摘"要： "《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第12條對報批義務條款進行解釋，但關于報批義務的性質、違反報批義務的責任及如何承擔等的疑問仍未消減，尚需解釋論進行問題澄清和空白填補。未報批合同處于合同成立與生效之間的特殊地帶，但報批義務已獨立生效，義務人不履行該義務應承擔違約責任。當違反報批義務致使合同未生效時，應區(qū)分該義務是否具備繼續(xù)履行的條件考量救濟方式。違反報批義務但合同能繼續(xù)履行的，救濟方式應為繼續(xù)履行和賠償報批義務履行前的直接損失；違反報批義務且合同不能繼續(xù)履行的，應當擴張違反該義務的違約責任，損失計算延及合同其他未履行部分。該種賠償請求是基于違反報批義務產生的損失，而非締約過失。這既有實證考量，亦有法學方法的論證。

關鍵詞：《民法典》；報批義務；違約責任區(qū)分配置

中圖分類號：D923"""文獻標志碼：A"""文章編號：1009-055X（2024）06-0097-13

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2024.06.009

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百零二條第二款規(guī)定了特殊類型合同須報請批準，實為特殊合同批準生效條款。1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四十四條第二款將行政審批作為特殊合同的生效要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第九條接續(xù)《合同法》，規(guī)定未經批準合同未生效。在《民法典》合同編（草案）的征求意見稿中，一審稿第二百九十四條第一款增加了合同效力“法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”，二審稿中刪除了第二百九十四條第二款中的“登記”二字，最終

通過的版本將該條第二款第二句的條件

調整為“未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款及相關條款的效力”，廢止了《合同法解釋》（一）和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）?，F行規(guī)定以法典形式區(qū)分了未辦理批準手續(xù)的合同與一般合同，明確報批義務存在以法律、行政法規(guī)規(guī)定為限，新增報批義務條款獨立生效、違反報批義務責任的法律后果等內容，明確在負有報批義務的一方不履行相應義務時，相對方可得救濟。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）

以法院判決為節(jié)點進行二分解釋。從《合同法》到《民法典》再到《合同編通則解釋》，報批義務條款的變遷或可歸納為從承認報批義務生效，到明定合同效力為成立未生效，再到關注責任承擔。

但綜觀學理、實踐、規(guī)范三個層面，現有關于報批義務的理解仍存在較多爭議，適用中也涉及諸多問題：第一，報批義務的性質問題，報批義務有約定和未有約定是否存在差別？第二，違反報批義務的責任性質和行為內容為何？第三，在被批準之前，合同的效力狀態(tài)如何？第四，特殊合同批準生效條款適用中的概括和兜底詞匯應如何解釋？第五，報批義務條款與合同其他條款是何種關系？最高人民法院先后出臺了相關司法解釋、指導性案例、會議紀要與公報案例，但這些措施的規(guī)范路徑、論證思路乃至法律效果都有所不同，前述問題依然困擾和影響實務審判。如何使《民法典》與司法解釋的適用能夠邏輯自洽、前后銜接，是亟須仔細思考的問題。本文基于《民法典》《合同編通則解釋》及相關裁判實踐，從法教義學角度研討報批義務條款的規(guī)范內涵，圍繞特殊合同批準生效條款的性質、適用及不履行報批義務的法律后果展開分析，明晰特殊合同批準生效條款立法目的、價值、功能及體系定位。

二、報批義務條款的規(guī)范釋義

成文法的功能因規(guī)則內容具體、明確得以體現。若規(guī)則內容含糊不清、模棱兩可或有名無實，則達不到指引和約束人們行為的立法目的，甚至還可能出現指引錯誤。在邏輯上，成文法是一連串既定概念組合而成的規(guī)則，其與生活事實之間的差距使得法律解釋難以避免，故需通過法教義學對報批義務條款進行釋義，使其可以被理解，進而得到準確適用。“在許多案件中，案件事實所擬歸法律規(guī)范本身須先經解釋，確定精確意義”^［1］396，其中就涉及規(guī)范內涵及事實結構之間的關系。

（一）履行報批義務的認定

何為履行了報批義務？這是關于報批義務履行的判定標準問題。報請批準是由合同中負有報批義務一方，根據法律、行政法規(guī)，向負責機關提交申請，相關單位對相對人從事某種行為、申請某種權利或資格等進行審核的具有限制性管理的行為。報批義務是否履行，應依據規(guī)定的報批程序完成程度進行判斷，獲得批準與否不是衡量報批義務是否履行和承擔責任的依據。

