[摘 要]版權蟑螂以訴訟為中心構(gòu)建商業(yè)模式，通過訴訟實現(xiàn)“創(chuàng)收”（獲得損害賠償金）或者“攬客”（將被告轉(zhuǎn)為簽約客戶）?；趯ι嬉曈X中國兩家公司的3965 份判決書樣本的分析，可以發(fā)現(xiàn)其只選擇商事主體作為被告，集中向廣東、天津、北京三省市法院提起訴訟；程式化的訴訟工具包括出具圖片公司授權書、有水印的圖片，加蓋可信時間戳，指向著作權侵權法定賠償方法；提出的訴請金額可獲得20％左右的支持率，單張圖片平均可獲得2000元左右的賠償金。從法經(jīng)濟學視角透析版權蟑螂，其提起訴訟并不促進版權市場的發(fā)展，而是具有負外部性，且加劇了法院案多人少矛盾。對于版權蟑螂提起的訴訟，應當從訴訟收費、法定賠償標準、事實解明度（舉證充分性）等方面加以規(guī)制。

[關鍵詞]版權蟑螂；訴訟創(chuàng)收；訴訟攬客；法定賠償；案多人少

[中圖分類號] D925.1 [文獻標識碼] A

一、問題的提出

世界上最早的“版權蟑螂”（Copyright Troll）出現(xiàn)在19世紀的英國。［1］在我國，版權蟑螂大約在十幾年前初現(xiàn)端倪，但直至2019年4月的視覺中國“黑洞照片版權事件”才真正進入公眾視野。［2］版權蟑螂并不容易定義，在寬泛的意義上指的是以訴訟為中心構(gòu)建商業(yè)模式的制度性的機會主義者。［3］具言之，版權蟑螂是擁有海量版權但基本不從事作品創(chuàng)作，除通過提起版權訴訟或收取許可費牟利外，無意出于其他目的使用作品的經(jīng)營性主體。［4］版權蟑螂提起訴訟的唯一目的是牟利，而非阻卻未來的侵權行為。［5］作為常見的策略，其預先以低成本方式獲得海量圖片、文章、視頻、音樂等作品的版權或代理權，上傳至網(wǎng)絡供人下載使用，待人落入“陷阱”后再批量發(fā)出律師函或提起侵權訴訟，以作品為單位索取損害賠償金，實現(xiàn)維權創(chuàng)收或達成版權交易的目的。

在國內(nèi)外關于版權蟑螂的研究中，不乏中立性甚至積極性評價。例如，有研究認為，由于法律未能有效平衡版權人的權利保護與公共領域的合理使用，為版權蟑螂提供了滋生的土壤。［6］有研究指出，策略性訴訟者（版權蟑螂的中性表述）提起訴訟并沒有違反著作權法，也沒有違背訴訟規(guī)則，而且在為版權人帶來利益的同時，提高了版權保護水平。［7］有研究主張，從經(jīng)濟學角度來看，版權蟑螂創(chuàng)建了一種版權保護的規(guī)模經(jīng)濟，提高了版權保護的效率。［8］但更多的研究持消極性觀點。例如，有學者認為，版權蟑螂提起的訴訟無助于版權市場的締造，不僅沒有消減潛在的訴訟，而且引發(fā)了濫訴，此外，還會埋沒作品的真實價值，擠壓灰色權利區(qū)域的空間，從長遠看會對社會創(chuàng)新造成寒蟬效應。［9］有學者指出，版權蟑螂批量提起訴訟打破了版權法的實施平衡，導致大量沒必要進入法院的微小、無謂版權訴訟涌入法院，卻沒有給版權市場帶來應有的正向激勵。［10］通過實證分析，有學者表達了版權蟑螂之訴正在成為美國版權侵權訴訟主流的隱憂。［11］

有關中國版權蟑螂訴訟的相關研究數(shù)量有限，尚未揭示其整體面貌與根本特征，難以為加強版權市場治理、防止司法資源濫用提供有力支持。有鑒于此，本文選取中國最著名的版權蟑螂——視覺（中國）文化發(fā)展股份有限公司（以下簡稱“視覺中國”）——作為研究對象，展開實證數(shù)據(jù)統(tǒng)計和法經(jīng)濟學分析。在法院備受案多人少的困擾、司法的可接近性受阻礙的當下，相信本文會對相關司法政策的調(diào)整有所啟示。

二、研究對象：視覺系公司

（一）研究對象的選取

視覺中國是一家知名互聯(lián)網(wǎng)科技文創(chuàng)公司，以版權交易為核心業(yè)務，2014年在深圳A股市場上市，2019年因?qū)⑷祟愂讖埡诙磮D片打上水印“據(jù)為己有”而引發(fā)輿論。通過企業(yè)信息平臺檢索可知，視覺中國注冊資本超7億元。據(jù)2022年公司年報披露，視覺中國目前提供4億張圖片、3000萬條視頻和35萬首音樂等可銷售的各類素材，是中國最大的圖片類版權或版權代理權的擁有者。

當然，在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫進行檢索，視覺中國作為當事人的裁判文書僅有100多份，且部分屬于反不正當競爭糾紛，與版權蟑螂的形象大相徑庭。事實上，視覺中國主要通過兩家全資子公司——華夏視覺（北京）圖像技術有限公司（注冊資本1.5億元）與北京漢華易美圖片有限公司（注冊資本5000萬元）——持有的兩家全資孫公司作為提起訴訟的當事人。這兩家公司分別為華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術有限公司（以下簡稱“華蓋創(chuàng)意”）和漢華易美（天津）圖像技術有限公司（以下簡稱“漢華易美”），注冊資本都在300萬元左右，法定代表人均為視覺中國創(chuàng)始人之一、副總裁柴繼軍。二者都是全球第一大圖庫Getty Images的代理商，分別在中國代理創(chuàng)意類圖片和編輯類圖片（新聞圖片）。在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫里，涉及二者的裁判文書均在5000份以上?？梢?，這兩家公司是視覺中國旗下的訴訟工具，下文統(tǒng)稱為視覺系公司。

