[摘 要]我國刑事賠償制度采取違法歸責(zé)原則、無罪羈押賠償原則，導(dǎo)致了合法刑事拘留不予賠償、輕罪重判超期羈押不予賠償、指定居所監(jiān)視居住等未羈押措施不予賠償?shù)染葷?jì)漏洞的出現(xiàn)，從而使得合法權(quán)益被侵害的受害人無法得到救濟(jì)。根據(jù)危險責(zé)任理論，國家進(jìn)行刑事追訴活動導(dǎo)致刑事冤案發(fā)生，無論是否違法，均應(yīng)對受害人進(jìn)行救濟(jì)。與特別犧牲理論相比，危險責(zé)任理論的適用雖然會模糊刑事賠償和刑事補(bǔ)償?shù)慕缦?，?dǎo)致合法行為造成的損害也被納入刑事賠償范圍中，但其與我國現(xiàn)行《國家賠償法》第2條的規(guī)定相符，可作為我國刑事賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)。為填補(bǔ)救濟(jì)漏洞，無須制定單獨(dú)的《刑事補(bǔ)償法》，而應(yīng)修改《國家賠償法》，建立一體化的刑事賠償制度，采用“外在統(tǒng)合，內(nèi)在細(xì)分”的雙層架構(gòu)：在外部不應(yīng)區(qū)分賠償和補(bǔ)償，而應(yīng)先對受害人進(jìn)行救濟(jì)；在受害人取得救濟(jì)后，刑事司法機(jī)關(guān)內(nèi)部再區(qū)分賠償與補(bǔ)償，對違法行使公權(quán)力的刑事司法機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行追償。

[關(guān)鍵詞]刑事賠償；刑事補(bǔ)償；危險責(zé)任；無罪羈押賠償原則

[中圖分類號] D915.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

2010年、2012年《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的兩次修正標(biāo)志著我國的國家賠償體系日臻完善，但是，國家賠償中的刑事賠償領(lǐng)域仍存在一定的問題。例如，受限于無罪羈押賠償原則，除經(jīng)再審改判部分行為無罪的輕罪重判案件以外，其他案件均無法獲得國家賠償。同樣，由于刑事拘留采取違法歸責(zé)原則，縱使最終并未被追究刑事責(zé)任，只要刑事拘留行為不違法，被拘留的公民就無法取得國家賠償。針對上述問題，目前很難通過對現(xiàn)行《國家賠償法》進(jìn)行解釋的方式將其納入賠償范圍。學(xué)界雖然普遍認(rèn)為國家應(yīng)當(dāng)進(jìn)行救濟(jì)，但對于究竟應(yīng)當(dāng)通過刑事賠償還是刑事補(bǔ)償進(jìn)行救濟(jì)仍莫衷一是。鑒于此，本文將聚焦于我國刑事賠償制度現(xiàn)存的救濟(jì)缺口，通過挖掘刑事賠償?shù)睦碚摳岢雠c之相適配的完善建議，以期對救濟(jì)漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。

一、現(xiàn)行刑事賠償制度的救濟(jì)漏洞

我國刑事賠償制度存在賠償范圍狹窄的問題，被列入刑事賠償范圍的侵權(quán)行為僅限于《國家賠償法》第17條和第18條規(guī)定的情形，合法刑事拘留、輕罪重判超期羈押等事項(xiàng)并未被納入法定賠償范疇，由此形成了法律救濟(jì)上的“真空地帶”。

（一）刑事拘留適用違法歸責(zé)原則導(dǎo)致的救濟(jì)漏洞

我國刑事拘留賠償適用違法歸責(zé)原則，賠償與否取決于公權(quán)力行為是否合法?！秶屹r償法》第17條第1項(xiàng)規(guī)定，行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時，“違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧蔷辛魰r間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的”，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。即受害人被錯誤刑事拘留后，是否能申請賠償須看兩方面因素：一方面是拘留措施是否違法，另一方面是案件是否被做無罪處理。在違法層面，應(yīng)滿足兩個條件之一：一是“違法拘留”，二是“超期拘留”?！斑`法拘留”指拘留受害人不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）規(guī)定的先行拘留條件；“超期拘留”指拘留的條件和程序雖符合《刑事訴訟法》規(guī)定，但拘留期限超出法律的規(guī)定。［1］在結(jié)果層面，必須對受害人“決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任”，堅(jiān)持無罪賠償原則。

我國刑事拘留采用違法歸責(zé)原則，一方面有利于充分保障公安機(jī)關(guān)依法行使偵查權(quán)，防止其因避免賠償而不敢作為；另一方面要求公安機(jī)關(guān)在程序上和實(shí)質(zhì)上都必須嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》的規(guī)定采取拘留措施，因而具備一定的合理性。然而，違法歸責(zé)原則使得刑事賠償?shù)姆秶s小，導(dǎo)致合法拘留行為對受害人造成損害時，受害人無法得到救濟(jì)。例如，某公民因涉嫌犯罪被刑事拘留，但檢察機(jī)關(guān)未予批捕，且最終被法院判決無罪，此時，雖然其已經(jīng)被證明無罪，但只要當(dāng)時的刑事拘留行為不違法，其就無法取得國家賠償?？梢哉f，違法歸責(zé)原則更注重維護(hù)社會治安，保證社會秩序穩(wěn)定，而相對較少考慮保障受害人取得賠償?shù)臋?quán)利。

