李興鋒 張宗也

［收稿日期］2023-08-31

［基金項目］

國家社會科學基金項目“用能權(quán)、用水權(quán)、排污權(quán)、碳排放權(quán)合理配置的法律制度協(xié)同研究”（17BFX196）

［作者簡介］

李興鋒（1980），男，山東棗莊人，副教授，碩士研究生導師，從事環(huán)境與資源保護法學研究。

［摘? 要］用能權(quán)交易市場機制作為實現(xiàn)能源低碳高效利用的政策工具，運用多元協(xié)同治理的理論內(nèi)涵穩(wěn)步推進節(jié)能降碳進程，因而其有效建立和運行是推動“雙碳”目標實現(xiàn)的關鍵。然而，由于現(xiàn)存法律文件中未明晰用能權(quán)權(quán)利屬性、重點用能單位難以平衡經(jīng)濟理性與生態(tài)理性，導致用能權(quán)交易一級市場存在政策過度“入侵”法律、初始分配規(guī)則不統(tǒng)一等問題。對此，在理論層面，應以“雙階理論”為邏輯基點，將用能權(quán)確立為前階公法屬性和后階私法屬性的法律構(gòu)造，在此基礎上探尋政策與法律的融合互補之道，進而完善用能權(quán)交易一級市場的法律規(guī)范建設；在實踐層面，應兼顧公平與效率原則，實現(xiàn)用能權(quán)配額分配方式的科學化發(fā)展，使用能權(quán)交易一級市場的預期功能得到最大程度的發(fā)揮。

［關鍵詞］用能權(quán)交易；一級市場；節(jié)能降碳

［中圖分類號］D90? ［文獻標志碼］A? ［文章編號］2096-1308（2023）05-0066-10

引言

自20世紀70年代能源危機后，能源環(huán)境問題已被各國政府所瞵視，節(jié)能減排已成為全世界必須承擔的共同責任。我國為工業(yè)大國，對能源問題的解決至關重要。受國內(nèi)社會主義市場經(jīng)濟體制與能源消耗總量和強度“雙控”（以下簡稱能源“雙控”）行動的雙重影響，以市場交易和經(jīng)濟激勵為特征的第二代環(huán)境規(guī)制應運而生，該階段的核心是通過市場機制將資源環(huán)境外部性問題內(nèi)部化，用能權(quán)交易市場機制的探索是順應時代發(fā)展要求的產(chǎn)物，即將能源資源由公共產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樗接挟a(chǎn)權(quán)，賦予其稀缺性、排他性、可交易性等特征，使擁有主體可在市場中自由交易，繼而倒逼耗能企業(yè)加速低碳轉(zhuǎn)型，鞭策能耗領域節(jié)能提效的實現(xiàn)。

2020年，習近平總書記在第75屆聯(lián)合國大會提出，“中國將提高國家自主貢獻力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力爭于2030年前達到峰值，努力爭取2060年前實現(xiàn)碳中和”。［1］由此，碳達峰碳中和目標（以下簡稱“雙碳”目標）成為國家重大戰(zhàn)略組成部分，受到全國乃至整個國際社會的關注。迄今為止，煤炭、石油、天然氣等傳統(tǒng)化石能源的使用仍是產(chǎn)生二氧化碳的“罪魁禍首”，因而“雙碳”目標的確立，無疑是一場聲勢浩蕩的能源革命，其將能源“雙控”行動引向新階段，利用用能權(quán)交易市場機制實現(xiàn)節(jié)能提效的重要路徑也再次被明確。因此，各試點市場必須作出與時俱進的有效回應，以“雙碳”目標為導向，理性辨析用能權(quán)交易市場機制的功能定位，為實現(xiàn)“雙碳”目標過程中脫碳化、去碳化的變革添磚加瓦。

一、用能權(quán)交易市場機制實現(xiàn)“雙碳”目標的法理闡釋

“雙碳”目標的實現(xiàn)是一場“能源革命”，“雙碳”目標的實施是一場經(jīng)濟社會系統(tǒng)性變革，在推動“雙碳”工作中，應積極調(diào)動多元主體治理潛力，探索自上而下、自下而上的多中心治理模式。用能權(quán)交易市場機制作為集市場化、經(jīng)濟化、社會化為一體的節(jié)能提效政策工具，正是借用多元協(xié)同治理模式實現(xiàn)節(jié)能減排，其與“雙碳”目標具有功能和手段上的一致性。

