韓鐵柱

（重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院，重慶 400039）

認罪認罰從寬制度正式施行近五年，已實現(xiàn)平穩(wěn)運行。但從寬處理與從輕處罰之內(nèi)涵關(guān)系、確定刑與幅度刑建議之主張差異、裁判不采納量刑建議與檢察機關(guān)提出抗訴之司法對立、被告人“技術(shù)型”上訴之處理等問題仍未得到妥善解決，在根本上制約著制度繼續(xù)深入發(fā)展、“好制度發(fā)揮好效用”。由于量刑建議體現(xiàn)著從寬后果和協(xié)商基礎(chǔ)，前述眾多爭議的基礎(chǔ)性問題便在于量刑建議的法律效力之爭。目前關(guān)于量刑建議是否具有實質(zhì)拘束力，大致存在兩個研究視角。其一，程序法視角，從整體上對檢察人員和審判人員作量刑主體優(yōu)勢性比較，無法形成有效結(jié)論。其二，實體法視角，因循傳統(tǒng)量刑理論中的抽象理性，無法解決實務(wù)問題。

一、量刑建議效力的實務(wù)態(tài)度和學(xué)理紛爭

最高人民檢察院工作報告統(tǒng)計顯示，2022年度認罪認罰案件量刑建議采納率達98.3%。但多維度的實證調(diào)查表明，高采納率一定程度上受到檢法關(guān)系融洽度的影響，[1]而非量刑建議效力爭議的消弭。最為典型的，量刑建議與裁判尺度存在微量差別時是否具有實質(zhì)性拘束力問題，在實務(wù)界和學(xué)術(shù)界呈現(xiàn)了針鋒相對的觀點，爭議雙方在論證路徑上也均存在不足。

（一）司法實務(wù)中的法檢分歧

有的認罪認罰案件，法官既不認為存在五種除外情形，也未指出明顯不當(dāng)，卻直接作出了與量刑建議相差不大的判決。當(dāng)檢察機關(guān)提出抗訴后，二審裁判文書又集中展現(xiàn)了法檢人員的視角特征。例如，彭某盜竊案：2017 年11月，彭某盜竊1800 余元，量刑建議拘役4 個月至6 個月，并處罰金。一審判處拘役3 個月，并處罰金1000 元。二審支持抗訴意見并改判。①彭某盜竊案參見http://www.ah.jcy.gov.cn/jwgk/gksx/201910/t20191015_2701950.shtml，安徽省人民檢察院檢務(wù)公開——公開事項，2023-08-02。蔡某危險駕駛案：2019 年4 月，蔡某醉酒駕駛，血液乙醇含量294mg/100ml，量刑建議2 個月15日，并處罰金6000元。一審判處拘役3個月10日，并處罰金8000 元。二審支持抗訴意見并改判。②參見范躍紅，徐靜，陳樂樂《認罪認罰了，量刑從寬建議為何未采納》，載于《檢察日報》2019-09-21（1）。汪某容留他人吸毒案：2019 年3 月，汪某3 次容留兩人吸毒，量刑建議拘役5 個月至6 個月，并處罰金。一審判處有期徒刑7 個月，并處罰金1000 元。二審維持原判不支持抗訴意見，并指出一審法官庭前告知量刑建議不當(dāng)，但檢察機關(guān)不調(diào)整量刑建議。③參見浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03 刑終1190 號刑事二審判決書。丁某盜竊案：2019 年1月，丁某盜竊1000 元，量刑建議有期徒刑7 個月，并處罰金1000 元。一審判處拘役6 個月，并處罰金1000 元。二審維持原判不支持抗訴意見，并認為量刑建議和一審判決均無不當(dāng)，雖然一審未予采納確有不妥，但量刑建議屬于求刑權(quán)的范疇，定罪量刑由法院決定。④參見上海市第二中級人民法院（2019）滬02 刑終619 號刑事二審判決書。

前述案例，一審均沒有說明理由便不采納建議，并作出了刑量相差1 個月以內(nèi)的判決。檢察機關(guān)均以無正當(dāng)理由不采納量刑建議為由提出抗訴。有兩則案例的二審維持原判，裁判理由未指出量刑建議明顯不當(dāng)，而是認為量刑建議“不當(dāng)”或一審量刑裁判適當(dāng)，司法機關(guān)和實務(wù)人員對于量刑建議的效力存在明顯分歧。

（二）宏觀視角下的程序法詮釋

圍繞量刑建議效力的學(xué)理討論，大多從宏觀上作肯定論抑或否定論的整體性論證。檢察人員大多持肯定觀點，指出非明顯不當(dāng)則應(yīng)當(dāng)采納。審判人員則否定論者居多，認為對量刑建議不應(yīng)照單全收，[2]強調(diào)其終局性優(yōu)勢。同樣，學(xué)術(shù)界亦存在相應(yīng)分歧。主要在三種話語體系中展開，均未能形成有效結(jié)論。