在實踐語境中，報批義務履行可類型化為積極履行完成報批和消極履行致使未獲批準兩類。第一類包含以下兩種情形：一是僅一方即可完成報批申請。此種情形下，僅需負有報批義務一方按照程序、時間和形式主動履行即可完成報請批準手續(xù)。二是報請批準需相對方協助。此時，相對方的協助與報批義務履行具有關聯性。在合同義務范圍內，雙方均有盡力爭取或配合批準的義務。第一類的兩種情形下，如果負義務方積極按要求履行報批義務，或是負義務方積極報批、相對方配合，那么不論結果為何，負義務方或相對方均已完成其義務，不承擔違反報批義務的責任。第二類報批義務履行也包含兩種情形：一是負有報批義務一方存在故意或重大過失，導致報批手續(xù)未完成，合同未獲批準，且不具有再履行的可能；二是在需相對方協助的情況下，負有報批義務一方履行積極，但協助方不配合。針對第一種情形，負有報批義務一方不履行或不適當履行義務，屬于違反該義務的情形，可追究其責任。而第二種情形下則相對復雜，需根據雙方行為對報請批準影響力的大小，以及負有報批義務一方實際履行行為到達何種程度進行判斷。例如，在劃撥土地使用權轉讓合同中，轉讓方需將轉讓劃撥土地使用權申請報有批準權的人民政府審批，受讓方需履行土地使用權出讓手續(xù)，依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。在第二類的兩種情形中，雙方履行行為的判定決定了違反相應義務責任承擔的多少。

結合案件來看，陳某某訴云南某煙草公司股權轉讓糾紛案參見最高人民法院（2015）民申字第1號裁定。中，相應文件的報批由被告逐級上報至總公司，這一切只是被告集團

的內部報批程序。具體來看，按照《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定，報批文件應送到國務院國有資產監(jiān)督管理委員會，按照《財政部關于煙草行業(yè)國有資產管理若干問題的意見》規(guī)定則應送到財政部，因而“報批文件是否送到了國務院國資委或財政部”是判斷被告是否履行報批義務的事實標準。該案報批文件一直在被告集團內部流轉^［2］，被告集團批復應界定為股東決策行為，而非政府審批環(huán)節(jié)。因此，被告主張其已履行了案涉股權轉讓協議約定的報批義務的理由不能成立。

盡管須報批的幾類合同對報批義務履行的要求不同，但仍可對履行報批義務的要件進行類型化歸納。第一，完整地提交報批手續(xù)所需的材料。此為形式要件，也為報請批準的首要程序。第二，遵照審批時間報批，此乃期限要件。第三，報批至對應批準機關。此處為具有決定合同效力的權力的相關單位，而非內部具有上下隸屬關系的組織。第四，作為例外需相對人協助的情況下，增加是否作出督促和請求對方配合的積極行為。以上四項，負義務一方是否按照該種類型的審批文件基本要求、所列目錄提交完備材料，按規(guī)定時間及時向負責機關報批，是可以進行客觀量化且易于判定的事項，以此足以判斷一方履行義務情況。而報批義務履行的情況，關系著責任承擔與否及如何承擔的問題。

（二）“批準”的基本含義

《民法典》文本共使用13次“批準”，2次“行政許可”和1次“備案”?！芭鷾省薄霸S可”“備案”都是政府機關對交易行為進行管理的手段，但目前，對合同效力會產生影響的僅是“批準”，其功能在于控制特定法律效果的發(fā)生與否^［3］。因此，對“批準”的把握就顯得尤為重要。

在文義方面，《元照英美法詞典》中以“approbation”“approve”這些詞匯代表“批準”，其解釋為核準、認可、同意，制定法中賦予官員核準申請權^［4］187。Black，s Law Dictionary則以“approve”代表“批準”，釋義為給予正式批準，確認權威^［5］316?！冬F代漢語詞典》中“批準”是指“上級對下級的意見、建議或請示表示同意”^［6］478?！斗▽W辭源》中“批準”是行政行為的一種，指行政機關應相對人申請依法準許相對人實施某項計劃、開展某項活動、進行某項事業(yè)、建設某項工程的行為。這些行為既可是外部行政行為，也可是內部行政行為^［7］1372。