司法實(shí)踐中，法院賠償委員會多遵循法定賠償原則，對合法刑事拘留不予賠償。多數(shù)法院的賠償決定表明我國對于刑事拘留引起的國家賠償責(zé)任適用違法歸責(zé)原則，對于采取拘留措施符合《刑事訴訟法》規(guī)定但其后終止追究刑事責(zé)任的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。［2］多數(shù)賠償決定和賠償復(fù)議決定均支持這一立場。［3］但是，也存在法院認(rèn)定“錯誤拘留”即應(yīng)予以賠償，如“袁斌、海豐縣公安局錯誤執(zhí)行賠償案”。［4］該案中，法院賠償委員會突破了純粹的違法歸責(zé)原則，通過確認(rèn)袁斌被終止追究刑事責(zé)任，間接認(rèn)定了其被公安機(jī)關(guān)錯誤拘留，進(jìn)而依據(jù)《國家賠償法》給予其賠償，采用的歸責(zé)原則更偏向于結(jié)果歸責(zé)而非違法歸責(zé)原則。

總之，刑事拘留適用違法歸責(zé)原則暴露了對受害人法律救濟(jì)不足的問題。對受害人來說，僅終止追究刑事責(zé)任而不予賠償，不足以彌補(bǔ)其被剝奪人身自由的損失，國家應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。“否則無疑肯定國家可借由形式合法之行為，錯誤且無責(zé)地侵害人民自由權(quán)利，不僅違背現(xiàn)代法治國家之基本預(yù)設(shè)，也會嚴(yán)重抵觸刑事正義體系之實(shí)質(zhì)內(nèi)涵?！保?］因而，有必要在制度上予以回應(yīng)，以解決此類“合法不合理”的現(xiàn)象。

（二）無罪羈押賠償原則導(dǎo)致的救濟(jì)漏洞

無罪羈押賠償原則是我國《國家賠償法》中刑事賠償所適用的原則，是指在刑事追訴活動中，國家只對無罪被羈押之人予以賠償。《國家賠償法》第17條第2、3項(xiàng)規(guī)定，刑事司法機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，以及依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)無罪羈押賠償原則，無罪和被羈押是賠償?shù)那疤?，這就意味著有罪羈押不予賠償，無罪未羈押也不予賠償。所謂有罪羈押不賠，是指受害人只要有罪，即使其僅犯輕罪但被錯判重罪導(dǎo)致超期羈押，也不予賠償；所謂無罪未羈押不賠，是指受害人雖未被錯誤羈押，但人身自由受到其他形式限制（如監(jiān)視居?。┗虮慌刑幑苤啤⒕徯?、剝奪政治權(quán)利等非羈押性措施的，［6］亦不在刑事賠償?shù)姆秶畠?nèi)。

1．有罪羈押不賠

根據(jù)《國家賠償法》第17條第2、3項(xiàng)之規(guī)定，只有再審改判無罪才對受害人進(jìn)行賠償，只要受害人最終仍有罪，即使對受害人判處刑罰存在錯誤，國家也不承擔(dān)對受害人超期羈押的賠償責(zé)任。廣義上的錯判案件是指對案件的判決存在事實(shí)上的錯誤，如將有罪判成無罪、將無罪判為有罪、輕罪重判、重罪輕判、判此罪為彼罪等。而《國家賠償法》所指的錯判案件是狹義的，僅指將無罪判為有罪并予以羈押的案件。［7］因而，按照我國《國家賠償法》的規(guī)定，多數(shù)輕罪重判超期羈押案件目前無法得到賠償。

所謂輕罪重判案件，是指被告人被判處的刑罰經(jīng)二審、重審或再審判決改判為較輕的刑罰，導(dǎo)致被告人被超期羈押的案件。有學(xué)者歸納，輕罪重判案件可分為部分罪名無罪型、重罪改判輕罪型、刑期調(diào)整型3類。［8］這3類案件均會導(dǎo)致超期羈押，從而嚴(yán)重侵害受害人的人身自由權(quán)利。

關(guān)于部分罪名無罪型案件，依據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于《國家賠償法》中規(guī)定的“再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利，應(yīng)理解為是針對具體個罪而言，再審改判部分罪名無罪的案件能獲得國家賠償。［9］除上述再審改判部分罪名無罪的案件外，二審、重審改判部分無罪的案件仍難以獲得國家賠償。重罪改判輕罪型［10］和刑期調(diào)整型案件［11］同樣可能導(dǎo)致實(shí)際執(zhí)行的刑期超過改判或調(diào)整后的刑期，雖然在極個別案件中受害人獲得了國家賠償，［12］但多數(shù)法院依據(jù)《國家賠償法》中的無罪羈押賠償原則，對被超期羈押的受害人作出不予賠償決定，因而這兩種類型的輕罪重判案件仍被排除在刑事賠償范圍外。如在“宋楊祿案”中，［13］宋楊祿經(jīng)再審，由綁架罪判處有期徒刑5年改判為非法拘禁罪，免予刑事處罰。宋楊祿實(shí)際被羈押1351天，同案其余6人被超期羈押時間均超過1100天。而最高人民法院賠償委員會最終決定不予賠償，認(rèn)為宋楊祿被再審由重罪改為輕罪，仍負(fù)刑事責(zé)任，僅責(zé)任承擔(dān)方式發(fā)生變化，不屬于《國家賠償法》及司法解釋規(guī)定的再審改判無罪或者人民法院對依法不負(fù)刑事責(zé)任的人、不追究刑事責(zé)任的人錯判的情形，依法不屬于刑事賠償范圍。

2． 無罪未羈押不賠

無罪羈押賠償原則帶來的另一個問題是，只有被羈押的受害人才可以申請國家賠償，如果受害人被采取監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施，或者僅被判處管制，即使最后被判決無罪，由于其并未被實(shí)際羈押，同樣無法申請賠償。

