[摘 要]共同訴訟制度可以追溯到羅馬法，并在歐洲各法系中廣泛存在。在法國、德國和希臘，必要共同訴訟都沒有立法定義。必要共同訴訟常常與多數(shù)人之債關(guān)聯(lián)。必要共同訴訟根植于實(shí)體法，即使是所謂基于訴訟法原因的必要共同訴訟也不例外。必要共同訴訟的程序構(gòu)造涉及當(dāng)事人的地位、未出席者的代理、訴訟行為的效果，需要著重考慮共同訴訟人的實(shí)體處分權(quán)是共同的還是獨(dú)立的。需要對必要共同訴訟人的上訴問題進(jìn)行特別探討，這包括僅部分必要共同訴訟人上訴與部分必要共同訴訟人放棄上訴如何處理、上訴期間的計(jì)算、未上訴的共同訴訟人如何參加二審程序等問題。

[關(guān)鍵詞]必要共同訴訟；當(dāng)事人；訴訟行為；上訴

[中圖分類號(hào)] D915.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

一、問題的提出與導(dǎo)言

爭訟程序至少由兩方當(dāng)事人——原告和被告組成。但在訴訟中，也有可能是一方當(dāng)事人由多個(gè)主體并立（nebeneinander）構(gòu)成，這就對司法程序的構(gòu)造提出了問題。

本研究將聚焦于最令人感興趣的疑難問題之一，它呈現(xiàn)為共同訴訟制度，具體表現(xiàn)為必要共同訴訟中實(shí)施訴訟行為（Proze?handlung）的要件和效力，尤其是提起上訴的行為。該問題既是有趣的，也是疑難的，因?yàn)樗c必要共同訴訟的結(jié)構(gòu)和功能密切相關(guān)。本文的比較法研究——同時(shí)也是法教義學(xué)研究，限定在三個(gè)法律體系中，在每個(gè)法律體系中都將呈現(xiàn)出必要共同訴訟的實(shí)定法規(guī)則，并借助判決和學(xué)說對規(guī)則的闡釋，為問題的深化提供最重要的角度。三個(gè)法律體系是：法國法，受羅馬法影響的法律體系；德國法，對我們面臨的訴訟法問題的解決一如既往地有著重大意義的法律體系；最后是希臘法，它受德國法和法國法的影響，但仍有很多程序法問題需要以獨(dú)特的方式來解決。

二、共同訴訟制度的發(fā)展史

法律史研究表明，原告方或被告方由多個(gè)當(dāng)事人組成，在羅馬法的古典晚期訴訟程序（das sp?tklassische Verfahren）時(shí)代才出現(xiàn)法律意義。［1］其特點(diǎn)在于，共同訴訟（litisconsortium）根植于實(shí)體法中。羅馬法淵源將共同訴訟人（litisconsortes）因共同行為（commune negotium）的法律關(guān)系而在實(shí)體法上被綁定在一起的案件稱為“consortibus eiusdem litis”。［2］如果共同訴訟人沒有全體起訴，而是只有部分共同訴訟人起訴，則被告方可以提出共同訴訟之抗辯（exceptio plurium litis consortium），這將產(chǎn)生相當(dāng)于訴不合法而駁回（absolutio ab instantia）的效果。［3］

在德國，我們可以發(fā)現(xiàn)，在德意志共同法繼受羅馬法之后產(chǎn)生了共同訴訟制度，它受羅馬—教會(huì)訴訟法的影響而產(chǎn)生。［4］共同訴訟也經(jīng)常被定義為主體方面的訴的聚合（subjektive Klagekumulation），［5］并基于法律關(guān)系的統(tǒng)一性（Einheit des Rechtsverh?ltnisses），［6］該法律關(guān)系因起訴而被送交司法審查和確定。與羅馬法訴訟一樣，它也承認(rèn)提出共同訴訟之抗辯的可能性，尤其是在連帶債務(wù)人（Gesamtschuldnern， in solidum）中的個(gè)別人被訴時(shí)，或僅僅是保證人（Bürge）被訴時(shí)。［7］