《德國民法典》在第一編第三章第六節(jié)規(guī)定了允許和追認規(guī)則，但并未明確規(guī)定行政機關的批準對合同效力的影響^［8］。在學界相關研究中，有學者提出“批準”在性質上屬于一種行政許可^［9］；法律或行政法規(guī)多以“準予”“經依法批準”“實行許可證管理”等表述行政許可^［10］；亦有將“批準”視為國家行政管理對合同內容的規(guī)制的觀點^［11］；還有學者提出行政審批是公權力介入民事活動的確認^［12］。文義解釋、比較法視角及既有研究層面釋義多元，而法律解釋旨在探究一般詞項的真實意義^［13］，使法律解釋免于法官或法律適用者的武斷，保證法律解釋的統(tǒng)一性和法律解釋結果的可預測性或確定性^［14］342。為此，《民法典》第五百零二條第二款的“批準”，可從法教義學視角，進行以下幾個方面的釋義。

一是作為民法意義上動詞的“批準”，權力行使上類似于許可?！吨腥A人民共和國行政許可法》第二條規(guī)定，“行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。一方面，“批準”是主管機關對申請事項的審核及同意的過程。法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同經批準后生效，突出了具有審批權的主管部門對屬于審批范圍內的法定事項具有決定民事行為效力的權力。許可的前提是合同當事人提出申請，最終由審批機關依法審查并決定是否許可^［15］，批準亦是如此。另一方面，“批準”實質是對行政相對人行為合法性、真實性進行審查的過程，同意特定相對人取得某種法律資格或實施某種行為，表示對相對人狀態(tài)合法性的認可?！芭鷾省钡膶嵤╉毥涍^申請、受理、審查、決定等程序，決定包括“準予”與“不予”兩種結果^［9］。在這一語境下，“批準”亦即為私人法律行為設置的機關批準，是私法形成性或者私法輔助形成性行政行為，其要件和效果完全依公法來確定Staudinger Kommentar/Gursky 2001 Vor §§182 ff Rn.60.。

二是民法意義上具有規(guī)范功能的“批準”，體現了合同自治與行政管理的權衡。一方面，“批準”體現國家公權力對民事交往活動的確認，此種立法確認包含對公共利益的考量?！芭鷾省北举|上屬私法秩序之外的公共政策落實或行為管制，從整體法秩序的角度對私法交易秩序進行再檢視，為私法自治劃定了界限。履行報批義務對應于行政機關審批^［16］，一旦法律行為違背相關管制要求，國家就有可能否定其效力的發(fā)生。因此，須事前設定獲得批準的基本要求、所需條件和程序，使私主體在合同訂立前衡量自身條件和情況。“合同應當辦理批準等手續(xù)”明確了主管機關批準的基本要求，表明批準的程序性^［17］。另一方面，行政機關的“批準”為一種公權力行使行為，其審查內容是當事人提交的申請。行政審批自身并未創(chuàng)設新的法律關系，“批準”只是對當事人權利義務關系的事后確認，審查的合同本身仍是雙方當事人的合意。

三是“批準”是有審批權的主體的行為。這就涉及批準主體的區(qū)分，即區(qū)分主管部門是基于行政管理者身份還是基于所有權人行使審批權，大體可分為兩種情況。一種是政府基于出資人的身份行使審批權，主要是對以國有資產為標的的合同的行政審批，包括國有企業(yè)資產、國家所有的礦藏、石油等自然資源為標的的合同以及建設用地使用權的出讓合同的行政審批。在這一情形中，主管機關代表國家以所有權人的身份，在權衡國家利益保護的基礎上，作出批準與否的決定，體現著行政機關與所有權人身份的交融。另一種是對以非國有資產為標的的合同的行政審批，比如對股權變動合同、技術出口合同的行政審批。這是國家機關或者被其授權的機關基于行政管理職能角色行使審批職能的情形^［18］。

綜上，“批準”是對依法所確定的批準事項，基于行政管理職能行使審批權的行為，體現國家的特殊管控，以公法規(guī)范私法契約^［19］356，以協調民事主體的利益與公共利益之間的關系。“批準”服務于對民事法律行為效力作出妥當判斷的目的，涉及申請條件、合法性及真實性審查。它最主要的特點是行政主體通過批準決定著合同效力，影響民法上的法律行為及權利義務關系的發(fā)生。在立法及實踐中，“批準”有內部審批意義，被更多地認為是一種對外行政管理中的審批。

（三）條款其他部分的理解

須報批合同的范圍法定。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)的合同，主要在以下一些領域：一是涉及以國有資產為標的的合同，上級主管機關代表國家以所有權人的身份作出批準與否的決定，涵蓋國有企業(yè)資產、國家所有的礦藏、海洋石油等自然資源的開采、轉讓等以及建設用地使用權出讓的行政審批。例如，《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第二十四條規(guī)定，所出資企業(yè)投資設立的重要子企業(yè)的重大事項，需由所出資企業(yè)報國有資產監(jiān)督管理機構批準。