（一）理論參照：元治理理論的引入

1.能源領域元治理理論的探究。我國節(jié)能減碳政策經(jīng)歷了以命令控制政策為主到以經(jīng)濟激勵政策為主再到以市場機制為主的演進歷程。命令控制型政府規(guī)制模式對于緩解能源約束矛盾和環(huán)境壓力，提高能源效率和節(jié)約資源起到前所未有的效用，是對“市場失靈”現(xiàn)象的主動救治。但以行政指令和法律法規(guī)等強制性措施為主的規(guī)制模式，亦存在諸多不足。一是該節(jié)能模式陷入到節(jié)能效率與經(jīng)濟效率不可兼得的效率困境［2］，政府站在宏觀視角，難以全面審視微觀層面不同地區(qū)、行業(yè)之間的異質(zhì)性，通過一種差異不大的集體目標規(guī)制各主體，較易偏離個體目標，難以實現(xiàn)經(jīng)濟效率與節(jié)能效率“雙重紅利”效應；二是政府規(guī)制模式下“政府失靈”局面顯而易見，地方政府被動地自上而下執(zhí)行節(jié)能政策，過于強調(diào)政府的公權(quán)力管制，導致科層體制權(quán)威性急劇膨脹，致使其他社會主體在節(jié)能管理過程中處于尷尬處境，勢必會削弱節(jié)能企業(yè)的穩(wěn)定預期。因此，應理智剖析政府規(guī)制的不足，不能過度地主張政府規(guī)制手段的萬能價值，探索通過多中心的治理理論來實現(xiàn)節(jié)能減排目標。

治理理論是對“政府失靈”和“市場失靈”的反思與替代，其主張政府、市場與社會調(diào)節(jié)機制共存［3］，倡導去中心化、約束政府的規(guī)制能力，但其夸大了市場和社會的作用，過于強調(diào)三者之間的協(xié)同合作，忽視了國家、社會、市場三者在治理過程中不同的地位、立場及不同的利益追求，致使在治理理論指導下的環(huán)境治理體系遭遇瓶頸，各方主體的權(quán)力責任與界限模糊不清，當利益產(chǎn)生時寸土必爭，當問題發(fā)生時互相推諉，職能越位、錯位、缺位的現(xiàn)象十分突出。

面對治理的失敗，各學者主張對治理理論進行修補，其中英國政治理論家杰索普在1997年提出的“元治理”理論最為凸顯。元治理是對治理理論局限性進行批判和不斷修正演化的產(chǎn)物，被稱為“治理的治理”，其指出在政府、市場、社會治理中，政府要保持自己對治理體制開啟、關閉、調(diào)整和另行建制的權(quán)力。［4］

2.元治理理論在用能權(quán)交易市場機制中的開展。一方面，元治理的政府主軸理念契合用能權(quán)交易市場的指標分配模式。元治理主張將政府定位在“同輩中的長者”［5］，其具有雙層內(nèi)涵：一是意指政府的科層治理與社會治理、市場治理處于平等地位，政府不具備隨意干涉其他治理模式的權(quán)力，強調(diào)不同治理模式之間形成共振；二是指在平等的基礎上主張政府的帶頭作用，政府是元治理的主導，但不是發(fā)號施令者。政府作為“長者”運用強制性法律法規(guī)糾正治理過程中的缺陷，實現(xiàn)“市場起決定性作用”和“政府發(fā)揮作用”的有機統(tǒng)一。用能權(quán)交易市場機制為了避免能源資源陷入“公地悲劇”，政府以“掌舵者”的角色制定能源總量控制目標、設定各類方針政策、適當干預市場運行機制，避免價格“失靈”情況的產(chǎn)生，進行對整體交易制度的矯正與糾偏。

另一方面，元治理的混合治理策略吻合用能權(quán)交易市場的制度設計。元治理對政府、市場、社會三種治理模式進行理性選擇，加以有機結(jié)合，尋求一種混合治理的制度安排，即政府要做到“治理”中的治理，協(xié)調(diào)好三者之間的良性互動。其混合管理模式與用能權(quán)交易市場的政府政策機制、市場交易機制、社會監(jiān)督機制不謀而合，用能權(quán)交易市場是政府行為和市場機制相結(jié)合的政策市場，制度設計包括總量控制、初始分配、市場交易、能源消費數(shù)據(jù)核查與履約五大核心要素，行之有效的制度設計需要貫穿政府、市場、社會的混合管理模式，達成多元社會主體協(xié)同參與的社會管理格局。

簡而言之，元治理主張去中心化、去權(quán)威性，強調(diào)自上而下的政府部門與自下而上的社會主體相結(jié)合的多中心治理模式，其與用能權(quán)交易市場機制所踐行的交易主體多元化的理念相契合，更與“雙碳”目標下貫徹“1＋N”政策體系的總體部署相耦合。