以監(jiān)視居住賠償問題為例，當(dāng)前制度下，監(jiān)視居住不屬于羈押行為，《國家賠償法》第17條規(guī)定的刑事賠償范圍中侵犯人身權(quán)的情形未涵蓋監(jiān)視居住。因而，遵循法定賠償原則，個人被監(jiān)視居住后再被宣告無罪，無法獲得刑事賠償。司法實(shí)踐反映了這一現(xiàn)狀，有法院明確指出，對當(dāng)事人采取監(jiān)視居住措施的行為，不在《國家賠償法》第17條規(guī)定的刑事賠償之列，不屬于國家賠償范圍。［14］

監(jiān)視居住包括住處監(jiān)視居住和指定居所監(jiān)視居住。住處監(jiān)視居住原則上在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行，在自己熟悉的住所被監(jiān)視居住相比于指定居所監(jiān)視居住，盡管人身自由同樣受限，但對人身自由的侵害更小。指定居所監(jiān)視居住因可折抵刑期，屬于一種“變相羈押”。［15］對于被指定居所監(jiān)視居住后宣告無罪的犯罪嫌疑人或被告人來說，未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)無法離開監(jiān)視居住住所，無法會見他人（不包含律師），并且有接受訊問的義務(wù)，受害人的人身自由長期受到限制甚至剝奪，但在被無罪釋放后卻不能得到相應(yīng)賠償，這不僅有違《國家賠償法》保障公民合法權(quán)益的立法目的，也對受害人明顯不公。

值得慶幸的是，隨著國家對公民權(quán)利保護(hù)力度的不斷加大與法治建設(shè)的持續(xù)深化，指定居所監(jiān)視居住引發(fā)的賠償問題也逐漸獲得了更多的關(guān)注與反思。2023年6月1日起施行的《關(guān)于司法賠償案件案由的規(guī)定》（以下簡稱《案由規(guī)定》）在“人身自由損害刑事賠償”下新增了案由“變相羈押賠償”：“適用于賠償請求人主張賠償義務(wù)機(jī)關(guān)違反刑事訴訟法的規(guī)定指定居所監(jiān)視居住或者超出法定時限連續(xù)傳喚、拘傳，實(shí)際已達(dá)到刑事拘留效果的賠償案件?！边@意味著，當(dāng)刑事司法機(jī)關(guān)對受害人違法采取與刑事拘留相當(dāng)?shù)闹付ň铀O(jiān)視居住措施，根據(jù)《國家賠償法》第17條第1項(xiàng)的規(guī)定，也應(yīng)對受害人予以賠償。這一案由的新增為遭受違法指定居所監(jiān)視居住的受害人爭取賠償提供了法律依據(jù)，拓寬了“羈押”概念的解釋范圍，將實(shí)踐中頗具爭議的此類賠償案件正式納入司法受案范疇，極大地促進(jìn)了賠償請求權(quán)的正確行使。然而，在實(shí)踐適用中仍存在問題：《案由規(guī)定》中所增設(shè)“變相羈押賠償”案由無法解決當(dāng)事人相應(yīng)的請求能否獲得支持的問題，［16］法院受理后，仍須適用違法歸責(zé)原則判斷是否進(jìn)行賠償，何種行為才屬于違法的“變相羈押”成為實(shí)踐中的爭議焦點(diǎn)。若指定居所監(jiān)視居住的行為合法，即使最終案件做無罪處理，受害人的人身自由受限仍然無法得到救濟(jì)。

而對于判處管制的案件，司法實(shí)踐中，一些法院賠償委員會的立場是，判處管制的案件由于不直接限制人身自由且未導(dǎo)致羈押，原判刑罰并未被實(shí)際執(zhí)行，故此類賠償請求不在刑事賠償?shù)氖馨阜秶鷥?nèi)。［17］筆者認(rèn)為，監(jiān)視居住、管制雖未徹底剝奪受害人的人身自由，但也在一定程度上對人身自由造成限制，而且同樣會導(dǎo)致當(dāng)事人的工作、生活、家庭、社會評價等受到相當(dāng)?shù)呢?fù)面影響?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第37條規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由。鑒于此，不僅應(yīng)對剝奪人身自由予以賠償，對自由的限制亦應(yīng)在賠償之列。值得注意的是，《國家賠償法》在行政賠償領(lǐng)域已涵蓋了對公民人身自由“限制”和“剝奪”的賠償，［18］類比行政賠償，在刑事賠償領(lǐng)域亦應(yīng)考慮將限制公民人身自由的措施或刑罰納入賠償范圍，以維護(hù)法律的連貫性和公正性。

（三）無罪執(zhí)行賠償原則下的財產(chǎn)權(quán)賠償困境

所謂“無罪執(zhí)行賠償原則”，是《國家賠償法》第18條第2項(xiàng)規(guī)定所體現(xiàn)的原則，即依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這一賠償原則與再審無罪羈押賠償原則原理相同，只有受害人一審被判處罰金、沒收財產(chǎn)的財產(chǎn)刑，經(jīng)再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的，受害人才有權(quán)取得賠償。這一原則將賠償請求限定在了再審無罪且財產(chǎn)刑已執(zhí)行的狹小框架內(nèi)，凸顯了無罪執(zhí)行原則下財產(chǎn)權(quán)賠償條件的嚴(yán)格。

如果案件并未被改判無罪，即使原審判決對財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵犯，受害人也因不符合無罪條件而無法申請返還已被執(zhí)行的罰金。如上文提及的“宋楊祿案”，一審宋楊祿被判綁架罪，處有期徒刑5年，罰金5000元。再審撤銷綁架罪，改判其為非法拘禁罪，免予刑事處罰，再審判決作出后，其被超期羈押1826天未獲得賠償，其被沒收的罰金也未得到返還。再如“陳加勇案”，［19］一審法院判決陳加勇犯盜竊罪，判處其有期徒刑11年6個月，并處罰金50000元。再審判決撤銷原判刑罰，改判陳加勇犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處其有期徒刑1年，并處罰金15000元。陳加勇由盜竊罪再審改判為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，被超期羈押726天。法院最終決定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)支付陳加勇被限制人身自由726天的賠償金159516.72元，精神損害撫慰金20000元。盡管法院已經(jīng)突破無罪羈押賠償原則對其進(jìn)行賠償，但并未返還陳加勇多繳的35000元罰金。

