鮮明地指出，根據(jù)2005 年5 月國務院轉(zhuǎn)發(fā)的建設部等7 部委聯(lián)合發(fā)布的《關于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》（以下簡稱《意見》）①《關于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》第7條：“切實整頓和規(guī)范市場秩序，嚴肅查處違法違規(guī)銷售行為，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》有關規(guī)定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓?！?，自2005 年5 月9 日起，預售商品房不再有交易市場，無法通過流通來變價［6］。從這個角度出發(fā)，顯然預售商品房在抵押預告登記轉(zhuǎn)為抵押權本登記前，不再享有變價性。但可以認為，從一份規(guī)范性文件中即得出預售商品房不再具有流通性的結論過于武斷。從法理和實踐的角度來講，都可以反駁該論斷。

第一，依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)法》）第46 條，由國務院規(guī)定商品房預購人是否能將未竣工的預購商品房再行轉(zhuǎn)讓。有學者認為，該規(guī)定實際上是一種委任性條款，即法律授權國務院對預售商品房再轉(zhuǎn)讓問題制定行政法規(guī)，其言下之意是預售商品房可以再轉(zhuǎn)讓［21］。一般來說，如果國務院以行政法規(guī)的形式立法，那么可以從法律角度否定預購商品房再轉(zhuǎn)讓的效力。但是國務院轉(zhuǎn)發(fā)部委的規(guī)范性文件并不能等同于行政法規(guī)，并且如果預售商品房不可以再轉(zhuǎn)讓，那么應當直接由《房地產(chǎn)法》作出規(guī)定，并無再授權國務院制定不可轉(zhuǎn)讓的行政法規(guī)之必要。所以該條款事實上承認了商品房的預售合同再轉(zhuǎn)讓的效力。并且《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第44 條以及《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》第40、41 條都有預購商品房轉(zhuǎn)讓和再轉(zhuǎn)讓的相關規(guī)定。如果預購商品房轉(zhuǎn)讓絕對無效，那么這兩部地方政府規(guī)章涉嫌違反上位法。第二，該《意見》不滿足《民法典》第153 條的規(guī)定①《民法典》第153 條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”。根據(jù)《民法典》規(guī)定，只有當民事法律行為違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定時方屬無效，也即只有在法律或者行政法規(guī)明文規(guī)定“預售商品房轉(zhuǎn)讓合同無效”的前提下，轉(zhuǎn)讓合同才應當被認定為無效。然而，《意見》的法律位階僅僅是部委發(fā)布的部門規(guī)章，即使經(jīng)國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)，尚不屬于行政法規(guī)，因此不具有使合同無效的強行性［22］。并且，根據(jù)《意見》第7條的文義進行解釋，更多的是從登記、備案的角度對預售商品房轉(zhuǎn)讓進行限制，而非干涉意思自治，取消預售商品房轉(zhuǎn)讓合同的合法性。第三，近年來實行的網(wǎng)絡法拍制度，已經(jīng)將大量還未進行所有權首次登記的預購商品房納入法拍范圍②參見《溫州市中級人民法院關于樂清市樂成街道盛德路名仕花園3幢1903室預售商品房（第一次拍賣）的公告》《溫州市甌海區(qū)人民法院關于拍賣瑞安市塘下鎮(zhèn)金海岸花苑2幢一單元2601室預購商品房（第一次拍賣）的公告》等。。2017年1月實施的《最高人民法院關于人民法院網(wǎng)絡司法拍賣若干問題的規(guī)定》，奠定了網(wǎng)絡司法拍賣在人民法院處置被執(zhí)行人資產(chǎn)的主導地位。而在阿里法拍、京東法拍等網(wǎng)絡司法拍賣平臺上，存在大量尚未進行所有權首次登記的預購商品房。根據(jù)學者的統(tǒng)計，截至2021 年7 月，淘寶網(wǎng)拍賣的預購商品房超過10 萬套［23］。網(wǎng)絡法拍作為司法解釋確定的財產(chǎn)處置方式，將預購商品房納入拍賣范圍，本身就說明預購商品房的可轉(zhuǎn)讓和可流通性。如果否定預購商品房的流通性，無疑與現(xiàn)行司法拍賣制度相悖。

（三）期待權經(jīng)預告登記生效并取得對抗第三人的效力

期待權作為一項擔保物權，應當遵守物權公示原則［24］。而抵押預告登記一旦成立，意味著作為擔保物權的期待權成立。抵押預告登記的生效實際上等同于期待權作為擔保物權的生效。原因在于，期待權雖然具有擔保物權權能，但由于房屋尚處于在建狀態(tài)，故而物權的生效要件需要參照權利質(zhì)權的生效要件適用。依照《民法典》第441至445 條的規(guī)定，只有票據(jù)（匯票、本票、支票）和三單（存款單、倉單、提單）等才適用質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立。“基金份額、股權、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權、應收賬款”等皆為登記生效。不難看出適用權利憑證交付生效的票據(jù)和三單都有極強的流通性，尤其是票據(jù)具有無因性，不受原因關系的影響。相比票據(jù)與三單，預購商品房期待權更接近應收賬款等一般債權，故適用登記生效更符合期待權的性質(zhì)。并且抵押預告登記本身即具有公示的功能，與所有權預告登記不同，所有權預告登記作出后，并不導致不動產(chǎn)物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權變動的排他的權利［25］。而期待權自抵押預告登記之日起至抵押權設立的期間內(nèi)（或抵押預告登記失效后），購房人將預購商品房轉(zhuǎn)讓、再抵押，都不對銀行發(fā)生效力。

有學者提出，應對物權法定主義進行適當?shù)胤艑挘源藖肀苊馕镔|(zhì)被僵化利用。物權法定之目的，在于定分止爭，規(guī)避交易過程中具有排他性的物權間的沖突。同時在債權自由主義的模式下，物權如果與債權一樣能夠自由創(chuàng)設，那么目前物權關系的安定將被打破［26］。然而從原《物權法》到《民法典》，嚴格的物權法定主義在逐漸緩和，以居住權為代表的新型用益物權，以讓與擔保為代表的新型擔保物權競相走上了《民法典》的舞臺?！稉Ｖ贫冉忉尅芬褜嵤┙?，但國內(nèi)學者仍對抵押預告登記的權利性質(zhì)爭論不休。商品房預售制度以及預購商品房抵押貸款制度，具有鮮明的本土化特征，加之結合引自德國法的預告登記制度，由此產(chǎn)生的抵押預告登記制度具有復雜的肌理。結合商品房預售以及預購商品房抵押貸款的實踐，應當確認銀行享有的期待權也屬于一種新型的擔保物權。