其一，權(quán)力性質(zhì)之爭論?？隙ㄕ撜哒J為，認罪認罰從寬制度一定程度上就是將法官（量刑）自由裁量權(quán)作出部分讓渡，實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置。[3]但反對意見認為，刑事訴訟法規(guī)定的“一般應(yīng)當(dāng)”不同于“應(yīng)當(dāng)”，量刑建議仍屬于公訴權(quán)的一部分，其效力僅具程序性，若作應(yīng)當(dāng)采納的解釋則不符合求刑權(quán)與裁判權(quán)關(guān)系的基本法理。[4]前述論證均是專斷性論證。一是訴訟法中規(guī)定的權(quán)力本就是程序性語境，能否對行為人產(chǎn)生實體性權(quán)利后果的根據(jù)在于實體合法性。在訴訟法語境中斷定量刑建議權(quán)是實體性抑或程序性權(quán)力，僅是前提和結(jié)論的同義替換。二是量刑建議的效力是其權(quán)力性質(zhì)的邏輯前提，不能從何種性質(zhì)的權(quán)力來反推量刑建議的效力問題。

其二，功利效用之比較?？隙ㄕ撜哒J為，量刑建議具有定位上的激勵性、內(nèi)容上的合意性以及程序上的樞紐性，應(yīng)當(dāng)具有更強效力，否則協(xié)商程序就會失去意義，認罪認罰從寬制度就無法有效運行。[5]否定論者，則以作用有限論予以駁斥。[6]前述論證具有功利主義哲學(xué)的缺陷基因。一是“最大的善”難以計算，功利判斷極易受角色視角局限。二是合目的性不等于正當(dāng)性，亦不能為問題之解決提供理論基礎(chǔ)。

其三，量刑能力之觀察。否定論者指出，一個檢察官的判斷能力，不可能超過合議庭，審判人員得出的量刑結(jié)論自然更為適當(dāng)。[2]肯定論者持謙遜態(tài)度，但認為多種途徑可以解決檢察官的量刑能力問題。前述論證具有經(jīng)驗主義缺陷。一是經(jīng)驗預(yù)設(shè)不當(dāng)，量刑失衡屬于世界性難題，審判人員量刑能力并不天然優(yōu)于控辯協(xié)商，該預(yù)設(shè)方式亦具有否定一切變革的危險。二是合理性不等于正當(dāng)性，量刑建議能力大小屬于事實判斷，與量刑建議效力這一規(guī)范論題并無邏輯關(guān)系。

量刑建議抑或裁判尺度的效力均不是固有的、不可置疑的主宰權(quán)力。在訴訟法視域中作宏觀上的合理性討論，無力解決爭議。

（三）個案視角下的實體法詮釋

離開了實體法的變革和支撐，從程序角度切入的司法改革必定會遇到瓶頸。[7]刑法對量刑作出了系統(tǒng)規(guī)定，并明確了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。量刑建議效力基礎(chǔ)，在于實體法的適當(dāng)性，適當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被采納。有的學(xué)者，在“量刑建議適當(dāng)?shù)娜嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)采納”與“明顯不當(dāng)?shù)牟粦?yīng)當(dāng)采納”之間，創(chuàng)設(shè)了“一般不當(dāng)”概念，并指出“一般不當(dāng)”不屬于“適當(dāng)”，人民法院認為量刑建議雖然不是明顯不當(dāng)，但“一般不當(dāng)”時也不應(yīng)當(dāng)被采納。[8]在實質(zhì)意義上消除了量刑建議的效力，肯定了法院在是否采納問題上的巨大自由裁量空間。

該論點疑問需要進一步檢討。一是，“一般不當(dāng)”概念有待在區(qū)分意義上進行辨析，進而廓清量刑建議在“適當(dāng)”意義上的評價問題。二是，實體法領(lǐng)域的傳統(tǒng)量刑理論，奠基于近代哲學(xué)主體性方法，以抽象一般人為假設(shè)作理性思考。但是，微量差別時直觀性和可論證性闕如，有必要重新檢視法官的主體性理性在量刑活動中的作用界限。

二、量刑建議在真理共識論中的正當(dāng)性基礎(chǔ)

真理共識論，與近代哲學(xué)主體性理性不同，旨在通過具體個人間的共識性，亦即主體間性，彌補抽象理性無法得到唯一正確結(jié)論的問題。量刑建議的效力問題，在于量刑建議是否符合實體法上的“量刑適當(dāng)”，實質(zhì)上是如何獲取“適當(dāng)刑量”的問題。需要重新審視傳統(tǒng)的主體性方法，考慮主體間性的補充性方法論意義，進而明晰“適當(dāng)”“一般不當(dāng)”“明顯不當(dāng)”概念內(nèi)涵，明確量刑建議是否具有實體上的正當(dāng)性。

