杜宇杰 瞿陽帆

保護(hù)商業(yè)秘密是尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)、推動(dòng)創(chuàng)新發(fā)展的重要方面。本次研討聚焦近年來司法機(jī)關(guān)辦理侵犯商業(yè)秘密涉罪案件中的疑難問題，以期深化思考，促進(jìn)司法實(shí)踐，更有效打擊和治理侵犯商業(yè)秘密犯罪。

侵犯商業(yè)秘密的犯罪方式多變，造成了罪名理解和適用上的困難。刑法修正案（十一）對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪做了較大幅度的調(diào)整，使其內(nèi)涵得以豐富，外延得以擴(kuò)大。在此背景下，該罪的爭(zhēng)議問題更加凸顯。尤其是刑法第219條第一款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)分別規(guī)定了“不正當(dāng)手段獲取型”和“違約型”兩種行為類型。司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)該如何準(zhǔn)確界定？

我認(rèn)為“不正當(dāng)手段獲取型”和“違約型”兩種行為模式下?lián)p失數(shù)額的計(jì)算方式不同，區(qū)分兩種行為模式對(duì)于司法實(shí)踐具有重要意義?！安徽?dāng)手段獲取型”還是“違約型”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于行為。侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定可以從商業(yè)秘密的構(gòu)成要件出發(fā)。2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了商業(yè)秘密的舉證，對(duì)于秘密性要證明商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施。2022年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉若干問題的解釋》中刪除了這個(gè)條款。此外，2020年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》也沒有吸納該條款。但是，實(shí)踐中對(duì)于商業(yè)秘密的認(rèn)識(shí)和觀點(diǎn)沒有發(fā)生變化，仍要考慮商業(yè)秘密載體、內(nèi)容、保密措施等。如果行為人從事的相關(guān)工作能夠知悉商業(yè)秘密，但是其仍通過破壞保密措施來獲取商業(yè)秘密，可以構(gòu)成“不正當(dāng)手段獲取型”；行為人已經(jīng)掌握商業(yè)秘密，違反保密義務(wù)，對(duì)外披露、使用商業(yè)秘密時(shí)，這種情況下屬于“違約型”。具體可以參考福建省高院審理的廈門鳳凰創(chuàng)壹軟件公司商業(yè)秘密糾紛案件，以及上海一中院審理的美國禮來公司、禮來（中國）研發(fā)公司訴黃某某侵害技術(shù)秘密糾紛案。

“不正當(dāng)手段獲取型”與“違約型”的界分應(yīng)該回歸法律規(guī)范本身，結(jié)合立法本意對(duì)法律條文做出正確的理解、定性。兩者的區(qū)分關(guān)鍵在于行為人在行為時(shí)對(duì)商業(yè)秘密的接觸方式，即行為人是否掌握、知悉、持有商業(yè)秘密。從文義解釋的角度，刑法第219條第一款第一項(xiàng)是規(guī)制不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為。不正當(dāng)獲取行為的前提是行為人實(shí)際不掌握、知悉商業(yè)秘密。“獲取”是指行為人對(duì)于商業(yè)秘密的取得表現(xiàn)為從無到有、從少到多或從局部到全部的過程。刑法第219條第一款第三項(xiàng)適用前提是行為人合法正當(dāng)獲取了商業(yè)秘密，之后違反保密義務(wù)，披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密。如果行為人合法掌握了商業(yè)秘密，則在一定程度上排除了不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的可能性。事實(shí)上，在涉及商業(yè)秘密的案件中，行為人一般都與權(quán)利人之間約定負(fù)有保密義務(wù)，或基于法定而負(fù)有保密義務(wù)，但不能因?yàn)楸Ｃ芰x務(wù)的存在而將所有的行為都納入“違約型”侵犯商業(yè)秘密的范疇。