綜上，對刑事賠償現(xiàn)存救濟(jì)漏洞的類型化分析突顯出了理論與實(shí)踐之間的分歧：盡管學(xué)界普遍認(rèn)同上述事項(xiàng)應(yīng)被納入賠償范圍，司法實(shí)踐中卻往往因遵循法定賠償原則作出不予賠償決定。在此背景下，應(yīng)深入探討刑事賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)，以期為解決上述問題提供理論支撐和方案。

二、刑事賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)

刑事賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)直接關(guān)乎賠償原則的確立和賠償范圍的界定，對于是否應(yīng)將前述賠償遺漏事項(xiàng)納入刑事賠償體系，需要先對刑事賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)進(jìn)行明確。目前學(xué)界對于刑事賠償理論的主要觀點(diǎn)有國家責(zé)任、分配正義、社會補(bǔ)償、特別犧牲和危險責(zé)任等多種觀點(diǎn)，其中，國家責(zé)任、分配正義、社會補(bǔ)償?shù)壤碚撝皇侵赋隽藝覒?yīng)當(dāng)進(jìn)行刑事賠償?shù)脑颍珱]有厘清刑事賠償?shù)姆秶?，故本文對此不做深入展開。本文將對“特別犧牲”與“危險責(zé)任”兩大理論進(jìn)行詳述與評析，以期為刑事賠償制度的完善提供新的視角與思路。

（一）特別犧牲理論

特別犧牲理論指國家基于公益目的對無辜個體造成超出其應(yīng)容忍限度的損害時，國家應(yīng)當(dāng)依法采取必要措施，對受損害的個體給予適當(dāng)補(bǔ)償。這一理論最早由德國學(xué)者Otto Mayer提出，旨在平衡國家權(quán)力與個體權(quán)益之間的關(guān)系，確保追求公共利益不以無辜個體的過度犧牲為代價。判斷國家是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償主要考慮兩方面的標(biāo)準(zhǔn)：一是公權(quán)力行使是否為維護(hù)公共利益所必要；二是所造成的損害是否屬于“特別犧牲”，即是否超越一般人所能容忍的限度。如果以上兩方面標(biāo)準(zhǔn)均符合，則需要對受害人進(jìn)行補(bǔ)償。

起初，特別犧牲理論主要適用于公用征收領(lǐng)域。該理論將征收征用補(bǔ)償?shù)脑驓w于平等原則，即為大家而犧牲者，其損失應(yīng)由大家分擔(dān)而補(bǔ)償之。［20］其一，該理論的適用對象僅為財產(chǎn)性權(quán)利，且要求相對人所發(fā)生的財產(chǎn)損失必須是特別的、重大而不能期待其忍受的；［21］其二，特別犧牲理論主要是一種補(bǔ)償責(zé)任，即國家為公益目的合法行使公權(quán)力而導(dǎo)致人民的財產(chǎn)權(quán)受到無法容忍之侵害時，為填補(bǔ)相對人所受的財產(chǎn)損失，國家應(yīng)進(jìn)行損失補(bǔ)償（該損失應(yīng)由社會共同負(fù)擔(dān)）。后來，特別犧牲理論的應(yīng)用邊界逐漸拓寬，被認(rèn)為也可以作為國家賠償（刑事賠償）的理論基礎(chǔ)。理由是若要對合法行為造成的超過必要限度的損害進(jìn)行補(bǔ)償，那違法造成的損害更不容忽視，理應(yīng)得到國家的救濟(jì)。但是，如此一來，特別犧牲理論就既是國家補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)，也是國家賠償（刑事賠償）的理論基礎(chǔ)。［22］按照此理論，補(bǔ)償和賠償就變成了根據(jù)行為合法性來進(jìn)行二分的兩個領(lǐng)域。

在此背景下，冤案成為特別犧牲理論應(yīng)用的焦點(diǎn)之一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，國家基于刑罰權(quán)的公益目的而采取必要措施，造成無辜受害人特別犧牲時，可援用此理論。因?yàn)闅w根結(jié)底，冤案可理解為國家在追求刑事正義過程中不可避免但又必須嚴(yán)格控制的副產(chǎn)品。國家必須采取必要措施保證刑事追訴的順利進(jìn)行，但在數(shù)量龐大的刑事審判案件中，難免會有無辜受害者因此蒙受特別犧牲。［23］國家雖負(fù)有確保刑事訴訟公正高效的職責(zé)，但在復(fù)雜多變的司法實(shí)踐中，無辜受害者的出現(xiàn)反映了制度性風(fēng)險的存在。因此，無論是遵循正當(dāng)程序?qū)е碌牟恍液蠊?，還是執(zhí)法失誤引發(fā)的不公，均可依據(jù)特別犧牲理論尋求國家層面的補(bǔ)償或賠償，確保個人權(quán)益在遭遇“特別犧牲”時獲得合理的救濟(jì)。

（二）危險責(zé)任理論

危險責(zé)任理論起源于法國的特殊公法理論，指只要國家行使職權(quán)造成危險狀態(tài)，導(dǎo)致個體的合法權(quán)益遭到損害，無論原因行為為何，國家都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。［24］危險責(zé)任的構(gòu)成要件有二：一是不要求具備侵害行為，二是形成危險責(zé)任?！扒趾π袨椤敝赣幸庾R且有意欲地（包括有過失或無過失、合法或違法的）侵害他人法益，因此危險責(zé)任與故意、過失無關(guān)，即使無過失也應(yīng)負(fù)責(zé)；違法性并非危險責(zé)任的構(gòu)成要件，加害行為合法或違法與危險責(zé)任的成立無關(guān)；［25］危險責(zé)任中危險狀態(tài)的形成起因于公權(quán)力的行使，須為超越普通危險的個別的、異常的危險。［26］