值得注意的是，國有資產的處置是股東決定，最后報行政機關。而劃撥土地使用權的轉讓合同中，轉讓方需將劃撥土地使用權申請報有批準權的人民政府審批。再如，《礦產資源法》第六條規(guī)定，探礦權、采礦權經依法批準才能轉讓他人^［20］295。二是對經濟安全管制或事關國家利益、公共利益的審批。例如，經營者集中、市場準入資格、股權變動、技術出口等方面的行政審批以及國家安全、公共安全、金融安全、生態(tài)安全、社會秩序及公眾健康等重大公共利益領域的管制要求。

《民法典》第五百零二條第二款規(guī)定，“未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的”，其中“等”字是立法技術的處理，以囊括申請辦理批準外的其他情形。例如，特殊類型合同還需辦理登記、備案等手續(xù)。登記、備案的情形下效力可以事先把握，批準則有不確定性。根據《民法典》第五百零二條第二款的規(guī)定，只有在法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體事項內來評判是否屬于應當辦理批準等手續(xù)的合同，才有進一步評價合同效力有無的意義?！安挥绊懞贤新男袌笈攘x務條款及相關條款的效力”，其中“相關條款”在理解中可分為以下方面：一是有關違約責任的規(guī)定，指在合同中雙方專門針對不履行報批義務時承擔違約責任的約定；二是其他與報批義務有關的條款，主要是為履行報批義務所作的約定，比如雙方約定受讓人支付一定比例的價款后，轉讓人才履行報批義務或對報批期限以及受讓人的協助義務作出的約定，這些約定都是與報批義務相關的條款，都具有效力上的獨立性，不受合同未生效的影響；三是除報批義務外，因自身之性質而必然獨立于與合同有關權利、義務的條款，比如促成合同生效的條款、有關爭議解決的條款。這些條款設置目的在于為合同糾紛解決、合同關系終結提前提供路徑和方法，其效力不因合同生效與否受到影響^［21］。

三、報批義務的性質及其獨立性

對于報批義務的性質，學界存在不同意見。而報批義務與各規(guī)范之間體系聯動復雜，有必要借助教義學原理進行解釋。

（一）報批義務性質之爭

1.報批義務并非先合同義務

《民法典》實施前，圍繞報批義務是否為先合同義務的討論頗多參見劉訓峰.論報批義務在經審批生效合同中的獨立性.東南大學學報（哲學社會科學版），2011，13（6）：45-50，127；彭熙海，楊少冰.論合同報批義務的性質及其背信責任.湘潭大學學報（哲學社會科學版），2016，40（1）26-29；劉貴祥.論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索.中國法學，2011（2）：144-155；吳光榮.行政審批對合同效力的影響：理論與實踐.法學家，2013（1）：98-114，170-179；湯文平.批準生效合同報批義務之違反、請求權方法與評價法學.法學研究，2014，36（1）：93-113。。從產生時間來看，先合同義務主要是締約雙方為簽訂合同互相磋商產生的注意義務，而非合同有效成立后產生的給付義務。報批義務作為申請行為，其主要產生于合同成立后而非訂立階段，不屬于在合同訂立過程中的先合同義務^［22］。從來源來看，先合同義務主要基于誠實信用原則或合同之性質、目的及交易習慣而產生，來源及內容等更為廣泛^［23］84。報批義務則來自法律、行政法規(guī)的規(guī)定。從設立目的來看，先合同義務是為締結契約接觸、準備或磋商時產生的說明、保密、保護等義務。報批義務則是為合同獲得批準而產生的，具有影響合同效力的效果，屬程序性條款。若僅將報批義務作為先合同義務，則會弱化其功能。從責任來看，違反先合同義務僅為締約過失，無過錯方不能請求實際履行，合同成立后，先合同義務便歸于消滅。違反報批義務的責任形式，則是包括繼續(xù)履行、解除合同、賠償差價損失或收益及其他合理損失等，這是締約過失所不能包容的責任形式^［23］84。如果報批義務為先合同義務，那么義務人不報批時，相對人不能請求強制履行，違反義務設立初衷。從賠償范圍來看，先合同義務情形下，相對人只能基于締約過失請求賠償信賴利益損失，不包括履行利益，更不可能包括全部損失^［24］。若報批義務為先合同義務，負義務方則只需承擔締約過失責任，賠償效果只是恢復至合同磋商前，不利于督促當事人對合同的遵守。