（二）視覺系公司涉訴概況

筆者以北大法寶案例數(shù)據(jù)庫（https：//www.pkulaw.com/case/）為檢索平臺，于2022年3月20日檢索華蓋創(chuàng)意與漢華易美在2007—2021年提起訴訟所形成的裁判文書，得到涉華蓋創(chuàng)意裁判文書5064份，其中判決書2152份、裁定書2818份、調(diào)解書94份；［12］得到涉漢華易美裁判文書6579份，其中判決書1813份、裁定書4763份、調(diào)解書3份。［13］因需要對訴訟請求、判決結(jié)果作出實質(zhì)分析，裁定書的價值有限，下文只以涉兩家公司的3965份判決書為分析樣本。對比兩家公司的訴訟策略，從訴訟請求、證據(jù)類型到事實與理由均沒有明顯區(qū)別，甚至使用統(tǒng)一的起訴狀模板，委托代理人也存在交叉重合。一個可能的解釋是，為避免同一主體過于頻繁地提起訴訟，從而被法院認定為惡意訴訟或者濫用訴權，視覺中國定期更換訴訟牟利工具。當然，這一解釋能否成立，還有待更長時段的觀察。

有必要說明的是，這些判決書所呈現(xiàn)的只是視覺系公司訴訟版圖的“冰山一角”。有媒體調(diào)查指出，視覺中國提起訴訟主要不是為了直接獲得損害賠償金，而是將維權變?yōu)殇N售，將被告轉(zhuǎn)化為客戶。事實上，大多數(shù)被告會在判決前與其達成和解，轉(zhuǎn)而成為長期合作客戶，最終通過判決獲賠的金額不超過其收入的0.1％。［14］換言之，大多數(shù)訴訟都通過判決前和解、撤訴方式結(jié)案。［15］由此可見，相比于“訴訟創(chuàng)收”，“訴訟攬客”才是其根本目的。而為了使訴訟效果最大化，視覺中國在2016年公司年報中披露，其專門開發(fā)圖像追蹤系統(tǒng)（俗稱“鷹眼系統(tǒng)”），通過人工智能、圖像比對、爬蟲技術，追蹤公司擁有代理權的圖片在網(wǎng)絡上的使用情況，一方面大幅降低版權保護的成本，另一方面極大降低客戶獲取成本及通過大數(shù)據(jù)獲取客戶的內(nèi)容需求數(shù)據(jù)。通過該系統(tǒng)自動搜尋、捕捉網(wǎng)絡侵權行為，待同一企業(yè)使用侵權圖片累計達到一定數(shù)量，再進行維權，以訴訟兼推銷的方式，謀求高額賠償或達成版權交易。因此，將視覺系公司發(fā)出維權聲明后與侵權人和解、提起訴訟后與被告和解并撤訴、法院作出判決但未公開文書等因素納入考量范圍，其以起訴進行威懾、實際起訴的案件量遠遠大于本研究檢索到的判決數(shù)量。

三、視覺系公司的訴訟策略：被告與地域

厘清版權蟑螂選擇誰作為被告，在哪提起訴訟，對于解釋版權蟑螂的訴訟策略與商業(yè)邏輯至關重要。以下從3965份判決書出發(fā)，揭示視覺系公司在被告和管轄上的訴訟策略。

（一）視覺系公司訴訟的被告

統(tǒng)計結(jié)果顯示，華蓋創(chuàng)意和漢華易美提起的訴訟中，高達99.9％的被告是法人，僅有3起訴訟的被告是自然人，但均是將圖片用于商鋪廣告的個體工商戶。［16］《中華人民共和國民法典》第54條規(guī)定，自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶；個體工商戶可以起字號。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022年修正，以下簡稱《民訴法解釋》）第59條，沒有字號的個體工商戶參與訴訟，以登記的經(jīng)營者為訴訟當事人。顯然，這3起案件的被告屬于日常性從事工商業(yè)活動的自然人，可歸入商事主體的范疇。概言之，視覺系公司選擇的被告均為商事主體。

版權蟑螂將訴訟目標鎖定為商事主體且主要是法人，原因大致有以下幾點：（1）版權蟑螂提起訴訟的目的是且僅是牟利，被告的賠付能力是最重要的衡量因素。很顯然，在平均意義上法人的賠付能力遠高于自然人、非法人組織。（2）如上文所述，版權蟑螂提起訴訟的根本目的不是直接獲得賠償金，而是迫使被告在收到起訴狀副本后，出于維護商譽、節(jié)省訴訟成本等方面的考慮選擇和解，并與其簽訂圖片使用許可合同。由于法人對圖片的需求更大，支付能力更強，也更容易根據(jù)成本—收益作出理性但無奈的選擇，視覺系公司從而實現(xiàn)訴訟攬客的目的。（3）商事主體使用涉嫌侵權的圖片，更容易被定性為商業(yè)性質(zhì)的使用，超出《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第24條所規(guī)定的合理使用范圍。換言之，商事主體以合理使用進行抗辯，更難被法院認可，具有更大的敗訴風險。

（二）視覺系公司訴訟的地域

視覺系公司訴訟的地域分布如圖1所示。

從圖1可知，按照訴訟的地域分布，排名前三位的依次是廣東省、天津市和北京市。其中，第一位的廣東省以1598份判決書遙遙領先，第二、三位分別是漢華易美、華蓋創(chuàng)意的住所地天津市與北京市。通過閱讀判決書，可以發(fā)現(xiàn)視覺系公司主要選擇以下三種地域管轄：