法國所稱的公法上危險責(zé)任并不要求具備“侵害行為”這一構(gòu)成要件，不對造成損害的原因行為進(jìn)行評價（不問是否有過失），因而危險責(zé)任在某種程度上屬于無過失責(zé)任的一種。［27］縱觀法國國家賠償理論的發(fā)展歷程，國家賠償判例從過失責(zé)任到“公務(wù)過失”，［28］最后發(fā)展為危險責(zé)任這一無過失責(zé)任。起初，法國的國家賠償理論是從民法中的侵權(quán)賠償責(zé)任演繹而來，因而也采用過失責(zé)任；隨著判例發(fā)展，法國對國家賠償“過失”責(zé)任的理解從“主觀過失”發(fā)展為“公務(wù)過失”；再到后來，為彌補(bǔ)“公務(wù)過失”的不足，判例不再堅(jiān)持“無過失即無賠償責(zé)任”的原則，逐漸采用“危險責(zé)任”這一理論基礎(chǔ)。［29］在刑事賠償中，無論刑事追訴行為有無過失、是否違法，只要危險行為導(dǎo)致公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭受損害，即應(yīng)予以國家賠償，因而類似民法上的無過錯責(zé)任。

德國所稱的公法上危險責(zé)任理論源于對德國國家責(zé)任法體系漏洞的填補(bǔ)。在德國，損失補(bǔ)償責(zé)任中公用征收補(bǔ)償、公益犧牲補(bǔ)償均要求存在具有特定目的的“侵害行為”這一前提要件，但一些事件由于缺乏直接的“侵害行為”要件而難以獲得救濟(jì)，因此，德國國家責(zé)任法體系存在漏洞。作為對該漏洞的填補(bǔ)，德國公法上危險責(zé)任制度應(yīng)運(yùn)而生。德國危險責(zé)任制度亦不要求具有侵害行為要件。危險責(zé)任理論的形成標(biāo)志著國家賠償責(zé)任的追究從原因行為的歸責(zé)性原則向?qū)σ寻l(fā)生損害結(jié)果的補(bǔ)救轉(zhuǎn)變，［30］是從結(jié)果的角度來定義國家賠償責(zé)任的一種理論基礎(chǔ)學(xué)說。［31］

從刑事訴訟的目標(biāo)來看，國家為懲罰犯罪、保障人權(quán)開展的刑事訴訟活動本身就帶有錯誤限制或剝奪人身自由的危險，公權(quán)力實(shí)行刑事措施即危險源，基數(shù)龐大的刑事措施難免導(dǎo)致無辜受害人的合法權(quán)益受到損害，無論國家開展刑事追訴的行為是否合法，國家均應(yīng)對損害結(jié)果承擔(dān)賠償責(zé)任。簡言之，危險責(zé)任理論主張，國家賠償責(zé)任的觸發(fā)不依賴于行為本身的合法性判斷，只要國家的刑事追訴行為增加了公民權(quán)益受損的風(fēng)險，便足以構(gòu)成國家提供救濟(jì)的充分條件。據(jù)此，合法行為造成的損害也被納入了賠償范圍。

（三）筆者觀點(diǎn)——將危險責(zé)任理論作為刑事賠償?shù)幕A(chǔ)理論

從理論上來說，特別犧牲理論和危險責(zé)任理論的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)不同，將特別犧牲理論作為刑事賠償?shù)幕A(chǔ)理論存在解釋上的困境。一方面，特別犧牲理論源于公共征收，一般是指國家有意識地去損害特定人的財產(chǎn)權(quán)益并據(jù)此進(jìn)行損失補(bǔ)償，也就是說，國家在行使公權(quán)力時就能預(yù)知會對人民財產(chǎn)權(quán)益造成侵害，是一種帶有目的性的侵害。但是，在刑事賠償中，公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事追訴活動并非有意識地侵害受害人的人身權(quán)利，對于冤錯案件的發(fā)生刑事司法機(jī)關(guān)不僅無法預(yù)知，而且還意圖盡量避免。另一方面，人身權(quán)能否成為特別犧牲理論的客體和對象，在理論上存在爭議：其一，即使為公益目的，人身自由也無法成為征收的對象；其二，侵害人身權(quán)利與僅侵害財產(chǎn)權(quán)不同，人身權(quán)利被侵害的損失往往難以被量化并獲得等價賠償。因此，刑事賠償中適用特別犧牲理論存在不合理之處。

但從實(shí)務(wù)上來看，適用何種理論基礎(chǔ)從實(shí)際救濟(jì)上來說差別不大。無論是上述的特別犧牲理論還是危險責(zé)任理論，其實(shí)都可以作為刑事賠償?shù)幕A(chǔ)理論。具體的理論依據(jù)為何，歸根結(jié)底還是要結(jié)合各國法律制度的具體情況判斷，不同國家的刑事賠償概念并不一定相同。有些國家并未區(qū)分賠償與補(bǔ)償?shù)母拍?，如法國，其國家賠償?shù)姆秶鷺O其寬泛，不但對有過錯的執(zhí)行公務(wù)的行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，還基于危險責(zé)任或公共負(fù)擔(dān)平等理論對危險物體造成的損害、社會經(jīng)濟(jì)措施造成的損害等承擔(dān)無過錯的賠償責(zé)任。［32］而有些國家和地區(qū)制定了能與刑事賠償相銜接的刑事補(bǔ)償制度，對賠償和補(bǔ)償進(jìn)行了明確區(qū)分，如德國、日本等。日本的賠償事項(xiàng)規(guī)定于其國家賠償法中，補(bǔ)償事項(xiàng)則由憲法、刑事補(bǔ)償法作出規(guī)定。［33］德國的國家責(zé)任制度是以特別犧牲理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的，后續(xù)將刑事賠償與補(bǔ)償二分，符合德國的具體情況。但若是國家責(zé)任制度的構(gòu)建并非完全以特別犧牲為理論基礎(chǔ)，國家責(zé)任制度并未對賠償和補(bǔ)償進(jìn)行區(qū)分，卻要將特別犧牲理論作為刑事賠償?shù)幕A(chǔ)，可能會導(dǎo)致一些實(shí)在法上的漏洞出現(xiàn)。