（二）內(nèi)涵解讀：用能權(quán)交易市場機制的運行機理

用能權(quán)交易市場機制是我國深化能源消費改革的產(chǎn)物，它是為實現(xiàn)節(jié)能提效而擬制的權(quán)利市場，運用經(jīng)濟激勵手段倒逼用能企業(yè)減少用能量或通過技術創(chuàng)新等方式縮減生產(chǎn)成本。該機制由一級市場和二級市場兩部分構(gòu)成。一級市場主要包括政府確定用能總量控制目標和用能配額初始分配兩部分；二級市場則指用能權(quán)供需雙方進行自由交易的行為市場。其中，一級市場是推進用能權(quán)市場化配置的關鍵一環(huán)，作為二級市場順利開展的前提條件，在整個用能權(quán)交易制度體系中承擔承上啟下的功能。

用能權(quán)交易市場的運行機制，如圖1所示，可分為確量、分配、交易、清繳四階段。確量階段即確定總量控制目標，指相關政府部門結(jié)合各地區(qū)綜合發(fā)展水平和階段、能源結(jié)構(gòu)和布局、節(jié)能潛力等因素，對一定時期內(nèi)允許使用的能源消費總量和強度進行限定的行為，其目的在于將能源消費量定性為稀缺資源，為明晰產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造前提；分配階段即在確定好指標總量后，在納入用能交易體系的各用能單位間進行用能權(quán)初始分配、賦予其用能權(quán)，該步是對產(chǎn)權(quán)的確認；交易階段則是在初始分配后，用能單位在二級市場上將獲得的用能權(quán)進行轉(zhuǎn)讓、買賣或流通；清繳階段是指納入交易體系的用能單位在用能期限屆滿前向主管部門提交能源使用數(shù)據(jù)，表明其完成節(jié)能任務的過程。

（三）價值取向：“雙碳”目標的本質(zhì)是節(jié)能降碳

碳達峰是指在一定時間點，二氧化碳排放量達到歷史最高值，而后逐步回落；碳中和是指在一定時間段，二氧化碳的排放量與二氧化碳的吸收量持平衡狀態(tài)。前者是后者的路徑依賴，碳達峰峰值的高低直接影響碳中和實現(xiàn)進程的長短和難易。就目前而言，通過森林碳匯等自然手段吸附二氧化碳排放量的行為，可謂“粥少僧多”，預期目標難以達成；通過碳捕獲等科技手段增加碳匯，昂貴的成本代價難以支撐。由此可知，要實現(xiàn)“雙碳”目標，本質(zhì)上需要“降碳”，實現(xiàn)的要旨在于推動能源利用從高碳化向低碳化乃至零碳化方向轉(zhuǎn)型，即實行能源結(jié)構(gòu)“供給側(cè)”改革，正如美國《污染預防法》中所述“對污染應該盡可能地實行預防或源削減是美國的國策”。

然而近年來，雖然我們通過整合排污許可和碳交易市場積極展開“減污”行動，但對“降碳”的問題欠缺考量，未將其作為生態(tài)環(huán)境治理的一部分系統(tǒng)規(guī)定。國家統(tǒng)計局發(fā)布《中華人民共和國2022年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》提及，據(jù)初步核算，2022年能源消費總量54.1億噸標準煤，煤炭消費量占能源消費總量的56.2%，這是自2012年以來，國內(nèi)煤炭消費比重首次出現(xiàn)回升。參見《中華人民共和國2022年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》。能源結(jié)構(gòu)中化石能源居高不下的占比境況無疑是“去碳”“脫碳”進程的絆腳石，而用能權(quán)交易市場聚焦從源頭控制能源消費量，以調(diào)整企業(yè)能源結(jié)構(gòu)、控制能源使用量為新旗幟，間接約束二氧化碳的排放量，是促使能源結(jié)構(gòu)低碳化轉(zhuǎn)型的最佳選擇。

二、“雙碳”目標下用能權(quán)交易一級市場現(xiàn)存困境與成因剖析

在試點初期，由于對用能權(quán)交易市場缺乏深度與廣度的探究，且缺乏成熟的理論實踐加以參考，致使各試點地區(qū)在一級市場規(guī)則的制定上各有千秋，具體表現(xiàn)為在一級市場中法律規(guī)制和配額分配過程中，究其本源在于用能權(quán)交易制度的法理旨趣尚未被完全揭示，“用能權(quán)”仍游離于既有的法律體系之外。

