黃曉平,令狐君怡

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院,浙江 杭州 311100)

對于違法犯罪的未成年人,我國一向遵循教育為主,懲罰為輔的方針,予以其教育、感化、挽救,以期其樹立正確的人生觀、價值觀,改善心理狀況,能夠重新建立起正常且健康的社會聯(lián)系。為此,對未成年人的犯罪記錄,我國則一般予以封存。2012年3月14日通過的《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定:“犯罪的時候不滿十八周歲,被判處五年有期徒刑以下刑罰的,應當對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的,不得向任何單位和個人提供,但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位,應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”由此,我國未成年人犯罪記錄封存制度以立法形式正式確立下來。并且,這項制度仍在國家的推動和社會的呼吁下不斷發(fā)展完善。2022年5月30日發(fā)布的《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)對犯罪記錄封存制度進行了調(diào)整和補充,解決了部分實踐中發(fā)現(xiàn)的新問題,使其更具可操作性。這有利于未成年犯罪人重新回歸社會,順利升學和就業(yè)等。因此,考察我國未成年人犯罪記錄封存制度的具體實踐狀況,發(fā)現(xiàn)有益經(jīng)驗和存在問題,并提出相應的解決方案,具有一定的理論和實踐意義。

一、未成年人犯罪記錄封存制度的實踐

自未成年人犯罪記錄封存制度建立以來,全國各級司法機關(guān)尤其是各級法院、檢察院積極落實封存制度,大大提高了我國對未成年犯罪人的合法權(quán)益的保護力度。我們通過調(diào)研發(fā)現(xiàn),全國各級司法機關(guān)正結(jié)合工作實踐不斷探索細化現(xiàn)有的封存制度。比如,我國對未成年人犯罪的檢察工作已經(jīng)細化到罪前罪后的諸多方面,為確保實現(xiàn)未成年犯罪記錄封存制度的制度目標,許多地方法檢進行了多方面的探索和嘗試,并根據(jù)地方實際情況,進一步制定了實施細則。以浙江省為例,2019年浙江省出臺了《浙江省未成年人犯罪記錄封存制度實施辦法》,這一文件細化了封存制度的適用范圍和封存內(nèi)容:對犯罪時不滿十八歲,被判處刑期五年以下的未成年人、檢察機關(guān)作出不起訴決定的未成年人、公安機關(guān)作出行政處罰、收容教養(yǎng)等決定的未成年人,封存其立案文書、偵查文書、檢察文書、審判文書、刑罰執(zhí)行文書等法律文書、電子信息以及其他案件材料。由法院統(tǒng)一制作《未成年犯罪記錄封存告知函》并送達公安機關(guān)、檢察機關(guān)、司法行政機關(guān)。通過這一辦法的實施,浙江省已經(jīng)成功挽救了許多未成年犯罪人,并且在與民政、教育等部門的強力配合之下,確保紙質(zhì)信息和電子信息均受封存,能夠確保未成年人的權(quán)益得到多方面的保護,為其升學、就業(yè)保駕護航。

當然,在具體的制度實踐中,各地實施效果存在一定差異,部分原因是由于各地在實施力度、實施細則等諸多方面存在的差異,例如,有的地方對實施重視不夠,甚至未在刑事訴訟法的基礎(chǔ)上進一步制定實施細則。但總體上來看,通過實地調(diào)研和搜集研判相關(guān)案例,我們能夠發(fā)現(xiàn),盡管已經(jīng)取得了相當明顯的制度成效,基本能夠做到應封盡封,但具體實施中還存在諸多問題,而且這些問題在全國各地都是普遍存在的。例如,大多數(shù)當事人并非自始知悉封存犯罪記錄后自己相應的權(quán)利與義務(wù),尤其是犯罪年份較早的當事人。他們大多是在成年后遇到求職、政審或開具無犯罪記錄證明等方面的困難后,才主動尋求檢察院的幫助。又如,各地封存犯罪記錄時,基本能夠做到封存調(diào)查和審理過程中所有的相關(guān)材料,但是否封存電子信息各地做法不一,也較少能同時通知到行政部門和民事部門,也因此容易造成未成年政審難以通過的問題。這些均非個例,犯罪記錄封存制度與政治審查制度確有矛盾以及查詢主體和查詢程序等問題并不明確,而國家也尚未細化泄露未成年犯罪信息的追責制度。導致存在上述問題的原因較多,比如,司法機關(guān)之間、司法機關(guān)與行政機關(guān)之間的工作銜接機制不健全,但最主要的原因,我們認為畢竟我國未成年人犯罪記錄封存制度建立和實踐時間不長,制度本身尚存在亟需完善的地方?；陧攲釉O(shè)計,完善封存制度,是解決實踐中所發(fā)現(xiàn)問題的治本之策。