危險責(zé)任理論雖然會模糊刑事賠償和刑事補(bǔ)償?shù)慕缦?，但與我國現(xiàn)行刑事賠償規(guī)定更為契合。我國于2010年修正《國家賠償法》時，刪掉了第2條中對國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)“違法”的限定，這標(biāo)志著我國國家賠償體系已擴(kuò)展至以往補(bǔ)償理論所討論的范疇。具體到刑事賠償領(lǐng)域，對于錯判、錯捕造成的人身自由損害，賠償與否不再受制于行為是否違法的考量。實(shí)際上，這一調(diào)整已促使刑事賠償制度在一定程度上將賠償和補(bǔ)償合一，刑事賠償范圍也包括了補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容。這就意味著，根據(jù)我國刑事賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，至少針對部分行為而言，無須考慮公權(quán)力行為是否違法，合法行為造成的損害也被納入刑事賠償范圍。

三、刑事賠償救濟(jì)漏洞的填補(bǔ)方案

上文所述救濟(jì)漏洞的產(chǎn)生，根本原因在于既有賠償框架的局限性以及刑事補(bǔ)償制度的缺失。雖然理論上普遍對應(yīng)當(dāng)對上述救濟(jì)漏洞進(jìn)行填補(bǔ)達(dá)成了共識，但對于具體如何展開救濟(jì)卻有路徑選擇上的不同。

（一）填補(bǔ)救濟(jì)漏洞的兩種方案及評析

現(xiàn)如今，學(xué)界有兩種解決上述救濟(jì)難題的方案，一種方案是單獨(dú)制定《刑事補(bǔ)償法》，第二種方案則是修改《國家賠償法》，將上文所述救濟(jì)漏洞納入刑事賠償?shù)姆懂牎?/p>

1．制定《刑事補(bǔ)償法》

該方案主張，我國在解決如何運(yùn)用法治方式實(shí)現(xiàn)對冤案受害人的合理救濟(jì)的問題時，可考慮借鑒國外立法實(shí)踐，設(shè)立單獨(dú)的《刑事補(bǔ)償法》，如德國刑事追訴措施補(bǔ)償法、日本刑事補(bǔ)償法等，厘清賠償、補(bǔ)償?shù)倪吔?，將補(bǔ)償制度從賠償制度中分離出來，［34］以明確的立法規(guī)制促進(jìn)二者功能的協(xié)同發(fā)揮，而無須強(qiáng)調(diào)二者的同一化。［35］

之所以可以將賠償制度和補(bǔ)償制度二分，是因?yàn)樾淌沦r償制度與刑事補(bǔ)償制度存在很大的區(qū)別。一方面，在概念和適用上，通說認(rèn)為，刑事賠償指在刑事訴訟過程中，行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為損害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，由此國家應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；［36］而刑事補(bǔ)償通常指在刑事訴訟過程中對于合法行為導(dǎo)致的損害所應(yīng)采取的救濟(jì)措施，盡管受害人最終未被追究刑事責(zé)任，但由于先前實(shí)施的拘留、逮捕、監(jiān)視居住等合法強(qiáng)制措施已實(shí)質(zhì)上對受害人的人身自由造成了侵害，考慮到國家對無辜者不應(yīng)施以懲罰的原則，即使相關(guān)程序合法，國家也有責(zé)任對受害人的受損權(quán)益進(jìn)行補(bǔ)償。另一方面，在歸責(zé)原則上，刑事賠償對應(yīng)違法歸責(zé)原則的部分，國家承擔(dān)賠償責(zé)任；刑事補(bǔ)償對應(yīng)結(jié)果歸責(zé)或是無過錯歸責(zé)的部分，國家承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。［37］除此之外，二者在是否銜接追償程序方面也不同，賠償涉及追償問題，具有違法抑制功能，而補(bǔ)償通常不涉及，用帶有道德非難性的賠償責(zé)任評價不可歸責(zé)于追訴、審判機(jī)關(guān)的錯誤羈押、裁判行為，邏輯上無法自洽，因而無法要求國家賠償不加區(qū)分地涵蓋本應(yīng)屬于補(bǔ)償?shù)木葷?jì)范圍。［38］此外，賠償?shù)臄?shù)額和補(bǔ)償不同，法益受侵害程度的差異導(dǎo)致賠償金額一般比補(bǔ)償金額更高。［39］

此外，國家責(zé)任制度若一開始即以特別犧牲理論為基礎(chǔ)進(jìn)行建構(gòu)，后續(xù)按照公權(quán)力行為的合法與否區(qū)分刑事賠償與補(bǔ)償則具備相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｈ欢?，在我國，將刑事賠償和刑事補(bǔ)償完全分立開，制定單獨(dú)的《刑事補(bǔ)償法》存在困難。理由如下：