（一）“雙碳”目標下用能權(quán)交易一級市場現(xiàn)存困境

1.法律規(guī)制之困境：政策法律遲滯與薄弱

首先，法律未及時跟進，政策與法律難以融合。近年來，有關用能權(quán)交易市場的相關規(guī)范多停留在政策層面，如《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》《中共中央 國務院關于完整準確全面貫徹新發(fā)展理念做好碳達峰碳中和工作的意見》《中共中央國務院關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》等，且相關政策文件僅宏觀提及“探索建立用能權(quán)交易機制，推進用能權(quán)市場化交易”，未對市場細則進行敘述。眾所周知，政策作為法的非正式淵源，缺乏相應的規(guī)范性和強制性，造成用能權(quán)交易制度的法理旨趣尚未被完全揭示，“用能權(quán)”仍游離于既有的法律體系之外，繼而致使配額分配方式的權(quán)威性、透明性不足，不利于用能權(quán)交易制度的構(gòu)建、運行和發(fā)展。再者，政策的過渡“入侵”，致使法律難以有效跟進，不免有與依法治國目標相左之嫌，將削弱對用能單位權(quán)益的保護和對違法行為的遏制。

其次，我國用能權(quán)交易制度的相關立法等級效力低下且東零西散?，F(xiàn)存法律文件除國家發(fā)展和改革委員會頒布的部門規(guī)章《用能權(quán)有償使用和交易制度試點方案》之外，主要以地方立法為主，且除《福建省用能權(quán)交易管理暫行辦法》屬于地方規(guī)章以外，其他文件均屬地方規(guī)范性文件范疇［6］，總體而言，立法層級偏低折射到用能權(quán)交易市場實踐中，會導致市場運行效果大打折扣。借由上文所述，用能權(quán)是政府依據(jù)行政許可創(chuàng)設的擬制權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》相關規(guī)定，只有法律、法規(guī)可設定行政許可，地方政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可，臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)。參見《中華人民共和國行政許可法》第15條。然而，福建省地方政府規(guī)章頒布已滿一年之久，未曾提請制定地方性法規(guī)，其他試點省份甚至未取得臨時許可之權(quán)限，未免存在行政違法之嫌。

2.初始分配之困境：配額分配失衡與失范

用能權(quán)指標的初始分配是用能權(quán)交易市場順利開展的邏輯起點，是用能權(quán)交易制度全面貫徹的基礎。其中，分配主體分配權(quán)配置以及分配方式選擇是該環(huán)節(jié)應著重考察的實體法律問題。

一方面是分配主體分配權(quán)配置問題。理論上分權(quán)包括橫向分權(quán)和縱向分權(quán)?？v向分權(quán)與用能權(quán)配額總量設定的內(nèi)涵有異曲同工之妙，我國目前采用“自上而下”的總量設定模式，即中央部門先根據(jù)國家總體消費量進行總量設定，再將總量分配至各地方地區(qū)。該模式的優(yōu)勢在于國家統(tǒng)一管控，避免了地方濫用職權(quán)而造成執(zhí)行不力的境況，但該模式也存在一定的局限，該模式實行“一刀切”的總量確定方式，不僅無法兼顧各地區(qū)、行業(yè)的異質(zhì)性，難以凸顯各地區(qū)發(fā)展階段和區(qū)域特色，致使經(jīng)濟發(fā)展與節(jié)能減排雙重紅利效應均難以實現(xiàn)，而且該模式對基礎數(shù)據(jù)的質(zhì)量要求高，受傳統(tǒng)政府直接管控的影響，地方政府仍未跳出直接干預的窠臼，虛報數(shù)據(jù)、消滅數(shù)據(jù)的跡象時有發(fā)生。另外，在各試點地區(qū)橫向分權(quán)中，福建省的初始分配權(quán)由省經(jīng)濟與信息化委員會負責行使，河南省的分配權(quán)由省發(fā)展和改革委員會會同相關部門共同行使，四川省則在廣泛征求有關各方意見的基礎上由省用能權(quán)交易主管部門行使，省級人民政府節(jié)能主管部門負責全省行政區(qū)域內(nèi)用能權(quán)有償使用和交易管理工作。《福建省用能權(quán)指標總量設定和分配辦法（試行）》第四條；《河南省重點用能單位用能權(quán)配額分配辦法（試行）》第四條；《四川省用能權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》第七條；《浙江省用能權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》第四條。因此，橫向權(quán)力配置方面存在兩種模式，其一是某部門獨立承擔分配職權(quán)的“獨立模式”；其二是由牽頭部門主導，其他部門協(xié)同參與的“主導模式”。［7］“獨立模式”下，難免會出現(xiàn)地方企業(yè)向主管部門進行利益游說，不免會產(chǎn)生“地方保護主義”和“權(quán)力租借”的掣肘局勢，容易出現(xiàn)“公共權(quán)力部門化，部門權(quán)力利益化”現(xiàn)象。而“主導模式”下，各部門之間形成橫向制約，能有效避免主管部門“越權(quán)”與“缺位”。但如何由“獨立模式”向“主導模式”過渡，現(xiàn)存用能權(quán)法律未曾提及，需要理論層面的進一步探究。