（一）主體性方法的作用界限：法適用中幅的刑量特征

實體上，量刑適當(dāng)既不是神明化的法官內(nèi)心判斷，也不是自然科學(xué)下的數(shù)學(xué)運算，而是在刑事實體法適用過程中規(guī)范判斷和價值比較的科學(xué)結(jié)論。量刑活動的人文科學(xué)性質(zhì)與實踐導(dǎo)向的數(shù)量結(jié)論之間具有難以調(diào)和的張力，主體性理性方法下的法適用結(jié)論必然呈現(xiàn)幅的特征。其一，責(zé)任刑主要實現(xiàn)報應(yīng)目的，具有幅的特征。一方面，不法行為與法益受損之間并無數(shù)量上的對應(yīng)關(guān)系，無法精準計算多少天的自由刑可以實現(xiàn)對其侵害法益行為的報應(yīng)。另一方面，不法行為之間亦無法作數(shù)學(xué)上的比較，不同犯罪行為的法益侵害程度應(yīng)因手段、情節(jié)、后果而不同，并無絕對的數(shù)學(xué)差別。其二，預(yù)防刑也具有幅的特征。幅的理論和點的理論將討論重點聚焦于責(zé)任刑，均提出在此基礎(chǔ)上作預(yù)防刑調(diào)整至宣告刑量點。但應(yīng)當(dāng)注意的是，預(yù)防刑調(diào)整屬于實體法適用層面的刑量確定，以點的形態(tài)作出宣告刑則屬于訴訟法意義上的決斷。由于人格意義上沒有完全相同的兩個行為人，預(yù)防刑調(diào)整的幅度也各不相同，加之考察因素不完全性、非理性因素的客觀影響，預(yù)防刑也呈幅的特征。

量刑不同于定罪所作全有或全無的價值判斷，乃是作個性化的數(shù)學(xué)結(jié)論。在法適用層面，責(zé)任刑和預(yù)防刑均無法脫離觀念比較和價值判斷，任何一個步驟未能實現(xiàn)數(shù)量關(guān)系的精確計算，都無法得出點的量刑結(jié)論，僅能得到一個似真性、非中心化、邊界模糊的幅度。在傳統(tǒng)量刑模式下，法適用幅度到宣告刑點是由法官通過自由裁量完成的。法官的自由裁量必然具有恣意性,法官量刑集體經(jīng)驗也是一種集體恣意，①刑罰裁量明確性和穩(wěn)定性，并不能解決正當(dāng)性闕如問題。有觀點片面認為，將法官量刑集體經(jīng)驗作為法官個體量刑自由裁量邊界是一個可行方案，參見吳雨豪《量刑自由裁量權(quán)的邊界：集體經(jīng)驗、個體決策與偏差識別》，載于《法學(xué)研究》2021 年第6 期，第109—129 頁。其正確性只是相對而言的，是由裁判的終局性所決定的。[9]質(zhì)言之，在認罪認罰案件中，法官無法在法適用幅度內(nèi)對量刑建議作實體上是否“適當(dāng)”的科學(xué)評價，反而量刑建議在主體間性意義上具有更強的科學(xué)性。

（二）主體間性方法的借鑒規(guī)則：共識性宣告刑量點的獲取

哲學(xué)上通過主體間性方法實現(xiàn)真理共識論，在犯罪論、刑罰論中得到了隱性應(yīng)用，與量刑協(xié)商路徑具有契合性。對于消弭理性層面量刑適當(dāng)?shù)乃普嫘苑?，與宣告刑量點之間的張力，具有科學(xué)方法論意義，能夠為量刑建議提供正當(dāng)基礎(chǔ)。①雖然有學(xué)者已將主體間性運用于認罪認罰從寬制度的討論，但均囿于訴訟法領(lǐng)域的證明標準和協(xié)商程序問題。參見歐衛(wèi)安《論刑事速裁程序不適用嚴格證明——以哈馬貝斯的交往共識論為分析的視角》，載于《政法論壇》2018 年第2 期，第150—161 頁；參見曾亞《認罪認罰從寬制度中的控辯平衡問題研究》，載于《中國刑事法雜志》2018 年第3 期，第37—49 頁。