一是合法、違法在實(shí)踐中難以準(zhǔn)確區(qū)分。學(xué)界通常用行為是否合法區(qū)分賠償和補(bǔ)償，學(xué)理上雖能如此劃分，但在司法實(shí)踐中卻未必能涇渭分明地將二者區(qū)分開。有些案件可能在評價上同時兼具合法與違法性質(zhì)，在適用范圍存在交叉的情形下，無法僵硬地將兩種救濟(jì)途徑區(qū)分開。如在輕罪重判案件中，輕罪重判超期羈押往往涉及多方面原因，如證據(jù)誤判、法律適用偏差或訴訟程序的不當(dāng)延滯等，這使得簡單界定責(zé)任歸屬與行為的合法違法界限變得尤為困難，難以直接得出合法或違法的定論。至于指定居所監(jiān)視居住的案件，其合法性判定更是面臨挑戰(zhàn)，因?yàn)檫m用該措施的具體條件在法律文本中的表述較為籠統(tǒng)，實(shí)踐中對其的理解和執(zhí)行存在較大靈活性，這導(dǎo)致在具體案件中，區(qū)分監(jiān)視居住措施是否合規(guī)運(yùn)用成為一個既需深入剖析案情細(xì)節(jié)，又需綜合考量法律精神與原則的復(fù)雜任務(wù)。

二是若針對合法行使公權(quán)力導(dǎo)致的侵害公民權(quán)利的案件另行制定《刑事補(bǔ)償法》，賠償和補(bǔ)償適用不同的求償程序，對賠償受害人未必友好。具體原因在于：一方面，受害人通常沒有受過專業(yè)法律訓(xùn)練，在不尋求專業(yè)人士幫助的情況下，無法準(zhǔn)確識別出公權(quán)力行使的合法與違法，從而難以對申請賠償還是補(bǔ)償作出準(zhǔn)確判斷；另一方面，在合法、違法無法明確界分的情況下，賠償和補(bǔ)償程序并行，受害人在申請救濟(jì)時可能會遭遇賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和補(bǔ)償義務(wù)機(jī)關(guān)相互推諉的情況，從而導(dǎo)致受害人最終無法獲得救濟(jì)。［40］

三是我國在補(bǔ)償制度方面并沒有統(tǒng)一規(guī)范，根據(jù)上文所闡述的危險責(zé)任理論，無須考慮行為的合法性，只要國家的刑事追訴活動造成人民合法權(quán)益被侵害，均需予以救濟(jì)。若救濟(jì)前要先對公權(quán)力行為的合法與違法進(jìn)行區(qū)分，程序煩冗，會降低賠償效率。在欠缺制度基礎(chǔ)的前提下，刑事補(bǔ)償制度難以和刑事賠償制度相銜接。因而，相比于單獨(dú)制定《刑事補(bǔ)償法》，直接在《國家賠償法》中調(diào)整刑事賠償?shù)姆秶?、程序以及?biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定更為可取。

2．修改《國家賠償法》

該方案主張通過修改現(xiàn)行《國家賠償法》來應(yīng)對問題，無須另立新法。支持者指出，從我國《憲法》關(guān)于國家賠償?shù)囊?guī)定來看，并未將“違法性”作為賠償?shù)那疤釛l件，［41］國家賠償?shù)母灸康脑谟趶浹a(bǔ)損害，而非單純制裁。倘若只是擔(dān)心國家賠償制度制裁功能減弱而反對賠償和補(bǔ)償相統(tǒng)一，有因噎廢食之嫌。［42］因此，將合法刑事拘留、輕罪重判導(dǎo)致的超期羈押，以及無罪指定居所監(jiān)視居住等事項(xiàng)納入刑事賠償范圍，不僅符合憲法精神，也是對當(dāng)前風(fēng)險社會下國家責(zé)任邊界的合理調(diào)整。［43］隨著時代發(fā)展，違法性判斷的復(fù)雜性和國家責(zé)任的多元性日益凸顯，嚴(yán)格區(qū)分賠償與補(bǔ)償?shù)膫鹘y(tǒng)界限已顯得過時且不切實(shí)際。故此，修改《國家賠償法》以適應(yīng)新的司法實(shí)踐和社會需求，成為一種務(wù)實(shí)且具有前瞻性的選擇。

（二）建立一體化的刑事賠償制度

筆者認(rèn)為，當(dāng)前首要之舉并非深究“損害賠償”與“損失補(bǔ)償”之間的精細(xì)劃分，抑或急于制定獨(dú)立的《國家補(bǔ)償法》或《刑事補(bǔ)償法》，而是應(yīng)聚焦于國家權(quán)力運(yùn)作的實(shí)質(zhì)影響，即便是合法行使刑罰權(quán)導(dǎo)致公民合法權(quán)益受損的情況，國家亦應(yīng)基于公平正義原則，對受害人予以必要的救濟(jì)。鑒于此，為提升賠償效率、節(jié)約司法資源，本文建議采納一種更為綜合的策略，即修訂現(xiàn)有的《國家賠償法》，構(gòu)建囊括“刑事補(bǔ)償”“刑事賠償”于一體的刑事賠償機(jī)制，對《國家賠償法》的相關(guān)章節(jié)進(jìn)行全面審視與適當(dāng)調(diào)整，包括但不限于拓寬刑事賠償?shù)倪m用范圍、優(yōu)化賠償程序、明確賠償方式及細(xì)化賠償標(biāo)準(zhǔn)，以此增強(qiáng)刑事賠償制度的完備性與適應(yīng)性。如此既考慮了《國家賠償法》的立法目的、體例結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，也充分吸收了近年來賠償實(shí)踐的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)。