二、未成年人犯罪記錄封存制度的反思

(一)就業(yè)問題

1.前科報告義務(wù)

在目前的社會環(huán)境中,仍是普遍對前科人員存在偏見的。我國刑法中規(guī)定了前科報告義務(wù):“依法受過刑事處罰的人,在入伍、就業(yè)的時候,應當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰,不得隱瞞”。這既是對前科人員的一種警示,也降低了他們再次犯罪的可能性。但未成年人心智尚未成熟,可能是沖動犯罪、偶犯,主觀惡性較小,對社會危害程度也較低,為了讓他們更好的融入社會,《實施辦法》第九條重申了未成年人免除前科報告義務(wù)的規(guī)定,卻也承認“至于有犯罪記錄的人員能否從事特定職業(yè),不是《實施辦法》所能解決的問題,需要相關(guān)法律規(guī)定進一步明確”。所謂的特定職業(yè),指的是需要政治審查合格才能被錄用的職業(yè),具體包括公務(wù)員、教師、軍人、保密和科研人員等。就立法目的而言,規(guī)定未成年人前科免除報告義務(wù)是為了讓他們能改過自新,在升學和就業(yè)中避免被貼上“罪犯”的標簽,從而重新建立自我認知和社會聯(lián)系,提高對自我和社會的認可度,以降低再次犯罪的可能性。實踐中,不乏未成年罪犯接受處罰后回歸校園,然后取得優(yōu)異成績的例子,但當他們畢業(yè)后拿著比同齡人優(yōu)秀的成績和簡歷向事業(yè)單位或是政府機關(guān)求職時,卻要因為政治審查不合格被拒之門外,這不僅讓用人單位損失了一位優(yōu)秀的人才,也讓他重新被貼上了“罪犯”的標簽。因此在相關(guān)法律作出相應調(diào)整之前,并不能很好地實現(xiàn)免除前科報告義務(wù)的立法目的。

2.就業(yè)限制

有觀點認為,未成年犯罪記錄封存制度因為其本身對主體作出的限制(被判處有期徒刑五年以下)和與其他制度的一些矛盾,在就業(yè)方面不能很好地保護未成年人的利益。但是,一味地將希望寄托于犯罪記錄封存制度也是不可行的,要正確看待該制度與未成年人順利回歸社會之間的聯(lián)系。我國刑法規(guī)定十八歲以下的未成年人犯被判處有期徒刑五年以下的才能封存其犯罪記錄,該規(guī)定本身已經(jīng)對未成年罪犯的人身危險性作出了區(qū)分。在我國,刑罰體系對待未成年人本就十分寬容,適用“從寬處罰”原則,即即已滿12周歲不滿18周歲的人犯罪應當從輕或者減輕處罰。以及不成立累犯的原則,即犯數(shù)罪或犯前罪時不滿18周歲則不成立累犯。在這樣的刑事處遇下,如果仍被判處有期徒刑5年以上的刑罰,就說明該未成年人的已經(jīng)犯下重罪,單純的教育引導已經(jīng)不再適用,因此也不應該只考慮他是否能順利升學、就業(yè)和融入社會,也應該考慮到他仍有再犯的可能性,那么保留其犯罪記錄既是對他本人的警示也是對學校、用人單位的提醒。所以,該制度是否成功保護到了未成年人的就業(yè)平等權(quán),不能看是否掃除了所有未成年罪犯的就業(yè)限制,而要看是否保護了人身危害性較小的那一部分未成年人的就業(yè)權(quán)利,否則,不僅會對社會公共利益造成潛在的危害,也讓這項制度成為了未成年罪犯的“護身法寶”。