其一，主體間性真理共識論的哲學(xué)意義。理性強調(diào)主體性思考，真理共識論以主體間性為視域。在哲學(xué)層面，與主體性理性思考在量刑的法適用面向只能獲取似真性幅度相似，主體性的理性主義和經(jīng)驗主義都不能夠擔(dān)保實踐知識百分之百（最終）的確實性。[10]因而，現(xiàn)代哲學(xué)走向了主體間性的真理共識論范式。在法哲學(xué)層面，商談主義、批判理性主義、修辭主義也共同將主體間合意作為正確決定之基礎(chǔ)。[11]質(zhì)言之，人文科學(xué)結(jié)論的普遍性和客觀性，必須依賴于主體間通過商談實現(xiàn)觀念和價值的共識。申言之，從似真性刑量幅度中確定適當(dāng)刑量點，真理共識論可以從哲學(xué)上供給正當(dāng)性基礎(chǔ)和科學(xué)方法。

其二，主體間性真理共識論的刑法應(yīng)用。刑法學(xué)理論不但不排斥主體間性的真理共識論，而且已然得到一定程度的隱性應(yīng)用。一是犯罪論方面。法律適用以全有或全無作為問題結(jié)構(gòu)，主體性的理性方法基本足以獲取科學(xué)結(jié)論，并建構(gòu)精細的理論模型。但在部分領(lǐng)域，法教義學(xué)對于爭議的解決，與其說是認識和揭示客觀真理，不如說是通過解釋和論證合理地解決人們在法律認識上的意見分歧和觀點沖突，進而形成共同的意見。[12]量刑問題具有更強的實踐屬性，較之于犯罪論上抽象化的商談共識，還需要個案化具體性的協(xié)商一致。二是刑罰論方面。有學(xué)者從報應(yīng)主義和預(yù)防主義刑罰理論的缺憾出發(fā)，提出了與政治社會的“自由—社群主義”理想相契合的刑罰理論，提倡包容性的溝通式量刑，向犯罪人傳達譴責(zé)性評價和改造性建議。[13]該理論與真理共識論具有高度契合性，為量刑方法提供了理想性思考和批判性標準。三是抽象量刑方面。2021 年6 月16 日，我國首次由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布量刑指導(dǎo)意見（以下簡稱“兩高量刑指導(dǎo)意見”），抽象意義上實現(xiàn)了法檢機關(guān)之間的共識性。

其三，協(xié)商基礎(chǔ)上量刑建議具有正當(dāng)性。主體間性真理共識論以商談為主要方法論，面臨著商談主體不完全性、商談程序不完滿性及商談結(jié)論妥協(xié)性的質(zhì)疑。[14]前述溝通式量刑理論也存在實踐操作性不足的缺憾。然而，真理共識論對于適當(dāng)刑量點的確定并不存在此類爭議。與哲學(xué)不同，刑法學(xué)以法律規(guī)范為起點，理性方法在法適用面向所獲取的似真性幅度確保了量刑的規(guī)范正當(dāng)性。以商談方法作為補充，在似真性量刑幅度內(nèi)尋求更進一步的共識，其結(jié)論較之于法官的自由裁量更加具有普遍性和客觀性。商談主體方面，量刑幅度從刑法規(guī)范維度體現(xiàn)了大眾的共識，以當(dāng)事方為主體的量刑協(xié)商不存在主體不完全性問題。商談結(jié)論方面，控辯雙方具有平等的主體地位，加之中立法官作是否明顯不當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)審查，結(jié)論的妥協(xié)性得以規(guī)避，并且可以有效解決孤立個人視角的恣意和局限。商談程序的不完滿性必然存在，但較之于自由裁量具有正當(dāng)性的比較優(yōu)勢。量刑協(xié)商的程序性完善和實踐性展開，正是提升量刑建議質(zhì)量和解決量刑適當(dāng)、均衡問題的對策性方向。同時，也是認罪認罰從寬制度的生命力所在。

與合理性討論不同，正當(dāng)性為量刑協(xié)商供給了根據(jù)和機理。正如，1814 年斯蒂芬森制造了蒸汽機車，但由于構(gòu)造簡單、震動厲害、速度緩慢，被速度更快的馬車車夫所譏諷，但蒸汽機車所實現(xiàn)的范式轉(zhuǎn)換為當(dāng)今的汽車奠定了重要基礎(chǔ)。目前量刑協(xié)商的效果和量刑建議的質(zhì)量差強人意，但并不否定其正當(dāng)性意義，隨著協(xié)商的實踐性展開和程序性完善，終將展現(xiàn)出其在量刑理論的合理性價值。

（三）量刑建議的具體正當(dāng)性根據(jù)