今天，我們可以在大部分歐洲法系中找到共同訴訟制度，不僅是在歐洲大陸，［8］也包括英國，［9］但其呈現(xiàn)為普通共同訴訟和必要共同訴訟的變體。

三、必要共同訴訟的概念

區(qū)分必要共同訴訟和普通共同訴訟并不容易，因?yàn)檫@兩個(gè)制度都沒有立法定義。所以在有些場景之下，判決和學(xué)說對構(gòu)成普通共同訴訟還是必要共同訴訟存在爭議。

法國法只是使用了“多數(shù)當(dāng)事人的不可分性”（indivisibilité à l’égard de plusieurs parties）的說法，［10］但沒有進(jìn)一步下定義或規(guī)定其構(gòu)成要件。［11］其僅規(guī)定了所謂“不可分性”（indivisibilité）和連帶之債（Gesamtschuld， obligation solidaire）的司法行使對當(dāng)事人采取訴訟行為的影響。［12］德國法對必要共同訴訟的規(guī)定同樣不足，其僅限于以一個(gè)不確切的方式規(guī)定其構(gòu)成要件，［13］同時(shí)規(guī)定了只有個(gè)別共同訴訟人時(shí)的出席訴訟（Proze?anuftreten）和實(shí)施訴訟行為的規(guī)則。［14］在希臘法中，也沒有必要共同訴訟的定義。［15］其嘗試對構(gòu)成要件作出比德國法更確切的規(guī)定，將必要共同訴訟分為四類，［16］并且對必要共同訴訟人的訴訟法相關(guān)的行為效力予以個(gè)別規(guī)定。［17］

雖然有著必要共同訴訟的稱謂，但在德國法和希臘法中卻存在一些例外，即并不一定要義務(wù)性地共同起訴（obligatorisch gemeinsame Klagerhebung），后文將提及這些情形；［18］必要共同訴訟這一稱謂，只是為了突出作出統(tǒng)一裁判（Erlass einer einheitlichen Entscheidung）的必要性。法國法和希臘法的特殊之處在于，個(gè)別必要共同訴訟人可能因法院通知參審（beiladen）*而出席相關(guān)訴訟，［19］在這種情況下，如果他沒有參加訴訟（intervenieren），那么必須承受之后不利判決的效果。［20］因此這也是在事實(shí)上強(qiáng)制其參訴，因?yàn)橹挥羞@樣才能夠?qū)υV訟結(jié)果發(fā)揮積極的影響。

在法國法、德國法、希臘法中，必要共同訴訟可能發(fā)生于后續(xù)判決的效力擴(kuò)張于共同訴訟人時(shí)（即基于訴訟法原因的共同訴訟），［21］發(fā)生于所有共同訴訟人對爭議權(quán)利的共同處分權(quán)限中（即基于實(shí)體法原因的共同訴訟）。［22］盡管在德國法學(xué)理上，基于訴訟法原因的必要共同訴訟和基于實(shí)體法原因的共同訴訟被區(qū)別對待，［23］希臘法中的共同訴訟的必要性至少4組中有3組是基于訴訟法原因，［24］然而不能說實(shí)體法只有在義務(wù)共同起訴（obligatorisch gemeinsame Klageerhebung）的情況下有重要作用，而是應(yīng)該看到實(shí)體法在所有必要共同訴訟中的突出作用，［25］因?yàn)橥ㄟ^訴訟方式主張的請求權(quán)對后續(xù)判決的既判力或形成力向必要共同訴訟人擴(kuò)張有明顯的影響。［26］歸根結(jié)底，必要共同訴訟還是根植于實(shí)體法。

四、必要共同訴訟的程序構(gòu)造

1．如果系屬的法律爭議需要作出僅僅一個(gè)裁判，［27］則這里的共同訴訟應(yīng)被識(shí)別為必要共同訴訟，這樣就可以避免作出多個(gè)彼此之間有偏差的判決，實(shí)現(xiàn)對爭議的實(shí)體法請求權(quán)的妥善規(guī)制調(diào)整。