另一方面是分配主體分配方式問題?！对圏c方案》指出“產(chǎn)能嚴重過剩行業(yè)、高耗能行業(yè)可采用基準法，其他用能單位可采取歷史法”參見《用能權(quán)有償使用和交易制度試點方案》。?？梢?，我國用能權(quán)初期采用免費分配的方式發(fā)放配額，且根據(jù)相關行業(yè)要求細分為“歷史法”與“基準法”，在實踐中這兩種分配方式的優(yōu)點不言而喻，但其劣勢也顯而易見。歷史法僅需參照企業(yè)歷史用能量敲定用能權(quán)配額分配量，各種復雜因子的計算無關大體，因而其可操作性強、企業(yè)成本壓力小。但依據(jù)歷史法，各企業(yè)在交易初期將獲得一筆“意外之財”，能源消耗量大的用能單位將獲得更多配額，而節(jié)能減排技術先進的企業(yè)僅獲得少量配額，易造成配額貧富不公的“馬太效應”，其違反了“污染者付費”的原則，且與制度設計的初衷背道而馳，將進一步加劇企業(yè)受益、社會承擔污染成本的局勢，對激勵企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、節(jié)能減排的作用微乎甚微?；鶞史ㄖ鲝埣夹g先進、用能量少的企業(yè)，可以獲得更高配額；企業(yè)技術落后、用能量多，則獲得較低配額，愈加激勵用能單位進行污染治理技術革新的積極性。然而，該分配方式存在“度”難把握的問題，各用能行業(yè)之間能源消耗參差不齊，若按統(tǒng)一基準線進行分配，難以避免部分用能單位為逃避監(jiān)管而拆分產(chǎn)業(yè)鏈，將高耗能工序?qū)嵭型獍稚⑻幚?，產(chǎn)生道德風險［8］；若充分考慮基準線的差異性，需要政府投入大量的物力、財力收集各行業(yè)、企業(yè)的基礎能源消耗量數(shù)據(jù)，以此設定各行業(yè)不同分配基準線，造成前期制度成本過高局面。因此，如何在各種分配方式之間尋找最佳平衡點，是用能權(quán)分配中最迫切需要解決的問題。

（二）“雙碳”目標下用能權(quán)交易一級市場困境的成因剖析

為厘清用能權(quán)交易一級市場的發(fā)展特征與前景，應分析其現(xiàn)存不足的成因，這主要有以下幾點：

1.“用能權(quán)”權(quán)屬不明

目前，學術界對用能權(quán)權(quán)利屬性的主張涇渭分明，未能形成統(tǒng)一見解。通過對相關文獻的梳理發(fā)現(xiàn)，目前學界對用能權(quán)權(quán)利屬性的定性主要有三種觀點：一是以準物權(quán)為主的私法屬性觀；二是以規(guī)制權(quán)為主的公法屬性觀；三是以新財產(chǎn)權(quán)、管制型財產(chǎn)權(quán)為主的公私混合屬性觀。然而無論何種觀點，均存在一定邏輯瑕疵。

準物權(quán)說主張用能權(quán)的設立經(jīng)行政許可“激活”而生。用能權(quán)具備傳統(tǒng)物權(quán)的占有、使用、收益、處分四項積極權(quán)能，以及物權(quán)屬性的支配性、排他性等基本效力，但其權(quán)利客體為無體無形的能源消費指標，與傳統(tǒng)物權(quán)客體的有體性、特定化截然不同。因此，在法域上將其納入傳統(tǒng)物權(quán)體系略有牽強，應將其納入準物權(quán)體系。然而私法屬性觀中，準物權(quán)本身沒有明確的概念、內(nèi)涵及外延，面臨著將公共資源私有化的嫌疑。同時，“私權(quán)”的神圣不可侵犯性將可能阻礙政府對交易市場管理職能的發(fā)揮，例如交易市場價格波動強烈時，若政府限縮用能配額的分配，則構(gòu)成行政征收，政府應對相應的用能權(quán)持有者進行合理補償，無疑將增加其行政負擔。

規(guī)制權(quán)說主張用能指標是國家出于能源“雙控”的目的，對能源消費量設定一般性禁止，而用能權(quán)則是對一般性禁止的解除。用能權(quán)是由政府行政許可行為創(chuàng)設的管制性財產(chǎn)，是一種擬制的權(quán)利，用能權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓及交易［9］，均受國家強制力所規(guī)制。然而，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第9條的規(guī)定，依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。若將用能權(quán)僅定義為行政規(guī)制權(quán)，則后續(xù)交易環(huán)節(jié)將面臨無法逾越的鴻溝，勢必削減用能權(quán)持有者的穩(wěn)定預期，破壞用能權(quán)交易市場的活躍度。