如前所述，量刑協(xié)商作為法適用的方法論補充，對于量刑實體適當(dāng)具有正當(dāng)性意義和方法論價值。而法官的定罪量刑權(quán)，是在訴訟法意義上的依法裁決。量刑權(quán)以適當(dāng)為實體根據(jù)，審理者對于適當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh應(yīng)當(dāng)作出采納的裁決。正如定罪，世界各國的裁判大多采納了指控罪名，是因為控方正確的法律適用而非其對法官定罪權(quán)的侵蝕。當(dāng)然，量刑建議的正當(dāng)性并不完全意味著個案中的量刑適當(dāng)，還需從主體間性視角出發(fā)，對量刑建議的“適當(dāng)”“一般不當(dāng)”“明顯不當(dāng)”作概念上的區(qū)分界定。

其一，“適當(dāng)”之根據(jù)。量刑建議適當(dāng)?shù)母鶕?jù)在于合法和正當(dāng)。法適用幅度，理性地將刑法規(guī)范向個案投射，所獲取的量刑幅度即具有合法性。具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的量刑協(xié)商只能在該幅度內(nèi)運用，所獲取的更小幅度或點便具有了合法性和正當(dāng)性。參與主體在法律語境下的角色表達，在微觀意義上賦予了量刑協(xié)商正當(dāng)性。一是控方的整體把握。檢察職能貫穿著刑事訴訟全過程，于審前更加全面了解行為人在訴訟過程中的態(tài)度變化，于執(zhí)行監(jiān)督中更加全面了解罪犯改造效果。二是行為人的自我反省。行為人是刑罰后果的承擔(dān)者，在各方協(xié)商“移情”中獲得“同感”，可以為法律贏得更大的尊重和更廣義的正當(dāng)性。三是被害人的價值訴求。量刑協(xié)商，使得被害人教義學(xué)在量刑部分得以實現(xiàn)，有利于評估社會公共利益和普遍觀念。

其二，“一般不當(dāng)”之辨析。在法律文本中只有“適當(dāng)”和“明顯不當(dāng)”兩個法律概念。如前所述，有學(xué)者在其修辭落差中常識性析出“一般不當(dāng)”學(xué)理概念，并提出一般不當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh是否應(yīng)當(dāng)被采納的命題。但量刑是社會公眾的觀念和價值判斷，而不是數(shù)學(xué)上的大小比較。主體性理性視閥下，量刑適當(dāng)指涉的是一個似真性幅度，幅度之內(nèi)并無比較性關(guān)系，幅度之外自然因其超越實體法而是明顯不當(dāng)?shù)膯栴}。主體間共識視閥下，對量刑點只能形成適當(dāng)與明顯不當(dāng)?shù)亩揶o，主體間無法形成“一般不當(dāng)”的觀念。另外，在刑事訴訟法的相關(guān)立法語言中，“量刑不當(dāng)”與“明顯不當(dāng)”混同使用，指涉相同的內(nèi)涵，也沒有“一般不當(dāng)”的修辭空間。例如，《刑事訴訟法》第236 條第1 款第2 項規(guī)定，一審量刑不當(dāng)?shù)?，二審?yīng)當(dāng)改判；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第584 條第1款第3 項規(guī)定適用刑罰明顯不當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)抗訴，第591 條第1 款第8 項規(guī)定已生效判決量刑明顯不當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴；《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第457 條第2 款第6項規(guī)定量刑明顯不當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)再審，第472 條第1款第3 項規(guī)定量刑不當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)再審改判；司法實務(wù)中對一審量刑的否定評價，也大多使用畸輕畸重的修辭形式。

其三，“明顯不當(dāng)”之判斷。明顯的修辭在于更廣泛主體的共識，而不應(yīng)是法官的個人判斷。從實務(wù)層面，難點在于“明顯不當(dāng)”的判斷沒有客觀標準，理論學(xué)說和司法解釋均未予妥善解決?！蛾P(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》也只作了原則性指引規(guī)定。但起草小組發(fā)表的《理解與適用》中指出，危險駕駛案件，刑罰相差一個月甚至半個月通常即可以認定為明顯不當(dāng)；對于應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑的案件，刑罰相差半年以上通常才會認定為明顯不當(dāng)。[15]該觀點預(yù)設(shè)了兩個前提，一是量刑適當(dāng)在主體性意義上是一個唯一正確的點，本文已對該觀點進行了證偽。二是刑罰差距的比較對象為法官內(nèi)心尺度。該觀點代表了審判人員在自由裁量刑罰歷史中形成的觀念，也是實務(wù)中對認罪認罰案件量刑建議效力爭議的認識根源。應(yīng)當(dāng)明確的指出的是，法官主體性認識不能從點的意義上形成客觀普遍的量刑結(jié)論，不應(yīng)作為量刑建議是否明顯不當(dāng)?shù)谋容^對象。正如，有學(xué)者在討論行政行為的明顯不當(dāng)時，指出判斷標準并非法官的個人冥思，而是法律共同體的共識擔(dān)保了正確性。[16]也有學(xué)者在討論防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拿黠@超過限度時，指出“明顯”應(yīng)是清楚地顯現(xiàn)，或者說很容易讓人看出來抑或感覺到，一般不會產(chǎn)生爭議或者歧義的認識。[17]