若行為人既能接觸商業(yè)秘密，又實(shí)施不法手段竊密，應(yīng)該如何評(píng)價(jià)？

這類行為一般是行為人掌握、知悉、持有部分商業(yè)秘密，而采用不正當(dāng)手段獲得剩余部分商業(yè)秘密。例如，行為人系公司研發(fā)人員，只負(fù)責(zé)研發(fā)商業(yè)秘密的一個(gè)部分，其采用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的其他部分。對(duì)行為人原持有、知悉的部分商業(yè)秘密構(gòu)成“違約型”侵犯商業(yè)秘密；對(duì)于其采用不正當(dāng)手段獲取的不持有部分，構(gòu)成“不正當(dāng)手段獲取型”侵犯商業(yè)秘密。在這種情形下可以認(rèn)定兩種行為，金額統(tǒng)一計(jì)算。

侵犯商業(yè)秘密行為類型的界分對(duì)量刑輕重有重要意義，而侵犯商業(yè)秘密行為的刑民界分涉及行為的構(gòu)罪問題。刑法修正案（十一）將侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀從“造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”。實(shí)踐中應(yīng)該如何把握“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷？侵犯商業(yè)秘密行為的刑民界分主要標(biāo)準(zhǔn)是什么？

區(qū)分侵犯商業(yè)秘密行為的罪與非罪、民事侵權(quán)與刑事犯罪有個(gè)前提，即需要考量作為保障法的刑法介入的時(shí)間點(diǎn)，如何保持刑法的謙抑性。刑法在整個(gè)法律體系中處于保障法的特殊地位，刑法的二次規(guī)范性特征要求保障其他法律正確實(shí)施?；诙芜`法性理論，侵犯商業(yè)秘密的認(rèn)定要遵守前置法中關(guān)于商業(yè)秘密的概念界定。刑法修正案（十一）刪除了商業(yè)秘密的定義，體現(xiàn)了與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等部門法之間的有效銜接。我們也必須注意，實(shí)踐中商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)刑民保護(hù)手段的選擇本質(zhì)是一個(gè)訴訟策略問題，基于自身維權(quán)能力和侵權(quán)現(xiàn)狀的客觀評(píng)估，以及對(duì)于兩類訴訟差異性和銜接流程的完整認(rèn)知，進(jìn)而選擇合適的方式。

目前，權(quán)利人損失金額和行為人違法所得數(shù)額是實(shí)踐中區(qū)分侵犯商業(yè)秘密刑民邊界常用且操作性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法修正案（十一）的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪將“重大損害”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，由結(jié)果犯變成行為犯，由于刑事違法性以民事不法為前提，該罪構(gòu)成要件可以視作為“民事侵權(quán)+情節(jié)嚴(yán)重”。然而，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷比較寬泛，包含以侵權(quán)為業(yè)、經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉等多種情形，準(zhǔn)確界定其內(nèi)涵比較困難，因此，由侵權(quán)產(chǎn)生的獲利或損失數(shù)額，確是實(shí)踐中各方容易達(dá)成共識(shí)且能夠清晰把握的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

除了權(quán)利人損失金額和行為人違法所得數(shù)額外，是否可以通過其他標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分侵犯商業(yè)秘密行為的刑民邊界？

侵犯商業(yè)秘密刑民界分可以從以下兩個(gè)方面考察。第一，要著眼于構(gòu)成要件的差別。通常侵犯商業(yè)秘密行為的打擊遵循“無侵權(quán)，不構(gòu)罪”的前提。在這個(gè)前提的基礎(chǔ)上，刑民界分要考慮權(quán)利人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)喪失的風(fēng)險(xiǎn)以及行為人的主觀要素。“不正當(dāng)手段獲取型”侵犯商業(yè)秘密行為的入罪根本在于權(quán)利人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)喪失的風(fēng)險(xiǎn)及行為人的主觀惡意。商業(yè)秘密被獲取后雖未被披露，但已經(jīng)存在喪失的風(fēng)險(xiǎn)，本質(zhì)上已經(jīng)使得商業(yè)秘密脫離了權(quán)利人對(duì)其安全的掌控，即使行為人不披露、不使用也應(yīng)該納入刑法規(guī)制的范圍。