當(dāng)然，可以在G. Holzhammer提出的“統(tǒng)一的爭議當(dāng)事人”（einheitliche Streitpartei）的概念的基礎(chǔ)之上，［28］謀求就實(shí)體法請求權(quán)作出統(tǒng)一裁判，但擬制（Fiktion）統(tǒng)一的爭議當(dāng)事人也會(huì)產(chǎn)生問題——尤其是當(dāng)構(gòu)成當(dāng)事人的諸共同訴訟人在訴訟中行為矛盾時(shí)。［29］雖然在各共同訴訟人之間存在統(tǒng)一的訴訟法律關(guān)系（einheitliches Proze?rechtsverh?ltnis），［30］然而他們在訴訟中仍保有獨(dú)立的地位；在實(shí)體法和訴訟法允許的情況下，他們可以根據(jù)各自的訴訟策略實(shí)施訴訟行為。上述行為對訴訟的繼續(xù)進(jìn)行的影響，取決于是否有作出統(tǒng)一裁判的要求。

2．如果必要共同訴訟人中只有部分人出席訴訟，則只有將出席者作為遲誤者的代理人（Vertreter）才能保證統(tǒng)一裁判的作出。［31］基于上述代理擬制，出席者的訴訟行為擬制為遲誤者的訴訟行為。因此只有所有必要共同訴訟人都遲誤時(shí)，才可能作出缺席判決。［32］

如果所有必要共同訴訟人都出席訴訟，且他們的行為彼此矛盾，則致力于作出統(tǒng)一裁判的法院只需就矛盾行為作自由評價(jià)，無須采取其他措施。［33］

3．如果多個(gè)共同訴訟人中的某些人所采取的訴訟行為對程序進(jìn)行的結(jié)果有直接的影響，例如撤訴、舍棄、承認(rèn)請求權(quán)或達(dá)成和解，則面臨顯著的困難。在這種情形下，如果其他共同訴訟人反對以上述方式終結(jié)訴訟，則統(tǒng)一裁判的作出將受到明顯威脅。另一個(gè)問題是，此時(shí)出席的共同訴訟人的行為對遲誤者的訴訟有什么影響。

3.1法國法和德國法的立法者擱置了這個(gè)問題。與此不同的是，希臘立法者對上述訴訟行為的主體效力做了決定。根據(jù)《希臘民事訴訟法》第76條第2款，與訴訟終結(jié)有關(guān)的訴訟行為的效力只作用于實(shí)施行為的必要共同訴訟人。

3.2在法國法中，需區(qū)分兩種情況：所謂“訴訟程序不可分”（indivisiblité d’instance），是指原告或被告作為進(jìn)入訴訟的主體，只對實(shí)體法請求權(quán)共同的處分權(quán)，或者訴訟主張的實(shí)體法請求權(quán)是基于同一個(gè)事實(shí)原因和法律原因（derselbe rechtlicher und tats?chlicher Grund）；［34］所謂“連帶”（solidarité），是指連帶之債的司法行使。在第一種情況中，必要共同訴訟人只能共同地處分訴訟標(biāo)的。有直接終結(jié)訴訟效果的訴訟行為，如果不是由全體必要共同訴訟人實(shí)施，則對特定訴訟的終結(jié)毫無影響。［35］在第二種情況中，判例支持，部分共同訴訟人的對訴訟繼續(xù)進(jìn)行和終結(jié)的行為對其他共同訴訟人產(chǎn)生有利（in utilibus）影響。［36］因此，這種情況下諸如認(rèn)諾、舍棄、撤訴的訴訟行為的實(shí)施，實(shí)際上亦被排除了。

3.3在德國法中，基于實(shí)體法原因的必要共同訴訟中，實(shí)體法請求權(quán)只能由共同訴訟人共同地處分（gemeinsam verfügen）；根據(jù)部分文獻(xiàn)的觀點(diǎn)，具有直接處分訴訟標(biāo)的作用的訴訟行為，只能由全體必要共同訴訟人一起行使。［37］相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，個(gè)別共同訴訟人原則上也可以實(shí)施上述訴訟行為，［38］如果行為與其他共同訴訟人矛盾，則僅作為統(tǒng)一裁判時(shí)的旁證（Indiz）處理。［39］只有在義務(wù)性共同起訴時(shí)，某個(gè)共同訴訟人撤訴時(shí)才應(yīng)以訴不合法駁回訴，因?yàn)槌吩V導(dǎo)致原告共同體（Kl?gergemeinschaft）的消滅。［40］