（1）選擇侵權結(jié)果地法院管轄，具體說是被侵權人住所地法院管轄。視覺系公司在其住所地法院集中起訴，對于降低訴訟成本（交通食宿、訴訟代理等）及實現(xiàn)訴訟目的而言，無疑是最佳選擇。［17］為此，視覺系公司通常選擇“侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛”案由，適用《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條、［18］《民訴法解釋》第25條的規(guī)定，［19］向公司住所地法院提起訴訟。［20］

（2）選擇平臺經(jīng)營公司住所地法院管轄。圖片版權侵權常發(fā)于微信公眾號、微博等社交網(wǎng)絡平臺。盡管基于網(wǎng)絡侵權的“避風港原則”，只要平臺遵循“通知—刪除”規(guī)則即無須承擔侵權損害賠償責任，但作為訴訟策略，視覺系公司常常將平臺經(jīng)營公司列為共同被告。其目的一是將平臺經(jīng)營公司作為確定管轄的“工具人”，尤其當實際侵權人地處偏遠或路途遙遠時，不便將其住所地作為管轄連接點提起訴訟；二是實際侵權人身份信息不詳，申請法院責令平臺經(jīng)營公司披露或提供相關證據(jù)，降低自行調(diào)查的成本。因此，騰訊公司住所地深圳市、微夢科創(chuàng)住所地北京市都有較多的訴訟量。

（3）選擇大量目標聚集地法院管轄，形成訴訟集聚效應。圖1披露了一個有趣的現(xiàn)象，即廣東省法院作出的判決量遠高于其他省份法院作出的判決量。［21］然而，廣東省既非視覺系公司的住所地，兩家公司直接向主要平臺經(jīng)營公司住所地（深圳市南山區(qū)）提起的訴訟占比也不算特別突出（僅占在廣東省提起訴訟量的7.3％）。假設全國各地法院的裁判方式不存在以?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）為單位的根本差別，那么就不存在“幸存者偏差”。［22］在此前提下，視覺系公司提起的訴訟向廣東省匯集，一個可能的解釋是，廣東省互聯(lián)網(wǎng)與電子商務相關產(chǎn)業(yè)最發(fā)達，有電子商務活動的企業(yè)最多，企業(yè)從互聯(lián)網(wǎng)上下載圖片用于商業(yè)推廣最頻繁。［23］按照“一圖即一案”的立案方式，一家企業(yè)未經(jīng)許可使用了幾十張圖片，就可能構(gòu)成幾十件訴訟，形成幾十份判決書，從而抬高了該地的判決量。另外一個不容忽視的因素是，視覺系公司在住所地法院起訴時，通常以公司員工為委托代理人，而在外地（包括廣東）主要聘請當?shù)氐穆蓭熥鳛槲写砣?。例如，兩家公司在廣東集中聘請三四家當?shù)芈伤穆蓭熥鳛榇砣?，個別律師甚至成為固定代理人，彼此間形成了穩(wěn)定的合作模式，批量委托，下調(diào)單價。律師通常在接收公司轉(zhuǎn)發(fā)的版權侵權信息后，才開始發(fā)律師函、提起訴訟等維權行動。故律師主動出擊、“多辦案，多收費”，應該不是抬高判決量的主要因素。在版權蟑螂訴訟中，律師代理相較于員工代理，可能對判決而非調(diào)解、撤訴結(jié)案有促進作用。當然，這一假設有待進一步驗證。

四、視覺系公司的訴訟工具：證據(jù)與法定賠償

版權蟑螂提起訴訟的唯一目的是牟利。出于成本—收益的考慮，需要形成程式化的訴訟套路，在批量提起的訴訟中以最低成本獲得勝訴，或者對被告形成訴訟威懾，迫使其簽訂版權協(xié)議。這需要對判決書進行內(nèi)容提取和質(zhì)性分析。為此，剔除說理部分缺失或者過于簡略的判決書，保留3609份作為分析樣本。

（一）視覺系公司的證據(jù)提出

版權蟑螂并不從事作品創(chuàng)作，通常也不直接與作者訂立許可使用合同或轉(zhuǎn)讓合同，而是從商業(yè)公司處獲得版權代理權。因此，為了證明自己在訴訟法上作為原告適格，在著作權法上有權獲得賠償，其需要提交“創(chuàng)作者—授權方—版權蟑螂”的版權授權鏈條型證據(jù)。視覺系公司主要從Getty公司取得圖片作品的展示、銷售、許可使用和索賠等權利。為此，其程式化的舉證行為包括：（1）提交Getty公司出具的授權書及其中文翻譯公證；（2）出示有水印的圖片。

其一，對于視覺系公司提交的Getty公司出具的授權書，82.35％的判決載明被告提出反駁。被告反駁理由包括：第一，授權書的公證翻譯版本存在錯誤，Getty公司并非授權給視覺系公司版權，而只是作為部分權能的“展示、營銷與使用權”；［24］第二，授權書內(nèi)容不具有真實性，沒有證據(jù)證明簽署人有權代表Getty公司；第三，Getty公司授權無效，在我國只有著作權集體管理組織才能以自己名義提起版權訴訟，私人之間不得轉(zhuǎn)讓訴權。［25］然而，樣本顯示，法院認可授權書效力的比例高達97.64％，在2008、2013、2018、2020等年份甚至達到了100％。只有極少數(shù)法院指出，授權書中引用Getty公司基于與攝影師的“圖像許可和銷售服務協(xié)議”，說明Getty公司有權作出此項授權，但視覺系公司未提交此文件，未能證明“攝影師—Getty公司—視覺系公司”的權利鏈條。［26］