新財產(chǎn)權(quán)說未局限于“非公即私”的思維桎梏，主張用能權(quán)作為新客體，使傳統(tǒng)物權(quán)體系不敷應用，應為此類新型權(quán)利找尋“安身立命”之處。作為產(chǎn)權(quán)理論的“催生物”，用能權(quán)與美國的“新財產(chǎn)權(quán)”理論具有內(nèi)涵上的貫通性，具備公共治理目的下新財產(chǎn)權(quán)的特征，闡釋了用能權(quán)權(quán)利本身的公私混合屬性。但與此同時，對英美法系的新財產(chǎn)權(quán)不加以本土化改造直接照搬的行為值得探討，若新財產(chǎn)權(quán)不能根植于大陸法系的土壤，重復探尋用能權(quán)權(quán)利屬性的“了身達命”之處，便顯得舍近求遠，徒增制度成本了。［10］整體觀之，理論層面對“用能權(quán)”缺乏明確的界定，致使實踐中各試點市場對其表述混亂不清。至此，權(quán)利歸屬不明，不僅導致初始分配模式產(chǎn)生不確定性風險，也妨礙市場主體個人權(quán)益得到客觀公正的保護和救濟，將直接影響一級市場的穩(wěn)定預期，間接阻礙用能權(quán)交易市場整體運行和發(fā)展。

2.經(jīng)濟理性和生態(tài)理性的張力與矛盾

用能權(quán)交易制度運行中，重點用能單位作為“經(jīng)濟理性人”，在經(jīng)濟理性和生態(tài)理性的碰撞與摩擦中，在超出合理性的限度時日益轉(zhuǎn)化為非理性，導致能源利用效率和節(jié)能減排效果普遍出現(xiàn)低效現(xiàn)象，其非理性理念主要集中在以下兩個方面：

一是經(jīng)濟理性人缺乏可持續(xù)發(fā)展觀?？沙掷m(xù)發(fā)展是指“既滿足當代人的需要，又不對后代人的需求構(gòu)成危害”［11］，即重視世代內(nèi)公平的同時亦應均衡世代間的公平。然而，用能單位遵循“利己主義原則”，僅將能源作為生產(chǎn)成本加以計算而忽視了環(huán)境成本，漠視能源耗竭給人類社會可持續(xù)發(fā)展帶來的破壞。二是經(jīng)濟理性人缺乏生態(tài)整體觀。［12］生態(tài)整體觀反對人類中心主義，主張生態(tài)是一個具有內(nèi)在關聯(lián)的有機整體，強調(diào)人與自然的同一、強調(diào)生態(tài)系統(tǒng)的整體利益為最高價值。用能權(quán)交易制度下，政府部門通過產(chǎn)權(quán)制度將能源資源物化為權(quán)利客體，賦予用能權(quán)一定的稀缺性，然而用能單位奉行“經(jīng)濟利益最大化”的生產(chǎn)宗旨，主張“主客二分”的思維定式，認為主體可脫離自然客體而單獨存在，僅依賴經(jīng)濟理性，通過功利計算如何分配可以獲得該有限資源，而忽略了全部資源的有限性。

三、“雙碳”目標下用能權(quán)交易一級市場優(yōu)化路徑

習近平總書記指出：“用最嚴格的制度、最嚴密的法治保護生態(tài)環(huán)境，建設生態(tài)文明?！庇媚軝?quán)交易市場機制作為實現(xiàn)“雙碳”目標的中流砥柱，勢必堅持在法治軌道上推進一級市場的構(gòu)建，明確用能權(quán)的權(quán)屬特性，將總量設定及初始分配納入效率與公平之“錦囊”。

（一）探尋政策與法律的融合互補之道

用能權(quán)交易一級市場的科學性及合法性依賴于政策目標的指引和法律體系的構(gòu)建，針對現(xiàn)存政策“熱”、法律“冷”的弊病，應從以下兩個方面加以紓解：

一方面，秉持政策法律化的轉(zhuǎn)化理念。目前，立法時機成熟，應將有關用能權(quán)一級市場的方針政策上升為法律。在政策法律化過程中須堅持循序漸進、單行法與基本法結(jié)合的原則。轉(zhuǎn)化前期，因市場仍處在試點探索階段，不宜規(guī)制、局限各市場的自由探索，可考慮將作為市場核心的“用能權(quán)”納入基本法體系中，例如在《中華人民共和國節(jié)約能源法》或者《環(huán)境保護法》中明晰“用能權(quán)”價值概念及權(quán)利性質(zhì)。轉(zhuǎn)化后期，用能權(quán)市場的運行逐漸向穩(wěn)定化和法治化靠攏，應以單行法的形式將市場規(guī)則固定化。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第106條的規(guī)定：部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。參見《中華人民共和國立法法》第106條。因而，至少制定行政法規(guī)及以上層級的法律文件才能協(xié)調(diào)中央之間、中央與地方之間的銜接問題。