對基于訴訟法的原因的必要共同訴訟，通說允許上述訴訟行為。它們是有效的，但并不約束法院。應(yīng)由法院自由評價(jià)這些訴訟行為，再作出統(tǒng)一裁判。［41］

3.4要想解決問題，必須應(yīng)對兩種情況：一是基于全體共同訴訟人對實(shí)體法請求權(quán)有共同的處分權(quán)而產(chǎn)生的必要共同訴訟，二是基于后續(xù)判決的形成力或既判力的擴(kuò)張而產(chǎn)生的必要共同訴訟。此外，重要的是其他共同訴訟人的行為。如果他們作出特定的矛盾的訴訟行為，或者他們同意相關(guān)訴訟行為，或者他們在訴訟中根本就未出現(xiàn)，則解決問題的方式各不相同。

3.4.1如果必要共同訴訟人只能共同地處分實(shí)體法請求權(quán)，則直接影響訴訟結(jié)果的訴訟行為，只有在所有必要共同訴訟人都實(shí)施時(shí)才生效，因此他們必須出庭。這不僅僅在訴的認(rèn)諾與舍棄這樣的直接與實(shí)體法請求權(quán)有關(guān)的行為時(shí)如此，［42］在撤訴時(shí)亦同，盡管撤訴并不觸及實(shí)體法請求權(quán)本身。由于多個(gè)共手人在實(shí)體法上共同行使的處分權(quán)對應(yīng)共同行使的訴訟實(shí)施權(quán)（Proze?führungsbefugnis），因此要對實(shí)體請求權(quán)作出一個(gè)針對所有人的統(tǒng)一裁判。單方面撤訴的合法性顯然與前述制度目的相抵觸。

3.4.2如果必要共同訴訟的基礎(chǔ)是實(shí)體法牽連關(guān)系（materiellrechtliche Abh?ngigkeit）導(dǎo)致的既判力全面擴(kuò)張（allseitige Erstreckung），對訴訟行使的請求權(quán)的處分、法律行為的成立有實(shí)體法權(quán)限的共同訴訟人所實(shí)施的訴訟行為，對其他共同訴訟人也有法律拘束力（rechtsverbindlich）。［43］因此，其他共同訴訟人的矛盾行為或不出庭并無影響。法國民事訴訟法中讓人不解的是，為什么一些連帶債務(wù)人（codébiteurs solidaires）的訴訟行為只能有利地及于其他人，［44］然而事實(shí)上他們有給其他人設(shè)定負(fù)擔(dān)的實(shí)體法權(quán)限。［45］

3.4.3如果必要共同訴訟的基礎(chǔ)是形成判決的法律效力擴(kuò)張，則針對一個(gè)共同訴訟人的原告勝訴判決，就能產(chǎn)生原告所追求的形成效果。因此，一個(gè)必要共同訴訟人也能認(rèn)諾形成訴求，這也會(huì)形成法律關(guān)系。即使其他共同訴訟人反對此認(rèn)諾也沒有意義，因?yàn)樾纬闪Φ臄U(kuò)張使有效的訴訟認(rèn)諾及于全部必要共同訴訟人。

3.4.4基于前文論證可以斷定，對訴訟結(jié)果有直接影響的訴訟行為的實(shí)施問題，可以不依托代理擬制而得到妥善的、系統(tǒng)的解決。關(guān)鍵在于，作出行為的共同訴訟人，應(yīng)當(dāng)有權(quán)對實(shí)體法請求權(quán)和訴訟標(biāo)的進(jìn)行處分。只有這樣，統(tǒng)一裁判的作出才不受威脅。正如我們看到的，前述訴訟行為的有效實(shí)施，要么導(dǎo)致所有人的訴訟終結(jié)，要么產(chǎn)生針對所有人的判決。

五、必要共同訴訟人提起上訴

1．總體評價(jià)