其二，視覺系公司援引《著作權法》第12條的“署名推定權利”規(guī)則，提交有水印的圖片，用以證明Getty公司為圖片版權人。［27］對于圖片水印的權利推定效力，被告提出的反駁理由包括：（1）多個水印競合，即圖片上的水印不僅包括“Getty Images”，而且包括其他水印，構(gòu)成推定Getty公司版權推定的相反證據(jù)；（2）圖片上存在攝影師署名或者攝影師加蓋水印，原告沒有舉證證明其與攝影師之間的授權協(xié)議，不應直接通過水印推定其權利。不過，79.0％的判決中法官支持視覺系公司的主張，未采納被告的反駁理由。法院一般認為，“署名”的內(nèi)涵在于在作品上做標識以顯示自己是權利人，而水印作為網(wǎng)絡時代權利人在圖片上標識的主要手段，具有“公之于眾”的標識作用，符合第12條所規(guī)定的“署名”內(nèi)涵。視覺系公司提交了有水印的圖片，即滿足關于圖片權利的舉證責任，被告未提出充分的相反證據(jù)予以反駁，適用署名推定權利規(guī)則，認定Getty公司為圖片權利人。［28］

有趣的是，隨著時間的推移，法院對于水印推定效力的態(tài)度發(fā)生了微妙的變化，如圖2所示。

由圖2可知，法院對于水印推定效力的認可度總體呈現(xiàn)倒“U”形變化趨勢，在2016年達到最高峰之后，整體下降。2017年尤其是2019年以后的判決中，法院越來越傾向于認為，單憑水印不能推定圖片的版權，需要與授權書、公證書、商業(yè)往來郵件、當事人陳述、相關公司出具的情況說明、最大像素圖片電子證據(jù)、攝影師圖片許可協(xié)議等構(gòu)成完整的證據(jù)鏈。唯此才能作為圖片權利人的事實證明。法院不再傾向于認為，版權蟑螂僅憑授權書、圖片水印就能達到初步證明，而將“有相反證明”的舉證責任（主觀證明責任）轉(zhuǎn)移給被告。

（二）視覺系公司的證據(jù)固定

對于網(wǎng)絡版權侵權糾紛而言，侵權行為具有易刪除、篡改的特征，因此證據(jù)固定、保全至關重要。根據(jù)統(tǒng)計，樣本中只有6.26％的判決書沒有出現(xiàn)經(jīng)公證或由第三方平臺固定的證據(jù)。一方面，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第72條、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第10條及《民訴法解釋》第93條，對于已為有效公證書證明的事實，法院應當將其作為認定案件事實的根據(jù)，除非對方當事人有相反證據(jù)足以推翻。在實踐中，在公證員的現(xiàn)場見證下，打開視覺中國網(wǎng)站搜索案涉圖片，再從被告的微博、公眾號等媒體上找到使用圖片的記錄，進行全程拍照、錄像，由公證員出具公證書。這種證明方法耗時費力，不符合版權蟑螂批量維權、起訴的需求。另一方面，可信時間戳的原理是將電子數(shù)據(jù)的哈希值（hash value）和權威時間源綁定，并由國家授時中心負責授時和守時。在此基礎上通過時間戳服務中心的加密設備，產(chǎn)生不可偽造的時間戳文件，防止事后的篡改偽造。經(jīng)加蓋可信時間戳的證據(jù)雖然不具有公證的效力，但若運用區(qū)塊鏈等新型網(wǎng)絡存證技術，在網(wǎng)絡上即可完成取證與證據(jù)固定，較之現(xiàn)場公證更簡便、低廉、快捷。在視覺系公司提起的訴訟中，可信時間戳已全面替代公證，如圖3所示。

從圖3可知，隨著時間的推移，公證證據(jù)與可信時間戳比例產(chǎn)生了非常明顯的“X”形交叉。在2015年以后，版權蟑螂對于公證證據(jù)的運用呈現(xiàn)斷崖式下跌，取而代之的是直線上升的可信時間戳電子證據(jù)。從勝訴率的統(tǒng)計來看，視覺系公司在2015年前后未出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)折，基本維持在高位波動（詳見下文）。由此可見，證據(jù)固定方法的更替未對版權蟑螂訴訟造成太大影響。相反，可信時間戳技術因時間、人力和金錢成本的優(yōu)勢，受到視覺系公司的青睞，構(gòu)成其訴訟策略及商業(yè)邏輯中的重要一環(huán)。

（三）視覺系公司的賠償請求

根據(jù)2010年《著作權法》第49條的規(guī)定，侵犯著作權的損害賠償以“（權利人的）實際損害”“（侵權人的）違法所得”為原則，［29］作為補充性方法，可以由法院根據(jù)“侵權行為的情節(jié)”在法定區(qū)間內(nèi)酌定賠償，也即法定賠償。但在分析樣本中，視覺系公司無視“實際損害”“違法所得”，相關主張及舉證的出現(xiàn)概率為0。究其原因，知識產(chǎn)權侵權損害難以證明，無論實際損害還是違法所得都存在極大的舉證困難。［30］當然，在2020年《著作權法》增加權利使用費或者權利許可費這一損害賠償計算方法之前，視覺系公司早已在訴訟中進行嘗試。［31］此種權利許可費的主張及舉證出現(xiàn)比例達到51.05％。但是，法院無一采用，凡判令被告損害賠償?shù)木m用法定賠償方法。從判決書記載的裁判理由來看，法院斟酌的侵權行為情節(jié)不一而足，包括圖片（像素高低、創(chuàng)作難度、知名度）、被告（主觀過錯程度、使用圖片的方式、持續(xù)時間及影響、經(jīng)營狀況、經(jīng)驗規(guī)模）、原告（批量維權、維權成本）等。此類情節(jié)無須視覺系公司承擔舉證責任，而由法官酌情裁量決定。易言之，在圍繞法定賠償展開的主張、舉證與判決中，版權人所受損害的事實證明被虛化，視覺系公司的舉證負擔和舉證不能風險極大降低?？梢哉f，法院在著作權案件中對法定賠償?shù)膶挿哼m用，構(gòu)成了版權蟑螂訴訟的一大助力。

綜上所述，版權蟑螂的程式化訴訟包含幾個構(gòu)成要素，即公司授權書、有水印的圖片、證據(jù)可信時間戳（或公證）、法定賠償。這些要素相互結(jié)合，使得版權蟑螂得以批量提起訴訟，以最低成本的方式進行舉證及獲得損害賠償金（或轉(zhuǎn)為版權協(xié)議）。