另一方面，廓清政策向法律轉(zhuǎn)化的限度。政策作為反映社會問題的“軟法”，與國家強制力制定的法律相比，具備靈活性及針對性等特征，其可及時回應用能權(quán)交易市場中出現(xiàn)的新問題，應對政策審慎調(diào)適，不能將現(xiàn)有的方針政策全盤轉(zhuǎn)化為法律。例如，在“用能權(quán)有償使用和交易”的語義架構(gòu)中，“用能權(quán)有償使用”注重對“量”的衡量，受我國節(jié)能減排目標、企業(yè)歷史能耗量以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等綜合因素影響，用能指標一年一清繳、一年一分配，總量設定與指標分配量存在不穩(wěn)定性，因而其實現(xiàn)方式應借助于政策引導；“交易”注重對個體私權(quán)的調(diào)節(jié)，其實現(xiàn)方式應訴諸法律途徑。這就決定了在用能權(quán)交易制度的構(gòu)建過程中必須同期兼顧政策與法律，不存有“僅取其一”的情形，使得二者在合理的空間內(nèi)各自發(fā)揮作用。

（二）明晰用能權(quán)的權(quán)利屬性

從上文可知，無論是公法屬性觀，還是私法屬性觀，抑或是公私混合屬性觀，其解釋路徑或是未剝離“公私對立”的思維定勢，或是生搬借鑒域外法律體系，可謂是東施效顰，難以實現(xiàn)邏輯自洽。為解除“非公即私”“公私混亂”的理論藩籬，應從德國行政法上的雙階理論為切入點，為用能權(quán)的定性提供恰當?shù)姆治隼砺?。雙階理論最初由德國學者漢斯·彼得·易普森在公私法二元對立的歷史背景下提出，其將行政機關的行為分為“行政許可”和“民事合同”兩個階段。［13］同時，隨著理論發(fā)展以及行政形式選擇自由理論在德國被廣泛認可，雙階理論逐漸由“行政處分＋民事合同”模式修正為“行政處分＋民事合同”和“行政處分＋行政合同”模式［14］，即第一階段的決定批準行為，仍為行政許可，定性為公法屬性；第二階段的如何作為，既可以定性為私法（民事合同），也可以定性為公法（行政合同）。［15］正如前文所述，用能權(quán)交易制度是由確量到分配，再至交易，最后到清繳的過程，階段性特征明顯。宜從縱向上將其劃分為兩階段：第一階段體現(xiàn)行政管控的公法屬性，即為“行政處分”模式。其一，在確量過程中，總量控制目標的設定、用能單位的確定、用能指標分配方案的確認等步驟均彰顯行政機關的管理權(quán)。其二，在分配過程中，用能權(quán)是一種依附于行政許可而原始取得的財產(chǎn)性利益，即為實現(xiàn)能源“雙控”目標，政府對企業(yè)的能源使用權(quán)進行“一般性限制”，而用能權(quán)的初始分配是對“限制的解除”，是行政機關對企業(yè)在能源消費領域“權(quán)利的賦予”和“禁錮的解除”。

在第二階段的交易中，凸顯意思自治的私法屬性與公法屬性齊頭并進，即“民事合同”和“行政合同”共用模式，但私法屬性占主導身份。首先，用能權(quán)被行政機關賦予可交易性、排他性的物權(quán)效力，用能權(quán)持有者可依據(jù)意思自治原則在二級市場從事流轉(zhuǎn)、質(zhì)押及交易等民事行為，與“民事合同”模式相吻合；其次，雙階構(gòu)建制下的用能權(quán)，在第二階段并非完全具有私法屬性，用能權(quán)交易市場作為我國新興市場，政府有必要以監(jiān)管者的角色出現(xiàn)，降低交易或權(quán)利的不確定風險。［16］例如，用能權(quán)交易主管部門在無償分配用能權(quán)指標的同時，將預留部分指標用于市場調(diào)節(jié)，在調(diào)節(jié)過程中，政府以管理者的身份買入或賣出的行為，與用能單位賣出或買入的行為之間構(gòu)成行政合同關系。