但筆者認為,與其制定硬性標準來區(qū)分罪犯的危險性,不如做好個性化的危險性評估。曲新久教授指出:“在刑法理論中,犯罪人的規(guī)范屬性,就是人身危險性,即犯罪行為人再次實行犯罪的可能性。在刑法領(lǐng)域研究犯罪人問題,主要就是為了解決行為人的人身危險性并由此解決刑罰及其他社會防衛(wèi)措施的適用問題。”這里要區(qū)分好“人身危險性”和“主觀惡性”這兩個概念,“主觀惡性”是根據(jù)行為人已然的犯罪行為得出的行為人應受譴責的程度,“人身危險性”是一種可能的預測。對于未成年人來說,可能有諸多因素,包括生理、環(huán)境等影響未成年人的主觀惡性,但主觀惡性較大并不代表他們以后一定會有再犯的可能性,因此判斷個體的人身危險性,應該同時考量未成年人的主觀惡性和心理狀態(tài)、環(huán)境影響,這樣針對性地采取封存記錄或其他保護措施,有利于平衡好公共利益與未成年罪犯的個人利益,取得更好的社會效果。

(二)未成年犯罪記錄的法律評價

《實施辦法》第八條明確規(guī)定:“被封存犯罪記錄的未成年人,成年后又故意犯罪的,人民法院應當在裁判文書中載明其之前的犯罪記錄?！钡@條規(guī)定在一定程度上是與我國參與制定并簽署的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》(北京規(guī)則)第21.2條“少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟中加以引用?！毕嚆５?。北京規(guī)則能避免量刑時因未成年時期的犯罪記錄而加重,而《實施辦法》更側(cè)重于該制度的制度效果,標注之前的犯罪記錄即不認為還有封存記錄之必要(成人犯罪記錄公開,前科必然會對個人生活產(chǎn)生一定影響)。兩種規(guī)定各有利弊。

在北京規(guī)則的規(guī)定中,顯然未成年時期的犯罪記錄是不構(gòu)成入罪前科的,也就是說法官并不會因為犯罪人少年時的劣跡而加重對他的處罰。《實施辦法》的規(guī)定則模棱兩可,成年后過失犯罪,就不會在裁判文書中援引之前的犯罪記錄,但在司法實踐中,在審理案件的過程中也可能間接地在事實上造成犯罪記錄解封,因此無論是不是故意犯罪,法官都可能知曉犯罪人未成年時期的犯罪記錄,而前科一直是法官量刑時著重考慮的情節(jié),如果因此犯罪人被判處的刑罰比一般情況下更重,那我國對未成年人不成立累犯這一規(guī)定的效果也會大打折扣;如果他們作為被害人,揭露其少年時的犯罪記錄,則可能受到歧視,最終影響法官對被告人犯罪事實認識的偏差。如前文所述,一些觀點認為,成年后故意犯罪,已經(jīng)說明了犯罪人的主觀惡性較大,不再有封存少年犯罪記錄的價值。對此,應當要從未成年人犯罪記錄封存的制度目標出發(fā),而其最大目標之一就是要切實保障未成年人的隱私權(quán)、受教育權(quán)和就業(yè)權(quán)等合法權(quán)益,換言之,是要避免未成年人用之后的全部人生為年少時的錯誤買單。