在必要共同訴訟的制度框架內(nèi)探討上述的要件和效果問題，需要討論上訴期間的阻卻、控訴移審效力（Devolutiveffekt der Berufung）的范圍、舍棄上訴的效果、撤回上訴、上訴程序的特殊構(gòu)造。*要回答上述問題，需要同時(shí)考量必要共同訴訟的結(jié)構(gòu)和功能。

2．問題的比較法闡釋

2.1法國民事訴訟法進(jìn)行規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)是《法國新民事訴訟法》第529條，該條規(guī)定了上訴的開始和結(jié)束，且就必要共同訴訟人做原告方和做被告方進(jìn)行了區(qū)別規(guī)定。如果他們是以必要共同訴訟人的身份作判決（多方當(dāng)事人連帶債務(wù)或不可分的責(zé)任，en cas de condamnation solidaire ou indivisible de plusieurs parties）的，那么判決會(huì)被分別送達(dá)各個(gè)共同訴訟人，也就是說，對各個(gè)共同訴訟人而言，上訴期間是分別開始起算的。［46］因此，判決也是因在后的共同訴訟人的上訴期間已過而不可撤銷。如果共同訴訟人是以原告或被告身份贏得了訴訟，則送達(dá)他們之中一人，就可以讓上訴期間起算，因此送達(dá)也是及于其他共同訴訟人的；其他共同訴訟人可以援引上訴期間的經(jīng)過（chacune peut se prévaloir de la notification faite par l’une d’elles）。［47］

不過，在必要共同訴訟人作為原告起訴但訴被駁回時(shí)，缺乏相關(guān)規(guī)定。送達(dá)的主體性效力應(yīng)以《法國新民事訴訟法》第529條第1款的規(guī)定為出發(fā)點(diǎn)。盡管不利于必要共同訴訟人的判決送達(dá)的效力是主體性的，但必要共同訴訟人仍是上訴程序的當(dāng)事人，即使部分共同訴訟人的上訴期間已過亦是如此。唯一的要求是，他們中有一人適時(shí)提起了上訴。

根據(jù)《法國新民事訴訟法》第552條第1款，一個(gè)必要共同訴訟人提起控訴上訴，則其他共同訴訟人亦有權(quán)在控訴審中撤銷判決；［48］反過來，如果必要共同訴訟人贏得了訴訟，則對方當(dāng)事人可以針對共同訴訟人中的一人提起控訴，這樣就滿足了期間要求，隨后再根據(jù)《法國新民事訴訟法》第552條第2款針對其他共同訴訟人擴(kuò)張控訴請求。［49］可以看到，根據(jù)該規(guī)定，送達(dá)判決至輸?shù)粼V訟的必要共同訴訟人的主體性效力規(guī)則（Regelung der subjektiven Wirkung）與送達(dá)判決至所有贏得訴訟的共同訴訟人的客體性效力規(guī)則（Regelung der objektiven Wirkung）都被明顯相對化了。在第一種情況下，必要共同訴訟中的一人適時(shí)地提起上訴，上訴就能覆蓋所有的共同訴訟人；在第二種情況下，盡管送達(dá)存在的判決有客體性效力，但只要對必要共同訴訟人中的一人提起控訴上訴，判決的存在就不能通過形式法律效力（force de chose jugée）得到保護(hù)。

《法國新民事訴訟法》第553條進(jìn)一步規(guī)定，在“訴訟程序不可分”（indivisiblité d’instance）的情況下，一個(gè)必要共同訴訟人提起的控訴及于所有必要共同訴訟人。［50］這意味著，他們都是參與控訴審程序的當(dāng)事人；反過來，對方當(dāng)事人需要對所有必要共同訴訟人提起控訴，否則控訴將因不合法而被駁回。［51］類似的是《法國新民事訴訟法》第615條規(guī)定的在“最高司法法院復(fù)審”（pourvoi en cassation）的上訴程序中，［52］雖然僅限制于“訴訟程序不可分”的情形，但最高司法法院（cour de Cassation）也將其用于“連帶之債”（obligation solidaire）的情形。［53］