總而言之，在刑法規(guī)范設(shè)定的量刑幅度內(nèi)，依法平等協(xié)商所形成的量刑建議符合實體“適當(dāng)”，具有實體性效力，對法官的裁判具有約束力。進而言之，法適用幅度和協(xié)商性共識，構(gòu)成了量刑建議實體性效力的理論模型。抽象層面，理論界和實務(wù)界應(yīng)當(dāng)致力于完善獲取量刑幅度的方法路徑。具體層面，應(yīng)當(dāng)以真理共識論激發(fā)當(dāng)事各方乃至社會層面，基于自身視角作法律語境下的內(nèi)省和交流，推動量刑活動形成結(jié)構(gòu)性耦合式的自創(chuàng)生系統(tǒng)，在案件處理中實現(xiàn)量刑問題的完善。另外，由于量刑協(xié)商是我國認罪認罰從寬制度的核心，量刑建議實體性效力理論也構(gòu)成了整個制度的理論基礎(chǔ)，成為體系性解決眾多爭議的出發(fā)點。

三、量刑建議正當(dāng)性根據(jù)之展開

各法域協(xié)商式司法均源于實用主義實踐邏輯，欠缺法律上或訴訟原則上的基礎(chǔ)。[18]不同于域外協(xié)商式司法，我國認罪認罰從寬制度僅以量刑優(yōu)惠作為協(xié)商對象，且不得明顯不當(dāng)。在實體法中，對法適用幅度和協(xié)商性共識進行區(qū)分和論證，不僅為量刑建議提供了效力根據(jù)，也為認罪認罰從寬制度在實體和程序方面的爭議之解決提供了理論出發(fā)點。

（一）認罪認罰從寬與量刑情節(jié)關(guān)系之再審視

刑事訴訟法規(guī)定認罪認罰從寬處理，具有程序從簡和處罰從寬雙重意義。刑事實體法中規(guī)定了自首、坦白等從寬處罰情節(jié)，并未增設(shè)認罪認罰條文。理論上存在二者關(guān)系混亂和立法矛盾的問題。多數(shù)學(xué)者認為，認罪認罰是對刑法預(yù)防刑情節(jié)的補充，并提出了在刑法中補充立法的建議。[7]

從法律規(guī)范上看，《刑法修正案十一》《刑法修正案十二（草案）》并未采納該立法建議，而“兩高量刑指導(dǎo)意見”將認罪認罰規(guī)定于量刑情節(jié)部分，并在自首、坦白等情節(jié)基礎(chǔ)上另外給予了從輕幅度。前述法律規(guī)范矛盾，對于實務(wù)操作和量刑結(jié)論并無大礙，但有必要運用本文所構(gòu)建的理論模型消解學(xué)術(shù)界的疑惑和憂慮。刑事實體法量刑情節(jié)對量刑的影響，處于法適用面向運用理性方法獲取并調(diào)整似真性幅度的層面。而認罪認罰從寬，系主體間應(yīng)當(dāng)選擇法適用幅度的較低區(qū)間進行協(xié)商并取得共識，其作用域在于宣告刑面向的商談程序。在此意義上，認罪認罰從寬處理不同于刑事實體法的量刑情節(jié)。一是不同于從輕處罰情節(jié)，無法實現(xiàn)似真性幅度整體下調(diào)的法適用效果。二是不同于減輕免除處罰情節(jié)，量刑協(xié)商不能超出法適用幅度界限，更不能影響法定刑幅度的選擇，認罪認罰可否免除處罰亦完全依賴于是否被涵括于法適用幅度內(nèi)。三是不同于量刑情節(jié)的個罪適用方法，認罪認罰的適用以具體的人為主體，在一人多罪時全案適用而非個罪的區(qū)別適用。故而，認罪認罰從寬處罰無需亦不應(yīng)當(dāng)增設(shè)于刑事實體法中。申言之，現(xiàn)有立法模式也從刑事一體化規(guī)范目的角度，支持了量刑協(xié)商在“適當(dāng)”意義上的合法性和正當(dāng)性，肯定了量刑建議具有實體效力根據(jù)。

（二）量刑建議形成機制之再思考

關(guān)于量刑建議之形成，存在協(xié)商主體和建議形式兩個方面的爭議。一是法官是否應(yīng)當(dāng)參與協(xié)商。有實證研究發(fā)現(xiàn)，檢察官在量刑協(xié)商前就個案征詢法官意見。[19]也有觀點認為應(yīng)當(dāng)構(gòu)建法官參與量刑協(xié)商的常態(tài)化機制。[20]二是確定刑與幅度刑之爭。有的認為確定刑建議契合認罪認罰案件的特點和速審要求，有利于訴訟的穩(wěn)定性和裁判的安定性。[21]也有觀點指出，確定刑建議降低了其滿足適當(dāng)要求和法官內(nèi)心尺度的概率，應(yīng)當(dāng)慎用。[22]