根據(jù)最高檢發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(2021)》的數(shù)據(jù),在2021年受理審查起訴未成年人犯罪的罪名中,盜竊罪占比25.8%,聚眾斗毆罪占比12.2%,尋釁滋事罪占比9.3%,這類較輕微的犯罪占比接近一半,即使是犯八項嚴重暴力犯罪的未成年人也有因為認錯態(tài)度好等原因會被判處五年以下有期徒刑,側(cè)面表現(xiàn)出未成年人犯罪具有沖動、隨意的特點。可以想見的是,這些犯罪的背后是家庭教育或?qū)W校教育的缺位和心理狀態(tài)的扭曲,因此,這類未成年人本就應該是我們教育感化的重點對象,也是犯罪記錄封存制度的受益對象。但是,司法實踐中對未成年罪犯的保護并不到位,由于沒有相應的監(jiān)督處罰機制,在案件偵辦過程中,社區(qū)和學校都是信息泄露的重災區(qū),并且學校并沒有相應的學生犯罪信息保密規(guī)定,部分學校會對犯罪學生做勸退處理,因此他們的受教育權(quán)也很難得到保障。犯罪記錄封存的本意是“去標簽化”,但上述情況卻鞏固了未成年人身上“罪犯”的標簽,也就提高了他們再犯的可能性。同樣,成年后犯罪引用少年時的犯罪記錄,也會在無形之中鞏固標簽,對他們?nèi)谌肷鐣⑿湃紊鐣斐筛蟮睦щy。這完全是與設(shè)立該制度的初心背道而馳的。

三、完善未成年人犯罪記錄封存制度的建議

(一)借鑒吸收域外前科消滅制度

例如,德國規(guī)定了兩種消滅未成年人前科的方法,一種是由犯罪人一方自主提交申請,或由檢察官幫助提交申請,法院進行審查,但法官也可以主動啟動調(diào)查程序;一種是自然消滅。前者要求未成年犯罪人符合一定要求,要經(jīng)過法院調(diào)查后,確定未成年犯罪人已經(jīng)品行端正,行為無危害后才予以消滅。后者具體而言,是指未成年被處以兩年以下刑罰,能夠適用緩刑的,于緩刑期滿之后所處刑罰亦可歸于消滅,其前科記錄應該由法官宣布視為消除。由于德國刑法典只規(guī)定了犯六項重罪的未成年人不得適用前科消滅制度,而忽略了犯其他重罪或特殊罪名的未成年人,在處理他們提出的申請時,對這類未成年罪犯進行調(diào)查和監(jiān)督,也有利于鑒別未成年人的品性德行和人身危險性,拒絕不符合條件的消滅前科的申請。又如,法國的前科消滅制度的適用范圍包括所有犯罪人,但對未成年人有特殊優(yōu)待?！斗▏淌略V訟法》規(guī)定了兩種消滅方式,一是法院依職權(quán)消滅,二是依申請消滅。第一種方式僅限于部分特殊情況,比如:部分未成年人犯罪案件、因大赦或者恢復名譽而取消刑罰的案件、被登記的犯罪記錄已經(jīng)超過40年且被登記人已經(jīng)沒有再犯可能的案件、滿足特定條件的宣告?zhèn)€人破產(chǎn)或者禁止權(quán)力判決案件、刑事和解案件、免于刑事處罰的案件、精神病人不負刑事責任的案件等等。其他的案件都需當事人向法院提出申請才能啟動消滅程序。

關(guān)于各國的前科消滅制度,雖然具體規(guī)定和實行略有差異,但仍有共通之處,即其都在刑法典中有原則性的規(guī)定,同時制定了較為完備的具體程序和實施細則。目前,我國未成年人犯罪記錄封存制度仍有疏漏,大多是信息封存不全、封存措施不到位引起的,因此,筆者認為有向前科消滅制度借鑒的必要性,應當學習他國相關(guān)經(jīng)驗。

第一,啟動程序的差異。上述重點介紹的兩個國家,啟動消滅犯罪記錄的程序主要有兩種方式,即依職權(quán)啟動和依申請啟動,而我國啟動犯罪記錄封存制度,只能由法官依職權(quán)啟動。而無論是封存還是消滅制度,都必須要經(jīng)歷法院或其他及輔助機構(gòu)對未成年人的調(diào)查才能作出封存或消滅的裁定,在調(diào)查過程中,存在著信息泄露的風險,這一風險最終是由未成年人自己承擔,因此筆者認為,是否啟動封存或消滅制度也應當由未成年人或者其法定代理人決定,而不由法院代為決定。換言之,啟動犯罪記錄封存或消滅制度,應以依申請啟動為主,以依職權(quán)啟動為輔。