2.2在德國民事訴訟法中，對各個(gè)必要共同訴訟人而言，上訴期間也是分別計(jì)算的。［54］只有當(dāng)全部共同訴訟人的上訴期間都已過，判決才生效。［55］如果共同訴訟人中的一人適時(shí)提起了上訴，則所有必要共同訴訟人的上訴期間阻卻，他們可以后續(xù)提出上訴；［56］如果自己的上訴期間未過，則不言而喻也可以上訴。如果共同訴訟人不作為、不提起上訴，則他可以利用代理擬制成為上訴程序中的當(dāng)事人，即使提起上訴的期間對他而言已過。［57］此外，如果必要共同訴訟人的對方當(dāng)事人要提起上訴撤銷于己不利的判決，則他必須對所有共同訴訟人適時(shí)地提起上訴，［58］這樣才能夠落實(shí)上訴被告的地位。

2.3根據(jù)《希臘民事訴訟法》第76條第4款，必要共同訴訟人之中有一人上訴的，亦及于其他共同訴訟人，故他們可以直接參與上訴程序，即使他們自己的上訴期間已過。因此，他們有可能提出所謂的“附加的”（zus?tzlich）上訴理由來支持撤銷原判的申請。提起上訴的客體性效力也包括上訴期間的阻卻。［59］雖然一開始不作為，但共同訴訟人仍能撤銷原判。反過來，根據(jù)《希臘民事訴訟法》第517條，必要共同訴訟人的對方當(dāng)事人如果想要撤銷原判決，必須對全體必要共同訴訟人提起上訴。

3．教義學(xué)再造的嘗試

3.1通過對三國法律中提起上訴問題的考察，可以確定，基于作出統(tǒng)一裁判的必要性，一個(gè)必要共同訴訟人提起上訴的，效力也及于其他必要共同訴訟人，因此后者也就是上訴程序的參與人。如果是必要共同訴訟人不作為，但基于代理擬制和提起上訴的客體性效力而成為當(dāng)事人，則有人可能會(huì)有異議：他們?nèi)狈νㄟ^提起上訴來獨(dú)立地謀求撤銷原判的法律上的利益。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，對撤銷的原判有不同的上訴理由作支撐，同樣是必要共同訴訟人有法律上的利益。［60］在這種情況下，控訴程序中將會(huì)有兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，且在第二個(gè)訴訟中所有的必要共同訴訟人將會(huì)由于提起上訴的效力及于他而以當(dāng)事人的身份出現(xiàn)。在《希臘民事訴訟法》中，已經(jīng)作為上訴人出現(xiàn)的當(dāng)事人，有權(quán)通過提出所謂的“附加的”上訴事由來支持上訴訴請，［61］因此原則上應(yīng)對其提起新的上訴的法律上的利益予以否定。［62］

3.2不作為的必要共同訴訟人，即使自己的上訴期間已過，也能通過其他共同訴訟人提起的上訴而成為上訴程序的當(dāng)事人。在這種情況下，應(yīng)無須審查法律上的利益，直接排除獨(dú)立提起上訴的可能性。［63］在希臘法中，也不允許通過附加的上訴事由來支持上訴訴請。

3.3上訴期間已過對于基于既判力全面擴(kuò)張的必要共同訴訟而言有重要的意義。如果承受其他必要共同訴訟人對實(shí)體法請求權(quán)的處分的負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人錯(cuò)過了上訴期間，同時(shí)既判力擴(kuò)張正好建立于這種實(shí)體處分權(quán)之上，［64］則判決對所有必要共同訴訟人而言都已生效，即使是適時(shí)提起上訴的共同訴訟人亦不例外。［65］雖然所有共同訴訟人都成為上訴審的當(dāng)事人，但他們不可能再對案件提出被既判力遮斷（pr?kludiert）的事實(shí)主張。因此，提起上訴也就沒有意義。因此，在既判力全面擴(kuò)張的情形中，有實(shí)體法處分權(quán)的共同訴訟人不逾上訴期間提起上訴，非常重要。

3.4另外的問題是，在提起上訴發(fā)生客體性效力的情況下，對于個(gè)別必要共同訴訟人放棄上訴，應(yīng)如何處理。［66］如果只能由全體必要共同訴訟人共同處分實(shí)體法請求權(quán)或訴訟標(biāo)的，那么根據(jù)前文對必要共同訴訟人實(shí)施訴訟行為的論述，［67］只有當(dāng)全體必要共同訴訟人都放棄上訴時(shí)才有效力。［68］因此，有效地放棄上訴能完全排除提起上訴的可能性，且不會(huì)產(chǎn)生問題。