五、視覺系公司的訴訟結(jié)果：勝訴率與獲賠金額

從分析樣本來看，視覺系公司一般提出兩項訴訟請求：（1）請求被告停止侵權，停止使用涉案圖片并刪除；（2）請求被告賠償經(jīng)濟損失，包括侵權損害賠償金及公證費、交通費等維權支出。版權蟑螂將提起訴訟作為牟利手段，故侵權賠償金才是其核心訴訟請求。至于停止侵權，被告無一例外都會自動履行。版權蟑螂的訴訟結(jié)果直接決定其能否通過訴訟創(chuàng)收、攬客。其中，最重要的無疑是勝訴率和獲賠金額。下文先通過對訴請金額、判決支持金額、訴訟費用分擔等數(shù)據(jù)的量化分析，測算視覺系公司訴訟的勝訴率，再統(tǒng)計視覺系公司平均獲賠金額。

對“勝訴率”的測算，在很大程度上取決于對“勝訴”的定義。過往的研究大致探索總結(jié)出以下幾種定義方法：（1）“訴請支持法”，包括核心訴請支持法和訴請金額支持率法；（2）“上訴判斷法”，即針對一審判決提起上訴的當事人為敗訴方；（3）“受理費分擔法”，按照敗訴方承擔案件受理費的原則進行判斷。［32］這幾種方法各有利弊，本文綜合使用。首先，由于數(shù)據(jù)庫中收集的一、二審判決書不齊全、不完整，無法針對每個一審判決統(tǒng)計二審上訴情況。故本文僅以檢索獲得的判決書為樣本，進行不完全的統(tǒng)計與分析。其次，對版權蟑螂提起的訴訟，訴請金額、判決金額都與圖片張數(shù)相關，有必要以單張圖片為單位計算平均數(shù)。最后，作為補充，本文亦將統(tǒng)計視覺系公司承擔的案件受理費比例。

（一）視覺系公司上訴占比

在3965份判決書中，共有1396份二審判決書。其中，由視覺系公司提起上訴的占23.1％，由原審被告提起上訴的占72.9％，雙方均提起上訴的占4.0％。基于不完全的數(shù)據(jù)，根據(jù)上訴判斷法可以得出一個初步結(jié)論：視覺系公司對一審判決結(jié)果更滿意，其一審勝訴率更高。進一步分析發(fā)現(xiàn)，視覺系公司提起的上訴案件中，有72.5％對一審判決被告賠付的金額不滿，上訴請求增加賠償金額。圖4為視覺系公司歷年的上訴占比。

由圖4可知，視覺系公司的上訴占比在時間維度上有較大波動，但近年來有明顯下降。在2015年之前，占比均超過1/5，其中有3個年份達到或超過50％。而2015年起，呈波動下降的趨勢，直至2020年降到3.0％的最低點。2015年之所以成為分水嶺，一個可能的解釋是，視覺系公司根據(jù)上訴結(jié)果改變了訴訟策略。經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，在2014年視覺系公司提起上訴的108個案件（占62.1％）中，僅有9個上訴請求得到了二審法院的部分支持。換言之，二審勝訴率僅8.33％。在殘酷的“二審凜冬”下，視覺系公司迅速調(diào)整訴訟策略，不再奉行“不服一審打二審”的傳統(tǒng)思路，而是轉(zhuǎn)向追求訴訟規(guī)?；?，無意在個案中做過多糾纏。另一個可能的解釋是，視覺系公司自此提起訴訟更加審慎，從而在一審中的勝訴率更高，上訴必要性大幅下降。

（二）視覺系公司的訴請支持率

按照“核心訴請支持法”，只要視覺系公司的侵權賠償金請求得到法院的部分支持，就定義其勝訴，由此得到核心訴請支持率94.3％。換言之，在絕大多數(shù)以判決結(jié)案的案件中，視覺系公司或多或少都能有所收獲。當然，如上文所述，以此定義其勝訴過于簡單和粗糙。為此，本文補充兩個測量維度：（1）一審判決支持侵權賠償金，仍定義視覺系公司勝訴，但排除其上訴請求增加賠償金額被二審法院駁回的情況，由此統(tǒng)計得到核心訴請支持率86.6％。（2）計算訴請金額支持率，平均數(shù)為21.64％。而在全部判決中，視覺系公司獲得20％及以上訴請金額的占49.3％。概言之，視覺系公司提起訴訟，極少有落空的情況，總體上能拿到訴請的超過20％的賠償金，50％左右的判決能令其獲得比較理想的賠償金。

圖5顯示去掉首尾2007年、2021年的極端數(shù)據(jù)后，核心訴請支持率、訴請金額支持率在13年間的變化趨勢。

值得注意的是，圖5顯示2019年兩項指標均較明顯下滑，說明在黑洞照片版權事件以后，法院提高了對視覺系公司提起訴訟的警覺，在更多案件中判決駁回其訴訟請求。當然，2020年兩項指標又有所回升，原因可能是其更加謹小慎微，只提起在事實上和法律上更有把握的訴訟?？傮w而言，無論按照核心訴請支持率還是訴請金額支持率衡量，視覺系公司都維持了穩(wěn)定且較高的勝訴率。

（三）視覺系公司的獲賠金額

版權蟑螂以訴訟為中心建構(gòu)商業(yè)模式，無論通過獲得賠償金營利（訴訟創(chuàng)收），還是以訴訟作為威懾手段迫使被告被動達成版權交易（訴訟攬客），對其來說以圖片為單位計算的獲賠金額都至關重要。如果法院判決其獲賠的金額很少，不僅扣除經(jīng)營費用、訴訟成本后難以從中獲利，而且也達不到訴訟威懾的效果。因此，本文進一步統(tǒng)計和分析了視覺系公司的實際獲賠情況。在訴訟實踐中，盡管視覺系公司在個別案件中對數(shù)十張圖片一并主張侵權損害賠償，［33］但在多達59.0％的案件中僅對一張圖片提出賠償請求。相對于以案件為單位計算獲賠金額，以圖片為單位計算顯然更加合理。表1即以單張圖片為單位，計算視覺系公司訴請金額與獲賠金額的平均數(shù)與標準差。