第二,品行評判的引入。以德國為例,德國的前科消滅制度已經(jīng)發(fā)展的很完備,對于各機關(guān)具體職能、少年犯罪記錄的查詢限制、定罪量刑時是否考慮少年犯罪記錄等有著明確規(guī)定。少年法庭在判斷是否應當同意行為人一方關(guān)于消滅前科的申請時,對行為人品行的要求較高,他們要求行為人變得“正直”,在這方面,我國卻沒有明確的硬性要求。在傳統(tǒng)文化中,人的“德行”是十分受重視的,因此不得不說在考核未成年人的犯罪記錄是否值得被封存時,不考核其品行是一大缺憾。封存制度與消滅制度的不同之處在于其徹底性,如果行為人品格達不到社會一般標準,或說仍有再犯的風險,這種情況下予以消滅是對社會信任的辜負,另外,引入品格標準,也可以視作是消滅記錄門檻的提高,因為消滅犯罪記錄是將相應的風險轉(zhuǎn)嫁到社會公眾上,故從此角度來看,也應該提高消滅未成年人犯罪記錄的要求。因此筆者認為,應當引入品格標準,從多維度評價其品行,而不單單只是根據(jù)其罪行的輕重、情節(jié)的嚴重與否作出消滅記錄的裁定。

現(xiàn)行封存制度的最大目標是讓未成年人無憂回歸社會,但最大的問題也在于實踐效果不佳,就業(yè)仍然受到限制。要在封存制度的基礎(chǔ)上完善消滅制度,解決封存制度存在的問題,就要比原先的法律效果更進一步,要讓被封存犯罪記錄的未成年人擁有無罪外觀。首先,要讓他們擁有聲稱自己無罪的權(quán)利;其次,在個人檔案里,不應該有其未成年時期的犯罪記錄,公安機關(guān)為其出具的無罪證明也不應該有特殊標記;最后,部分職業(yè)的特殊性使得國家和社會不接受受過刑罰的人擔任,需要認識到,大眾的擔憂是有道理的,但筆者以為,對這部特殊職業(yè)不能過度擴充,只有關(guān)系到國家安全和重大社會利益的職業(yè)才應該設(shè)置就業(yè)禁止?，F(xiàn)行規(guī)定中,前科人員均不得考取公務(wù)員,但并非所有公務(wù)員崗位都與社會重大利益相關(guān),醫(yī)生、教師、拍賣師這類工作也不允許前科人員擔任,再加上社會對前科人員信任度不高,他們的就業(yè)選擇面實在過于狹窄。

封存未成年人犯罪記錄,也應該消除規(guī)范性評價,包括刑事規(guī)范性評價和非刑事規(guī)范性評價,如民事規(guī)范性評價、行政規(guī)范性評價等等,不宜再將前科作為再犯、量刑的考查內(nèi)容這可以視作是社會對未成年犯罪人的寬容,但保護未成年人的權(quán)益本就是社會的重要責任和義務(wù)之一,從犯罪記錄封存制度的目標來看,消除刑事和非刑事規(guī)范性評價,恢復未成年犯罪人應有的權(quán)利和資格也是該制度應盡的責任。

(二)建立健全相關(guān)配套措施

除了在封存制度本身的設(shè)計上下功夫外,還要在相關(guān)配套措施或制度上用力,建構(gòu)完善的未成年人犯罪記錄封存制度體系以形成制度合力。

1.積極提供司法救濟

要解決前科人員復歸社會的問題,首先要解決他們就業(yè)的問題,勞動實現(xiàn)人生價值,順利就業(yè)有利于前科人員抹除自己頭上的罪犯標簽。在社會實踐中,僅依靠程序完全封閉信息是不現(xiàn)實的,而信息一旦泄露,還是有極大可能會受到用人單位的歧視,因此國家有義務(wù)為他們提供司法保障,給予司法救濟,在前科人員提起就業(yè)平等權(quán)之訴訟時法院應當積極受理。我國目前的法律體系中,已經(jīng)對多種類型的就業(yè)歧視積極作出回應,《就業(yè)促進法》中對婦女、少數(shù)民族、殘疾人、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村勞動者的就業(yè)歧視作出了相應的禁止性規(guī)定,在構(gòu)建未成年犯罪記錄前科消滅制度的同時,國家也應該通過立法手段完善前科人員的就業(yè)保障。