如果必要共同訴訟是建立于對所有共同訴訟人的判決效力之上的，則個(gè)別共同訴訟人放棄上訴并沒有意義，因?yàn)橐粋€(gè)共同訴訟人成功提起上訴，將產(chǎn)生一個(gè)對全部共同訴訟人都有效的判決。這樣才能保證實(shí)體法律關(guān)系的統(tǒng)一塑造不受影響。在這種情況下，不采用提起上訴的客體性效力似乎更符合體系，因?yàn)閷⒎艞壣显V也作這樣的理解會(huì)產(chǎn)生直接的矛盾，這里很難適用共同訴訟人的代理擬制。

在這種情況下，存在全面的既判力擴(kuò)張：放棄上訴的共同訴訟人，不再作為上訴程序的當(dāng)事人。有權(quán)使他人承受負(fù)擔(dān)的共同訴訟人放棄上訴的，判決即生效，其他共同訴訟人提起的上訴不會(huì)使這些共同訴訟人受益。

3.5如果我們回到提起上訴的客體性效力上，則會(huì)發(fā)現(xiàn)有法律聽審權(quán)（rechtliches Geh?r）保障的問題：沒有提起上訴的共同訴訟人，基于前述的擬制效力而成為上訴程序的當(dāng)事人，必須容忍他人提起上訴而產(chǎn)生的判決。

解決方案是，由法院指令通知其參審未決的上訴程序。這樣的參審，在法國法中是《法國新民事訴訟法》第332條第1款（法官得提請各方當(dāng)事人將其認(rèn)為對解決爭議實(shí)屬必要的所有利害關(guān)系人納入訴訟）、［69］第552條第3款對控訴程序的規(guī)定，［70］在希臘法中則因《希臘民事訴訟法》第90條而有可能性。［71］與此相反的是，德國法中不存在參審的可能性。［72］在上述情況中，訴訟告知（Streitverkündung）亦在考慮范圍內(nèi)。［73］進(jìn)一步地說，對于必要共同訴訟人參與上訴程序的問題在實(shí)定法上欠缺規(guī)定。［74］

有提議認(rèn)為，上訴并不只針對勝訴的對方當(dāng)事人，還針對己方的共同訴訟人。［75］這一說法欠缺體系正確性，因?yàn)楣餐V訟人已經(jīng)輸?shù)袅嗽V訟，因此不可能在上訴中被告適格（Passivlegitiamtion）。

在多數(shù)人訴訟抗辯（Einrede des plurium litis）已經(jīng)不存在的情況下，［76］將不參與提起上訴的必要共同訴訟人在形式上作為上訴人，但在其未經(jīng)歷訴訟的情況下實(shí)際上令其身處訴訟之外。然而，如果是提起上訴的共同訴訟人的低劣的訴訟實(shí)施導(dǎo)致上訴被駁回的，則未上訴的共同訴訟人也不應(yīng)承受這種不利，因?yàn)楹笳咭呀?jīng)確定無疑地不謀求撤銷原判，因此在上訴程序中也不可能比上訴人的地位還要劣后（禁止不利變更，Verbot der reformatio in peius），［77］故只需要承受原判不撤銷的結(jié)果即可。

而在必要共同訴訟人作為上訴被告的情況下，可以斷言根本不存在保障法定聽審權(quán)方面的問題，因?yàn)閷θw必要共同訴訟人提起上訴才有效。［78］

六、必要共同訴訟的上訴程序的繼續(xù)進(jìn)行和終結(jié)