前述兩個爭議均以理性主義下量刑適當(dāng)為出發(fā)點，均忽視了量刑建議的協(xié)商性基礎(chǔ)。真理共識論的實現(xiàn)必須遵循主體間商談規(guī)則。其一，法官提前介入將破壞平衡。美國和我國臺灣地區(qū)均采審?fù)鈪f(xié)商以防止辯方受到無形威脅，德國主要由法官和辯方協(xié)商，但法官因終局性地位對被告人產(chǎn)生的客觀壓制已顯現(xiàn)。[23]我國實務(wù)中，法官的介入某種程度上已導(dǎo)致法檢協(xié)商多于控辯協(xié)商的消極趨勢。法檢對量刑達成一致意見后，辯方僅具接受抑或承擔(dān)更重刑罰之風(fēng)險的選擇權(quán)。這樣，將使量刑協(xié)商異變?yōu)檗q方提前作出不上訴的表態(tài)，而非在商談中共同尋求適當(dāng)?shù)牧啃?。反之，法官保持其被動地位和中立態(tài)度，并不存在成為“橡皮章”的擔(dān)憂，而是在審理中實質(zhì)保障協(xié)商程序的合法性和結(jié)論的妥當(dāng)性。其二，建議形式之爭忽視了協(xié)商本質(zhì)。在真理共識論的語境下，主體間在法適用幅度內(nèi)達成確定刑的共識，應(yīng)屬各方觀念認識和價值判斷相一致的理想狀態(tài)，最完滿實現(xiàn)了宣告刑的實踐需求。然而，在多樣的案件中和個性化的人物間，未然狀態(tài)下對量刑協(xié)商結(jié)論屬于確定刑還是幅度刑的判斷并無意義。實然狀態(tài)下其結(jié)論完全取決于協(xié)商情況，并無優(yōu)劣之分更與規(guī)范無關(guān)。確定刑建議的案件訴訟效率和服判比率更高，幅度刑建議被法官采納的概率更高，均是案件狀態(tài)與裁判效果同時發(fā)生的客觀表現(xiàn)，并不具有因果關(guān)系。當(dāng)各方量刑意見難以取得點的共識時，便決定了認罪認罰案件效果的相對弱化。這是由法適用幅度刑與宣告刑量點之間的悖論所根本決定的。確定刑和幅度刑建議之爭，具有實現(xiàn)充分協(xié)商進而推動改革的管理學(xué)意義，并無法學(xué)理論研究上的基礎(chǔ)和價值。

（三）認罪認罰案件抗訴問題之再厘清

實務(wù)中，圍繞認罪認罰案件量刑問題，二審面對抗訴裁判不一。[24]一是監(jiān)督型抗訴，針對一審裁判無正當(dāng)理由不采納量刑建議而履行法律監(jiān)督職能。改判論者的理由，主要是一審量刑違反了量刑建議的一般應(yīng)當(dāng)采納規(guī)則。維持論者認為，法官具有終局性定罪量刑權(quán)，只要一審量刑適當(dāng)，不論是否采納量刑建議均沒有改判的法律依據(jù)。二是懲罰型抗訴，對獲得從寬處理卻濫用上訴不加刑規(guī)則的被告人進行抗衡。2021 年12 月3 日，最高檢印發(fā)的《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》第39 條規(guī)定應(yīng)當(dāng)提出抗訴，改判論者也認為認罰之反悔導(dǎo)致一審量刑畸輕，抗訴和改判可以引導(dǎo)被告人形成尊重具結(jié)和承諾的自覺。[25]也有觀點認為檢察機關(guān)抗訴并無根據(jù)，[26]二審不應(yīng)改判。