（三）初始分配貫穿“分配正義”原則

用能權(quán)初始分配公正與否直接影響用能權(quán)交易一級市場的科學構(gòu)筑，間接決定用能單位對用能權(quán)占有、使用、處分等權(quán)利的合理支配。其中，“正義”作為法律的最高價值取向，為分配過程符合正當性、合法性、可行性保駕護航。同時，當某種稀缺資源不能為任何個人所得到時，就有了“分配正義”問題。在分配正義的價值構(gòu)成中，如何把握效率與公平之間的動態(tài)平衡、有機統(tǒng)一，成為一種分配制度是否正義的關鍵。能源資源作為一種稀缺權(quán)利，達成其分配正義主要體現(xiàn)在下述兩個過程之中：

1.分配正義體現(xiàn)在權(quán)利的總量分解過程中

用能權(quán)自上而下的行政主導型配額分配無疑增添分配主體與分配接受主體之間的博弈力度，因此對制度公平提出更高的要求，不僅要確保分配權(quán)的行使為用能單位提供起點和機會公平，還要明確結(jié)果意義上的分配公平，因而配額總量設定路徑應貫徹“自上而下為主，上下結(jié)合”的公平原則。其一，“自上而下”主要體現(xiàn)為起點和機會公平，用能權(quán)交易制度是一項政策性市場機制，能源總量設定是一個動態(tài)調(diào)整過程，需要國家作為宏觀管理主體在理論層面加以宏觀規(guī)劃，以此為實現(xiàn)層級用能權(quán)交易一級市場的高效運行作好鋪墊；其二，“上下結(jié)合”的關鍵在于充分體現(xiàn)結(jié)果意義上的分配公平，其正是體現(xiàn)“公平但有區(qū)別的責任”的“區(qū)別”。各地區(qū)、行業(yè)應根據(jù)其資源稟賦、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、耗能結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟水平等生產(chǎn)要素綜合考慮，實現(xiàn)對不同類型的用能單位用能權(quán)分配的重新糾正和彌合，充分體現(xiàn)出各區(qū)域的地域特色、規(guī)避各地區(qū)信息不對稱問題，避免分配帶來不公平的競爭效果。

2.分配正義最終實現(xiàn)于權(quán)利在社會層面的分解過程中

與前文所述的無償分配相對應，有償分配要求在市場配置資源的作用下，由用能單位向政府給付一定的補償費用，以獲得用能指標配額。在效率層面，一方面，有償分配無須政府投入大量成本獲取信息，從而降低前期準備成本，提升市場運作效率；另一方面，有償分配可將環(huán)境問題成本內(nèi)部化，凸顯出“污染者負擔”原則，且通過獲益的方式可有效補充政府治理環(huán)境的投入成本，最終帶來社會福利水平的整體提升。因此，科學、公正、有效地進行用能權(quán)初始分配，可借鑒系統(tǒng)碳排放權(quán)分配的先進經(jīng)驗，分階段、分步驟，逐步推進，漸進發(fā)展。在用能權(quán)交易市場運行初期，分配方式應以無償分配為主，以有償分配輔助，在無償分配中以歷史法為主體，個別產(chǎn)業(yè)部門采用基準法；在用能權(quán)成熟時期，應以有償分配為主力，無償分配為補充。

結(jié)語

“雙碳”目標的長期性、靈活性以及艱巨性，使得多類型的環(huán)境政策工具協(xié)同治理成為節(jié)能減排的基本樣態(tài)。［17］用能權(quán)交易市場作為實現(xiàn)“雙碳”目標的政策工具之一，目的是運用市場機制解決能源的最優(yōu)配置問題，進而實現(xiàn)節(jié)能減排、減碳降污目標，但因其在國內(nèi)處于起步階段，缺乏理論和實踐經(jīng)驗，機制設計中存在一定的不足，申言之，在制度運行過程中，應作出嘗試性探索，試探一級市場、二級市場分步治理，形成環(huán)環(huán)相扣、邏輯嚴密的治理結(jié)構(gòu)。

就用能權(quán)交易一級市場法律規(guī)制而言，必須堅持循序漸進、層層推進的立法原則。通過完善《環(huán)境保護法》《節(jié)約能源法》的形式，將作為用能權(quán)交易市場運作核心的“用能權(quán)”納入基本法中，明晰能源資源的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。待單行法立法時機成熟之際，盡快出臺全國統(tǒng)一的《用能權(quán)有償使用和交易制度實施辦法》，同時制定與之配套的專項法律法規(guī)，例如《用能權(quán)配額總量控制與分配條例》。如此，才能防止用能權(quán)一級市場法律規(guī)制欠缺、分配方式晦澀的弊端，盡可能發(fā)揮用能權(quán)交易市場機制的最初目標，為“雙碳”“雙控”目標的實現(xiàn)提供制度保障。

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〔責任編輯：張? 毫〕