1．必要共同訴訟人參與上訴程序

未提起上訴的共同訴訟人，但因?yàn)榇頂M制而被視為上訴程序當(dāng)事人的，可以參加、進(jìn)入訴訟。不過這不屬于輔參加（Nebenintervention），因?yàn)椴⒉幌抻谥С痔崞鹕显V的共同訴訟人的訴請，［79］而是作為上訴人而發(fā)生主參加（Hauptintervention）。這里的必要共同訴訟人并不應(yīng)當(dāng)被視為各自提出分開的訴請、產(chǎn)生多個(gè)訴訟標(biāo)的的請求人。這種情況更應(yīng)當(dāng)看作全體必要共同訴訟人作為共同請求人提出了訴請。因此，將這種參加歸類為主參加，并非不存在問題。［80］如果將參加的形式做廣義界定，［81］將必要共同訴訟人的參加也涵蓋進(jìn)去，那么也就失去了這種參加相對于主參加、輔參加的獨(dú)特性了。

2．放棄上訴與撤回上訴

正如前文提及的，提起上訴的客體性效力只在共同訴訟人不作為即不提起上訴時(shí)存在；已經(jīng)參加的必要共同訴訟人可能放棄或撤回上訴。在他們脫離上訴訴訟后，由其他共同訴訟人繼續(xù)訴訟。只有在訴訟權(quán)限共有時(shí)，必要共同訴訟人的放棄上訴、撤回上訴才是不生效的。［82］在基于既判力的全面擴(kuò)張而為必要共同訴訟的情況下，如果是有權(quán)限處分實(shí)體法請求權(quán)而令其他共同訴訟人承受負(fù)擔(dān)的共同訴訟人放棄或撤回上訴，則不會(huì)導(dǎo)致上訴程序終結(jié)；［83］但隨著放棄上訴或撤回上訴，實(shí)體法請求權(quán)的確定產(chǎn)生了既判力，這一既判力也作用于繼續(xù)訴訟的共同訴訟人。因此，上訴法院在審查訴訟的實(shí)體問題時(shí)也不得違背這一確定。如果與之相反，沒有共同訴訟人加入上訴程序，而提起上訴的人又在后來放棄上訴的，則上訴的客體性效力因此而廢除，上訴訴訟因此應(yīng)被視為終結(jié)。［84］

3．以判決終結(jié)的上訴程序

如果上訴因不合法而被駁回，則任何共同訴訟人都可以在瑕疵補(bǔ)正之后再次提起上訴，只要在駁回上訴時(shí)重新起算的上訴期間未過即可。《希臘民事訴訟法》中存在提起上訴一次性（Einmaligkeit der Rechtsmitteleinlegung）規(guī)則。該規(guī)則不僅阻卻了之前參與上訴的共同訴訟人再度上訴，也阻卻了僅基于代理擬制而成為上訴程序當(dāng)事人。如果共同訴訟人在上訴程序中出席且有參與訴訟和影響訴訟結(jié)果的可能性，則似乎亦應(yīng)對其適用提起上訴一次性規(guī)則。［85］如果法院認(rèn)可了上訴的合法性并進(jìn)入實(shí)體正確性審查階段，則在上訴法院檢查原判的正確性、對本案實(shí)體做重新判斷時(shí)，［86］共同訴訟人在前述的要件下有權(quán)對訴訟主張的實(shí)體法請求權(quán)進(jìn)行處分。［87］對于上訴是否有理由，法院應(yīng)通過統(tǒng)一的、針對全體必要共同訴訟人的判決決定，共同訴訟人在訴訟中行為矛盾的，法院應(yīng)自由評價(jià)其訴訟行為，并最終產(chǎn)生一個(gè)統(tǒng)一的裁判。

【Abstract】The institution of joint litigation dates back to Roman law and is widespread in European legal systems. In France， Germany and Greece， there is no legislative definition of necessary joint litigation. Necessary joint litigations are often associated with obligations of multiple persons. Necessary joint litigations are rooted in substantive law， even in the case of so-called necessary joint litigations based on procedural causes. The procedural construction of a necessary joint litigation involves the status of the parties， the representation of non-attendees， and the effect of the litigation act， and requires a focus on whether the substantive dispositions of the joint litigants are joint or independent. The issue of appeals by necessary joint litigants needs to be explored in particular， including the treatment of appeals only by some of the necessary joint litigants and the abandonment of appeals by some of the necessary joint litigants， the calculation of the period of time for appeal， and the participation of non-appealing joint litigants in the proceedings of the second instance.

【Keywords】necessary joint litigation; parties; litigation act; appeal