對于一審判決或者被告人不尊重認罪認罰案件量刑建議的，刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定法律后果。在量刑的視閥下，前述兩個抗訴問題均應(yīng)以量刑不當(dāng)?shù)亩徃呐惺掠勺鳛橐?guī)范基礎(chǔ)。然而，認罪認罰案件中，二審對“量刑不當(dāng)”的評價應(yīng)是“質(zhì)的判斷”，而非“量的比較”。其一，監(jiān)督型抗訴應(yīng)獲改判。傳統(tǒng)案件中，由二審法官以自身內(nèi)心尺度與一審法官自由裁量結(jié)果作量上的比較，只有差距較大（明顯不當(dāng)）時才會作出改判。在對抗性訴訟結(jié)構(gòu)中，以中立性自由裁量作為正當(dāng)性基礎(chǔ)，二審從量上作是否不當(dāng)?shù)呐袛嗑哂泻侠硇?。但認罪認罰案件中，量刑建議是以真理共識論為基礎(chǔ)的主體間共識，非明顯不當(dāng)即屬適當(dāng)。一審法官無正當(dāng)理由在量刑建議之外，所作主體性自由裁量已不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，應(yīng)屬質(zhì)的明顯不當(dāng)。故而，即使以二審改判事由作為規(guī)范基礎(chǔ)，二審亦應(yīng)支持監(jiān)督型抗訴并作出改判。其二，懲罰型抗訴不應(yīng)獲改判。被告人在上訴中展現(xiàn)的反悔態(tài)度不屬于新的案件事實，不能否定一審裁判認定其認罪認罰及自首、坦白、庭審態(tài)度好的正確性，自然亦不能否定一審量刑適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。退而言之，即使被告人的反悔將量刑問題重新置于法官的中立性裁量模式下，而一審所采納的量刑建議仍然是主體間的協(xié)商共識，二審的主體性自由裁量相對一審的協(xié)商共識并無優(yōu)越性，也無判斷能力。再而言之，真正反悔認罪認罰的上訴為數(shù)不多，更多的是“技術(shù)性上訴”，即上訴不加刑基礎(chǔ)上減輕刑罰的機會嘗試，和拖延時間進而實現(xiàn)看守所服刑的目的?！凹夹g(shù)性上訴”之緣由和后果并非法律問題，而是機制層面的二審效率和刑罰執(zhí)行問題。不應(yīng)觸動法學(xué)理論和司法體系，而應(yīng)當(dāng)通過行政管理的改革和完善加以解決。

量刑的適當(dāng)與均衡是世界性難題。協(xié)商式司法理論性闕如在各法域普遍存在。兩者在我國刑事法中的遭遇創(chuàng)造了共同解決的歷史性契機。認罪認罰從寬制度為應(yīng)用真理共識論解決量刑問題提供了語境基礎(chǔ)，而主體間協(xié)商為量刑建議效力乃至認罪認罰從寬制度提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。量刑問題是觀念和價值問題，刑事實體法不能也沒有為量刑的計算提供數(shù)學(xué)公式，法適用的量刑結(jié)果只能是一個似真性幅度。正如真理共識論彌補了理性主義的不足，主體間量刑協(xié)商可以代替主體性裁量，從法適用幅度中獲取適當(dāng)?shù)男嫘蹋?dāng)且適當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh具有實體效力根據(jù)。理論上，認罪認罰不同于法適用面向的從輕減輕量刑情節(jié)，而是在似真性幅度中偏下區(qū)位的選擇。實務(wù)中，量刑協(xié)商的平等性是正當(dāng)性關(guān)鍵，法官的參與將打破平衡，確定刑抑或幅度刑僅是協(xié)商結(jié)果類型而非追求目標。二審中，量刑不當(dāng)?shù)亩徃呐惺掠蓱?yīng)作重新解釋，一審無正當(dāng)理由在量刑建議之外所作量刑屬于質(zhì)的不當(dāng)，應(yīng)予二審改判；一審依法采納量刑建議所作裁判，不因被告人之事后反悔而失之不當(dāng)，其背后訴求應(yīng)作體制性關(guān)照和完善。前文舉示的四則案例，量刑建議均非明顯不當(dāng)且應(yīng)當(dāng)被采納。對于微量差別不采納的一審判決，應(yīng)當(dāng)提出抗訴且獲改判。

真理共識論在量刑中的運用具有理想型色彩，其正當(dāng)性并不能直接改善協(xié)商實踐和建議質(zhì)量，但因此賦予了認罪認罰從寬制度不斷完善的方向和突破性發(fā)展的生命。認罪認罰從寬制度的關(guān)鍵和難點，在于摒棄傳統(tǒng)量刑思維，各主體間實質(zhì)性開展法律語境中的協(xié)商。實踐理性是法學(xué)理論研究的重要內(nèi)容，社會公眾的的正義直覺是法學(xué)問題解決的重要資源。通過在量刑協(xié)商中形成耦合式結(jié)構(gòu)和自創(chuàng)生系統(tǒng)，也有利于量刑問題在社會觀念和價值判斷層面的解決，為非認罪認罰案件中法官的中立裁量提供重要的參照基礎(chǔ)。同時，量刑協(xié)商也為社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)，為普遍社會觀念的穩(wěn)定和諧發(fā)展提供了司法空間。真理共識論在量刑問題中的應(yīng)用對于定罪問題亦有借鑒意義，可以為教義學(xué)理論的建構(gòu)、個罪間的區(qū)分等問題供給正當(dāng)有效的解決路徑。