第二，要嚴(yán)格把控保密義務(wù)的解釋。刑法第219條第一款第三項(xiàng)由原先的“違反保密約定”修改為“違反保密義務(wù)”，一定程度上增加了法律適用的不確定性，但本質(zhì)上并未脫離民事侵權(quán)的色彩。一方面，在判斷違約型行為時(shí)要尊重合同的效力和地位，不能以保護(hù)公共利益為由，簡(jiǎn)單地采用刑事手段解決侵犯商業(yè)秘密的糾紛。另一方面，刑民界分時(shí)要注意對(duì)保密義務(wù)作限制性的解釋。保密義務(wù)的外延比保密約定更廣。保密義務(wù)的狹義解釋是簽訂合同帶來的保密義務(wù)；廣義理解是跳出合同約定的框架，涵蓋法定義務(wù)、約定義務(wù)、推定義務(wù)等。在打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪的層面上，刑法的懲治范圍不應(yīng)當(dāng)是無限的，刑法應(yīng)該嚴(yán)格遵守保密義務(wù)的狹義解釋。

民事責(zé)任與刑事責(zé)任的區(qū)分應(yīng)當(dāng)回歸到民事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和刑事責(zé)任的追究標(biāo)準(zhǔn)，不能僅以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。從法律修改的角度來看，刑法修正案（十一）對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件作出調(diào)整，將“重大損失”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”。顯然，這是在該罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的根本性調(diào)整。原來的標(biāo)準(zhǔn)是以損失數(shù)額來進(jìn)行界定，現(xiàn)在界定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，未來的司法解釋中自然不會(huì)簡(jiǎn)單地以數(shù)額作為界定的標(biāo)準(zhǔn)。從法理、法律規(guī)則來看，侵犯商業(yè)秘密行為的民事責(zé)任是否能夠成立，應(yīng)該按照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中所規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的構(gòu)成要件及民事責(zé)任侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行考察，這才是認(rèn)定民事責(zé)任的根本。刑法責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是通過“四個(gè)要件”或“兩階層”進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。所以，民事責(zé)任和刑事責(zé)任的判斷仍要回歸到民事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與刑事責(zé)任的追究標(biāo)準(zhǔn)，而不能簡(jiǎn)單地以數(shù)額作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

行為人的動(dòng)機(jī)與目的能否作為侵犯商業(yè)秘密行為刑民邊界的標(biāo)準(zhǔn)？

我認(rèn)為將行為人的動(dòng)機(jī)、目的作為區(qū)分商業(yè)秘密行為民刑邊界標(biāo)準(zhǔn)缺乏可行性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，要求侵權(quán)人主觀上必須有過錯(cuò)，即侵權(quán)人主觀上知道、應(yīng)當(dāng)知道商業(yè)秘密未經(jīng)所有人許可而非法占有和使用。侵犯商業(yè)秘密犯罪系故意犯罪，且該罪屬于行為犯，主觀層面要求行為人對(duì)其行為具有故意，即明知侵害的對(duì)象是他人商業(yè)秘密，不要求行為人具有特定的目的與動(dòng)機(jī)，過失不構(gòu)成該罪。這是不同部門法對(duì)主觀上的不同要求。一方面，前述兩個(gè)部門法語境下的“主觀故意”在內(nèi)涵上無法清晰區(qū)分。另一方面，對(duì)侵犯商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為而言，主觀更多關(guān)系到行為人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的方式，如侵權(quán)的可能被判承擔(dān)賠償損失或者懲罰性賠償?shù)?。?duì)于侵犯商業(yè)秘密罪而言，是否具有主觀故意關(guān)系到入罪。換言之，民事上的主觀過錯(cuò)是民事侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的考量情節(jié)，刑事上的主觀故意屬于構(gòu)罪要件。

這個(gè)問題實(shí)際上是討論民事責(zé)任與刑事責(zé)任中的主觀要件。在民事上，不論是侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為認(rèn)定還是民事責(zé)任的認(rèn)定，主觀過錯(cuò)都是考察的核心要素。民法上的主觀過錯(cuò)考察是相對(duì)比較寬泛的，可以簡(jiǎn)單地概括為知道或應(yīng)當(dāng)知道。刑法上的主觀方面應(yīng)嚴(yán)格按照刑法理論進(jìn)行考察。行為人的動(dòng)機(jī)和目的可以作為區(qū)分侵犯商業(yè)秘密民刑邊界的考量因素，但不能作為唯一因素。

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