視覺系公司針對單張圖片的訴請金額最小值為6000元，最大值為14000元，計算得到訴請金額平均數(shù)為10231.36元，標準差為4349.93元，如表1。更為重要的是，在3965份判決書中，單張圖片獲賠最小值為500元，最大值為3800元，平均獲賠2135.05元，標準差則是1640.47元。

視覺系公司平均獲賠金額及訴請金額支持率在2008—2020年間的變化，如圖6所示。

從圖6可知，平均獲賠金額與訴請金額支持率的變化趨勢存在較高的吻合度。大致從2013年起，視覺系公司提出的訴請金額可獲得20％左右的支持率，單張圖片可獲得2000元左右的賠償金。相比于早些年可從單張圖片中獲得3000甚至5000元的賠償金，近十年視覺系公司的利潤空間已有所萎縮，多數(shù)年份僅能獲得1800元左右的賠償金。但是，相對于其從Getty公司取得圖片版權代理權或支付給創(chuàng)作者的費用而言，視覺系公司仍可獲得高額利潤；在單張圖片判賠一兩千元的訴訟壓力下，使用圖片量大的商事主體往往也只能與之簽訂年收費數(shù)十萬元的合作協(xié)議、授權協(xié)議。

六、版權蟑螂訴訟的規(guī)制路徑：基于法經(jīng)濟學的分析思路

以上基于對3965份判決書的統(tǒng)計和分析，大致勾勒出視覺系公司的訴訟概況。其實施的訴訟策略與達到的訴訟結(jié)果，使其形成了相對穩(wěn)定的商業(yè)性訴訟模式。對此，法經(jīng)濟學分析可以揭示其底層邏輯與行為模式，從而為探尋規(guī)制路徑奠定基礎。以盈利為計算對象，納入可變成本和固定成本的考量，版權蟑螂訴訟行為的商業(yè)邏輯可用以下公式表示：

（1）

（2）

在公式（1）中，Profit代表盈利額。N代表版權蟑螂提起訴訟的總數(shù)。P代表單一案件平均獲賠的金額（P為p與n的乘積，p為單張圖片獲賠金額，n為平均每案起訴的圖片數(shù)量，如公式（2），對應上文中的獲賠金額統(tǒng)計）。x代表版權蟑螂的勝訴率，由于已經(jīng)計算了單張圖片獲賠金額，其代表訴請金額支率，勝訴率由“核心訴請支持法”確定。N乘以P乘以x代表平均數(shù)意義上版權蟑螂的單張圖片的獲賠金額。

進一步地，分析版權蟑螂商業(yè)模式的成本論。在經(jīng)濟學的意義上，將成本分為可變成本Cv和固定成本Cf ?？勺兂杀局傅氖窃诿堪富蛘哒f單張圖片訴訟中需要支出的成本，固定成本指的則是可以在不同案中重復使用、與數(shù)量N沒有關系的成本。就此而言，版權蟑螂的固定成本可以表示為：

（3）

在公式（3）中，Poriginal代表的是版權蟑螂取得圖片版權或代理權的成本，M1代表的則是授權書翻譯及公證的費用。在每一案件中，版權蟑螂都需要支出獲得授權的協(xié)議成本和授權書相關的成本。當然，版權蟑螂提起訴訟的量越大，其負擔的固定成本就稀釋得越厲害，分攤到單一訴訟中的固定成本就越小。這就是版權蟑螂的成本集聚效應。而關于可變成本，可以表示為：

（4）

在公式（4）中，Mn代表每一案件中版權蟑螂針對特定侵權行為做證據(jù)公證或者電子證據(jù)固定所支出的平均成本。Mtraffic代表每一案件中版權蟑螂為訴訟平均支出的交通費用。Mlawye代表律師代理版權蟑螂訴訟收取的法律服務費用。值得關注的是律師服務費用成本。一般來說，律師根據(jù)案件標的額大小，按照比例收取服務費。因此，正常情況下律師費屬于可變成本。但如前文所言，在住所地以外的地區(qū)，版權蟑螂會與固定的幾家律所合作，形成格式化的訴訟策略，批量發(fā)起版權侵權訴訟。例如，視覺系公司曾主張每一起訴訟（單張圖片）的律師費3000元。［34］很顯然，相對于平均每張圖片的獲賠金額2135元，視覺系公司絕無可能向律師支付每案/張圖片3000元的代理費?？赡艿那樾沃皇?，視覺系公司與某律師事務所簽訂批量處理特定數(shù)量案件的律師代理協(xié)議，支付定額律師費，即，對于特定時間段的某一特定區(qū)域中發(fā)生的訴訟而言，律師費用在版權蟑螂的商業(yè)模式里可能是一項固定成本。在此意義上，公式（3）和公式（4）可以修正為公式（5.1）和公式（6.1）：

（5.1）

（6.1）

可能的情形之二是，視覺系公司與某律師事務所簽訂律師代理協(xié)議，律師費根據(jù)獲賠金額的百分比計算。此時，律師費用在版權蟑螂的商業(yè)模式中是一項可以直接與利潤存在比例關系的可變成本，將律師費比例表示為ρlawyer，修正的公式（5.2）和公式（6.2）反映了此種情形：

（5.2）

（6.2）

由此，本文構(gòu)建成本與盈利分析的公式，用以揭示中國版權蟑螂的商業(yè)邏輯。版權蟑螂提起訴訟之所以能夠成為一項成熟、穩(wěn)定的商業(yè)模式，第一核心原因在于公式（7）：