2.建立健全其他配套措施

第一,協(xié)調(diào)好政治審查制度與犯罪記錄封存制度。在我國,入伍、考公、考研、進入事業(yè)單位和國企都需要政治審查,有“觸犯刑律被免于刑事處罰的”、“受過刑事處罰、勞動教養(yǎng)的”則被視為政治審查不合格。未成年人的犯罪記錄如被封存,那么他們就應該擁有無罪外觀,他們能夠重新獲得與一般公民完全平等的受教育權(quán)和就業(yè)權(quán),政審的前科相關(guān)規(guī)定就不應該再對他們作出限制。筆者認為,在特殊行業(yè)進行政治審查是有其合理性的,對于國家秘密和國家權(quán)力廉潔性、公正性的保護也起到了顯著作用。但具體到未成年復歸社會這一問題,政審應該是審慎而謙抑的,應尊重前科消滅制度的制度成果,接納包容已經(jīng)經(jīng)過國家司法系統(tǒng)的調(diào)查并獲得認可的未成年犯罪人。

第二,要有條件地封存未成年人的前科記錄。前科記錄的封存歸根結(jié)底是國家讓渡一部分公眾利益,給了犯罪人一次改過自新的機會,但也不能無條件地信任未成年犯罪人,尤其是在他們已經(jīng)犯下罪,正處于不穩(wěn)定的心理狀態(tài)的時候。因此法院應該在充分考察犯罪人的品行表現(xiàn)后謹慎決定,可以適當?shù)匮娱L考察期,輔之以個性化的心理輔導,在考察期結(jié)束之后,再將其犯罪記錄封存,

第三,引導大眾輿論,淡化刑罰“報應觀”。一項法律制度無論設(shè)計得多么合理、多么完善,最終都需要被社會所接納,才能發(fā)揮出其應有的效果。當下社會對前科人員的接納程度普遍不高,這也是他們遭受就業(yè)歧視的主要原因之一。制度的變革最終也要落到思想的變革上,所以發(fā)揮媒體的輿論引導作用,增加積極正面的宣傳,同時提高社會大眾對國家司法系統(tǒng)的認可度,都有利于改變社會對前科人員的刻板印象。社會終究要成長為一個文明的、理性的、人道的社會,而無數(shù)個體思想的轉(zhuǎn)變會成為社會進步的長足動力?！斑@并不是具有同情心的個別人的理想主義的事情,而是整個社會對犯罪的責任問題,對違法者的關(guān)心并不是什么恩惠和憐憫,而是福利國家具有強制性的義務(wù)?！眹覍Ψ缸镎叩陌輰S護國家的長治久安具有更重要的意義,尤其是在心智不成熟階段犯罪的未成年人,他們?nèi)杂屑m正錯誤的機會,有獲得光明未來的可能,如果刑法處理不當,必然會增加他們的心理壓力,難免自甘墮落。

總之,法治國家的根本目標在于保護人權(quán),包括犯罪人的合法人權(quán),離開人權(quán)難談法治。少年的未來就是國家的未來,我國向來將青少年利益的保護視作重中之重,未成年犯罪人的合法權(quán)利同樣也不應該因其罪過受到忽視。未成年人犯罪記錄封存制度雖是我國一項既存制度,但制度實施的客觀效果不夠理想。因此,應盡快完善我國未成年人犯罪記錄封存制度,以提高制度實效,保護未成年犯罪人的合法權(quán)益,為他們的成長增添一份法治保障。