在賠償程序的設(shè)計上，本文主張采用“外在統(tǒng)合，內(nèi)在細(xì)分”的雙層架構(gòu)。所謂“外在統(tǒng)合”，是指將刑事賠償、刑事補(bǔ)償一體化規(guī)定于《國家賠償法》中，只要國家的刑事追訴行為導(dǎo)致公民的合法權(quán)利被損害，國家就要承擔(dān)救濟(jì)義務(wù)，無論刑事追訴活動是否存在違法情形，受害人所獲救濟(jì)都沒有區(qū)別。這一環(huán)節(jié)旨在確立國家對所有受害者的普遍救濟(jì)責(zé)任，確保任何因國家公權(quán)力行為而權(quán)益受損的公民都能平等地獲得賠償，而無須糾結(jié)于國家行為的法律性質(zhì)。如此安排簡化了賠償流程，避免了賠償與補(bǔ)償責(zé)任主體間的責(zé)任推諉，加快了賠償進(jìn)程，直擊刑事賠償制度的初衷——高效保障受害人依法取得賠償。所謂“內(nèi)在細(xì)分”，是指國家對受害人進(jìn)行賠償后，在內(nèi)部機(jī)制中需細(xì)致區(qū)分賠償與補(bǔ)償?shù)谋举|(zhì)差異，特別是當(dāng)損害源于刑事司法機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)時，國家在向受害人履行賠償義務(wù)之后，應(yīng)啟動一個獨(dú)立的追償程序，［44］向負(fù)有過錯的刑事追訴活動的司法人員追討相應(yīng)損失。因?yàn)榕c補(bǔ)償相比，刑事賠償具有懲戒違法的作用，保持刑事賠償與刑事補(bǔ)償?shù)慕缍ㄇ逦鷮τ趯?shí)施有效懲戒仍屬必要。這一內(nèi)部區(qū)分屬于內(nèi)部國家責(zé)任制度，［45］有助于遏制和減少未來類似違法行為的發(fā)生，在一定程度上還可以推動刑事司法實(shí)踐遵循“少捕慎訴慎押”的審慎原則。［46］至于在“補(bǔ)償”情形下，即當(dāng)國家合法行使刑事追訴權(quán)無可避免地給公民合法權(quán)益帶來損害時，向違法開展刑事追訴活動的司法人員進(jìn)行追償實(shí)際上并不適用，因?yàn)椤把a(bǔ)償”情形本身默認(rèn)了國家行為是在法律許可的范圍內(nèi)進(jìn)行的，即便造成了附帶損害，這種損害也不是基于刑事司法人員的違法或過錯行為，而是合法權(quán)力行使的連帶結(jié)果。盡管如此，這并不意味著補(bǔ)償情況下可以忽視對刑事追訴行為的審視和內(nèi)部管理責(zé)任。即使是合法行為，也應(yīng)通過完善內(nèi)部管理機(jī)制，加強(qiáng)對刑事司法活動的監(jiān)督和指導(dǎo)，以確保合法行為的合理性，避免不必要的損害發(fā)生。此類情況雖不直接涉及對刑事司法機(jī)關(guān)工作人員的追償，但可通過強(qiáng)化績效考核、培訓(xùn)改進(jìn)等措施間接促進(jìn)公權(quán)力行為行使的規(guī)范化。

我國刑事賠償制度的持續(xù)改進(jìn)任重而道遠(yuǎn)，前行的每一步都見證著法治精神的深耕細(xì)作?，F(xiàn)如今，刑事賠償仍面臨賠償范圍的局限性以及救濟(jì)不全面等問題，特別是刑事拘留適用違法歸責(zé)原則和無罪羈押賠償原則導(dǎo)致的賠償“真空”，凸顯了賠償制度的不足。本文系統(tǒng)梳理了現(xiàn)存的制度漏洞，并主張應(yīng)基于危險責(zé)任理論構(gòu)建更為完善的救濟(jì)體系。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，本文提出“一體化刑事賠償制度”構(gòu)想，主張通過修訂《國家賠償法》，采用“外在統(tǒng)合，內(nèi)在細(xì)分”的雙層架構(gòu)，既簡化賠償流程，確立普遍救濟(jì)責(zé)任，又通過內(nèi)部機(jī)制區(qū)分責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)益的保護(hù)及對公權(quán)力行為違法的懲治。這一構(gòu)想實(shí)現(xiàn)了法律的矯正與預(yù)防雙重功效，旨在構(gòu)建一個更公正、高效的刑事賠償機(jī)制。未來，期待我國刑事賠償制度能夠更加人性化與科學(xué)化，成為保護(hù)公民權(quán)利的堅(jiān)固盾牌，為法治社會、法治中國的建設(shè)添磚加瓦。

【Abstract】The principle of liability for violation， and that of compensation for wrongful detention in China’s criminal compensation system have led to remedial gaps， such as non-compensation for lawful criminal detentions， no recompense for overdetention due to harsher-than-deserved sentences， and the lack of compensation for residential surveillance at designated locations or other non-detention measures. Consequently， victims whose legal rights have been infringed upon fail to receive redress. Drawing on the theory of danger liability， when state prosecution activities lead to the occurrence of criminal wrongful convictions， regardless of whether it is illegal or not， the state should offer relief to the victims. Compared with the theory of special sacrifice， although the application of the theory of dangerous liability might blur the line between criminal compensation and criminal relief， and the damage caused by lawful acts is also encompassed within the scope of criminal compensation， it is consistent with the provisions of Article 2 of China’s current State Compensation Law， thus serving as a theoretical foundation for our criminal compensation system. To address these remedial gaps， instead of drafting a separate Criminal Compensation Act， it is necessary to amend the State Compensation Law aiming to establish an integrated criminal compensation system. The system employs a dual-layer structure of “external integration and internal differentiation” ： externally， it avoids differentiating between criminal compensation and no-fault criminal compensation， but should prioritize relief for victims; internally， following victim relief， criminal justice authorities differentiate between criminal compensation and no-fault criminal compensation， aiming to recover funds from public officers who illegally exercised their authority.

【Keywords】criminal compensation; no-fault criminal compensation; liability for dangers; the principle of compensation for unlawful detention