（7）

微觀上看，對版權蟑螂而言，從每案中獲得的平均賠償金額大于可變成本，即可獲得盈利。在勝訴率基本穩(wěn)定的情況下，使得P［根據(jù)公式（2），為平均每張圖片賠償額乘以平均每案圖片張數(shù)］足夠大，就可以令前一項乘積大于固定成本從而獲取利潤。宏觀上看，第二核心原因在于，提起足夠多的訴訟使得N形成集聚效應，稀釋固定成本，獲取集聚性的利潤，這是版權蟑螂批量提起訴訟的行為邏輯。進一步地，以上的分析是基于平均獲賠金額P和勝訴率x作為不變量的定性分析。而在實際上，訴訟量N的變化可能會影響P和x的實際取值。例如，隨著版權蟑螂提起訴訟量的增加，可能會導致法院對其訴請金額支持率與其獲賠金額的下降。故N與P、x之間存在隱性關聯(lián)。

關于版權蟑螂涉嫌訴訟勒索、浪費司法資源等的批評屢見不鮮。但正如本文引言部分引述的部分學者的觀點，其提起訴訟并未直接違反著作權法和民事訴訟法。版權蟑螂批量提起版權侵權訴訟，與著作權集體管理組織在表面上存在相似性。［35］規(guī)制版權蟑螂訴訟，有必要從法經(jīng)濟學的視角出發(fā)，對其商業(yè)模式進行解析，探尋正當性。

著作權法的核心功能在于，通過作者利益和社會利益的平衡，實現(xiàn)對作者的正向激勵。［36］對于集體管理組織而言，其收取一定的費用代為訴訟，將所得侵權賠償金轉(zhuǎn)付給權利人。即使權利人并非作品的創(chuàng)作者，也可以通過創(chuàng)作者和權利人之間的原始協(xié)議反哺創(chuàng)作者，從而對創(chuàng)作者實現(xiàn)正向激勵。而對于版權蟑螂而言，其通常并非作品的原始權利人，而是以上述公式所表示的商業(yè)模式營利。通過訴訟所獲得的利潤，只會停留其手中，而不會反哺到原始權利人及創(chuàng)作者。由此，激勵機制只會激勵版權蟑螂搜索版權市場的角落，獲取更多的商業(yè)利潤，并不會激勵其構(gòu)建甚至締造版權市場的秩序。［37］同時，正如美國司法實踐的經(jīng)驗所展示的，版權蟑螂批量訴訟的背后，其實是那些本不必進入司法程序的版權市場角落里的小微侵權行為。版權蟑螂將它們作為盈利工具帶入法院，占用司法資源，形成社會成本。

對創(chuàng)作者進行激勵的版權制度需要社會成本。這一社會成本可能由謀求發(fā)展的版權公司承擔，也可能由公權力機構(gòu)（例如版權局）承擔。同樣地，版權蟑螂要通過商業(yè)模式營利，也需要付出成本。因為上述的司法資源占用，版權蟑螂實際將一部分成本外部化給了社會，維持自身商業(yè)模式的批量性和營利的可能性。因此，版權蟑螂的商業(yè)模式具有較強負外部性，對于版權市場的貢獻有限，但對于社會資源的占用不容忽視。

回歸公式1，版權蟑螂的利潤取決于發(fā)起的訴訟量N、單張圖片獲賠金額P、勝訴率x，在個案中支出的交通、采證等可變成本Cv，以及為取得圖片版權或代理權及委托律師而支出的固定成本Cf等因素。若想抑制其通過訴訟牟利，削弱其利潤空間，進而改變其商業(yè)邏輯，就必須在這幾項因素上做文章：

首先，訴訟量N取決于版權蟑螂提起訴訟的意愿，事關民事主體的訴權及公平，不宜直接對其訴權加以限制或提高立案門檻。但是，考慮版權蟑螂訴訟的負外部性，不妨改革民事訴訟案件受理費收取標準，加收司法“擁堵費”，抑制或阻卻其批量提起訴訟。例如，在全國法院范圍內(nèi)，以起訴量為準，分段遞增案件受理費，且遞增部分由原告（司法利用者）自行承擔，不由敗訴方承擔。事實上，美國就有學者主張，針對金額小但數(shù)量龐大的“流水線”式訴訟，提起訴訟量越多的原告，交納訴訟費的比例應越高。［38］

其次，盡管本文的實證研究已經(jīng)展示了版權蟑螂在單張圖片中獲賠金額P、勝訴率x整體下降，但總體上仍有較大利潤空間，使其商業(yè)性訴訟行為得以維系。隨著圖片微利時代的到來，法院應當綜合衡量版權蟑螂訴訟的利弊，在根據(jù)法定賠償標準判決賠償金額時予以特別考慮。2020年修正的《著作權法》第54條第2、3款規(guī)定：“權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！痹摋l規(guī)定設置了法定賠償?shù)南孪?，即單個作品500元及合理開支。然而，該項修正的目的在于保護權利人尤其是創(chuàng)作者的利益，很難說立法者將通常僅具有版權代理權或部分版權權能的版權蟑螂也納入其中。因此，最高人民法院不妨在司法解釋中作出類型化規(guī)定，明確將版權蟑螂排除在外。尤其是當版權蟑螂僅基于欠缺法律根據(jù)的訴權授予或轉(zhuǎn)讓提起訴訟，請求被告就侵犯圖片的信息網(wǎng)絡傳播權進行賠償時，可以考慮將法定賠償從以千元為單位下調(diào)至以十元為單位。這樣可以極大降低版權蟑螂的獲賠金額P。

最后，在絕大多數(shù)案件中，版權蟑螂起訴依據(jù)的不是圖片版權，而只是版權的代理權。在過去，法院對于“創(chuàng)作者—授權方—版權蟑螂”的鏈式證據(jù)較為寬容，采信率很高。在某種意義上，法院的裁判傾向被版權蟑螂利用，為其訴訟創(chuàng)收、訴訟攬客背書。所幸法院逐漸調(diào)整裁判立場，當版權蟑螂提出授權書、有水印的圖片時，不再視為已完成關于版權來源的事實證明，而是要求其進一步舉證以證明圖片的權屬。［39］廣東省高級人民法院知識產(chǎn)權審判庭也明確指出：“結(jié)合圖片庫行業(yè)性質(zhì)、行業(yè)現(xiàn)狀、相關經(jīng)營者舉證能力等情況，并基于引導此類經(jīng)營主體規(guī)范開展業(yè)務、合理維權的裁判指引目的，實踐中一般不能僅憑當事人自行標注的可修改的水印和版權聲明來認定權屬。圖片庫經(jīng)營者應提供涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構(gòu)的證明、取得權利的合同等初步證據(jù)以證明其權利歸屬。被告提出抗辯予以反駁的，根據(jù)雙方舉證情況和民事訴訟證據(jù)規(guī)則做進一步審查和綜合判斷。”簡言之，應提高版權蟑螂事實解明度（舉證充分性）及主觀證明責任。由此，可以增加版權蟑螂的固定成本Cf及可變成本Cv，相應降低勝訴率x。

最高人民法院于2023年12月發(fā)布的第224號指導案例即可為本文結(jié)論提供佐證。該指導案例當事人即為視覺中國孫公司漢華易美，運用的訴訟策略與本文總結(jié)的如出一轍，核心證據(jù)為授權說明書、帶有水印的圖片和網(wǎng)站權利聲明等。同時，案件被告舉證存在攝影師競合水印、與美國Getty公司的往來郵件等證據(jù)試圖推翻水印效力。最高人民法院最后認為，僅以此水印不能認定涉案圖片的著作權，而授權書等證據(jù)只能證明Getty公司的概括性授權事實，不能證明攝影師轉(zhuǎn)移了真正的著作權屬，需要更多舉證。相反，被告舉出的證據(jù)足以完成反駁。由此，最高人民法院駁回了原告的訴訟請求。指導案例224號的裁判邏輯與本文的實證分析結(jié)論足以相互印證。首先，該指導案例對于水印推定效力的弱化與本文訴訟工具部分的實證趨勢吻合，極大削弱了版權蟑螂訴訟策略的關鍵手段。其次，指導案例明確了著作權屬舉證責任在版權蟑螂方，對版權蟑螂提交證據(jù)同質(zhì)化的模式提出了挑戰(zhàn)，此即法經(jīng)濟學分析中增加版權蟑螂的固定成本Cf及可變成本Cv的實踐體現(xiàn)。最后，將提高版權蟑螂訴訟成本、降低勝訴率并增強個案判斷以削弱模式化商業(yè)訴訟的裁判理念上升為指導性案例，有利于為地方各級人民法院應對商業(yè)性維權訴訟提供可借鑒的策略。由此，我們可以期待在社會范圍內(nèi)進一步打破版權蟑螂的營利方式，減少其對于版權市場的負外部性。

七、結(jié)語

本文以視覺中國旗下的兩家公司為研究對象，通過實證研究揭示了中國版權蟑螂的訴訟策略和商業(yè)邏輯。以3965 份判決書為樣本進行統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)視覺系公司選擇以商事主體為被告，并集中向廣東、天津、北京三地法院提起訴訟。在訴訟工具上，視覺系公司程式化地使用Getty公司出具的授權書、有水印的圖片及可信時間戳，指向著作權侵權法定賠償。在判決結(jié)果上，視覺系公司可獲得20％左右的訴請金額支持率，具有極高的核心訴請支持率，單張圖片平均可獲得2000元左右的賠償金?？梢哉f，這是一種十分成功的以訴訟為中心的商業(yè)模式，能有效達到訴訟創(chuàng)收及訴訟攬客目的。

然而，版權蟑螂的訴訟具有負外部性。其通過訴訟所獲得的利潤，只會停留在自己手中，而不會反哺原始權利人及創(chuàng)作者。由此，只會激勵版權蟑螂搜索版權市場的角落，獲取更多的商業(yè)利潤，但不會激勵其締造版權市場的秩序。而法院在某種意義上為其訴訟創(chuàng)收、訴訟攬客背書。從法經(jīng)濟學的視角出發(fā)，應當改變其訴訟的成本與收益結(jié)構(gòu)，壓縮其通過訴訟獲取盈利的空間，抑制其批量提起訴訟的動機。其中，收取司法“擁堵費”，降低法定賠償標準，提高事實解明度（舉證充分性）要求等都是正當、有效且可行的對策。相信這些措施對于專利蟑螂、商業(yè)性打假人等批量提起的訴訟亦可適用，可在一定程度上緩解法院案多人少問題，提高司法對于公眾的可接近性。

【Abstract】Copyright Trolls establish their business model around litigation， utilizing lawsuits as a central mechanism to achieve either “revenue-generation” （obtaining damages） or “client-acquisition” （transforming defendants into contracted clients）. Based on an analysis of 3965 sample judgments involving two entities affiliated with Visual China Group， it becomes evident that their litigation targets primarily commercial entities as defendants， with a concentrated focus on courts situated in the provinces of Guangdong， Tianjin， and Beijing. They employ standardized litigation tools encompassing submission of authorization documents， watermarked images and reliable timestamps， referring to statutory damages for infringement. As a result， their claims for damages have had a success rate of about 20％， with an average compensation of around 2，000 yuan per image. Through a law and economics analysis， we argue that the business model and behavior of the Copyright Trolls are counterproductive to promoting the development of the copyright market and have negative externalities. We recommend regulations on litigation fees， statutory compensation standards， and evidentiary standards （adequacy of proof） to address the litigation practices of the Copyright Trolls.

【Keywords】Copyright Trolls; litigation revenue-generation; litigation client-acquisition; statutory compensation; judicial caseload