2.報批義務應為從給付義務

主給付義務是合同關系固有、必備并決定合同類型的義務；從給付義務是具有輔助主給付義務的功能，確保債權人的利益能夠獲得最大程度的滿足，但不決定合同類型的義務。報批義務僅與審批相聯系，與合同類型之間并無必然聯系，難以作為主給付義務。從設立目的和義務確定時間來看，報批義務系為促進給付利益的實現而生，且合同成立時已確定，在義務人違反時可獨立訴請履行或賠償履行利益，故其當屬從給付義務^［25］。須報批生效的合同在法律、行政法規(guī)中，其報批義務被特定化，以便促進主合同的生效。報批義務亦非附隨義務。史尚寬認為，附隨義務是“依誠實信用原則，債務人于契約及法律所定內容以外尚負有的義務”^［26］341。附隨義務由德國法學家在探討合同給付義務及其履行時率先提出，系根據誠實信用原則和交易習慣而產生的作為或不作為義務^［27］，包括保護人身、財產安全和確保當事人自主決定自由的義務。從損害救濟來看，違反附隨義務，僅產生固有利益損害賠償請求權，且一般不能獨立訴請。報批義務的功能、違反后的損害救濟等方面與附隨義務多有不同。

3.報批義務本質為法定義務

應當明確的是，報批義務獨立生效是法定化的。合同中報批義務產生一般有兩種方式：一是當事人合同中自行約定報批義務。在當事人對報批義務有約定時，依照合同的約定。二是當事人未約定時，來自于法律、行政法規(guī)等的規(guī)定。這一情形下的報批義務系公法上的義務，當事人之間的合同本質上是否屬于須經批準生效的合同，來自法律、行政法規(guī)等的規(guī)定^［28］123。當事人有無約定對于是否須報批沒有影響。若法律、行政法規(guī)等本無報批義務，而當事人約定批準作為生效要件，該種約定僅為私法層面的約定義務，本質上不影響合同效力，亦不涉及公法的效力評價，適用中就不得以未獲得批準為由主張合同無效或不生效。反之，報批義務也不因當事人約定或其他方式而被變更或放棄最高人民法院（2006）民二終字第159號民事判決書。法院裁判，雙方當事人簽訂合同，約定以一方當事人的上級主管部門批準作為合同生效條件的，該方當事人即負有及時報請其上級主管部門審批、促使合同生效的義務。一方怠于履行上述約定義務，在合同經雙方當事人簽字蓋章成立，合同內容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應當認定合同已生效。。有學者擔憂把特別生效條件理解為法定義務，會對締約當事人形成一種締約強制^［9］。其實，締約始于雙方的合意，雙方在選擇進入這一階段時，已知曉對其行為的約束，且履行報批義務多為合同生效最后一步。若對一方缺少約束，合同隨時面臨著不繼續(xù)履行的風險，對于積極參與合同的一方不公。對于報請批準系隨合同成立而須負擔的法定義務這一觀點，在既有法院判決參見最高人民法院（2009）民申字第 1068 號民事判決書；貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2014）黔東民終字第296 號民事判決書；四川省廣元市中級人民法院（2017）川 08 民終 854 號民事判決書；山東省濟南市中級人民法院（2020）魯 01 民終7778 號民事判決書；甘肅省白銀市中級人民法院（2020）甘 04 民終 227 號民事判決書。和學界觀點中參見劉貴祥.論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索.中國法學，2011（2）：144-155；張華.論合同報批義務的獨立性.人民司法，2013（11）：100-105;李鋼，劉冬艷，陳晨.合同報批義務的性質與履行.人民司法：案例，2017 （23）：66-70.也有相應支持。

綜上，結合立法的目的及功能，報批義務為合同義務的一部分，且具有法定性，無論當事人是否約定都必須履行。未批之前雙方意思表示一致，只表明合同訂立過程完結，解決合同存在與否問題^［29］。在合同義務中主給付義務、從給付義務、附隨義務及不真正義務之區(qū)分有一定的目的，在此義務群中，報批義務的功能就在于促進主給付義務的實現。

（二）報批義務獨立生效

對《民法典》第五百零二條第二款的理解應是合同整體未生效，但報批義務已生效，這是依據文義和體系的邏輯分析。一是從語詞“不影響合同中履行報批等義務條款”上的分析。從文義層面來看，報批義務為合同的一部分，即其為法定生效條件，可部分生效，確定了報批義務的來源和應為的義務模式。二是觀察上下文邏輯，報批義務履行是合同生效的基礎。若該條款不生效，而此時合同因未辦理批準等手續(xù)整體不生效，相對人要求一方履行報批義務就喪失了請求權基礎^［30］320。這顯然不符合當事人真實意愿，也違背立法目的。只有報批義務條款生效，才能請求履行報批義務，該合同才有得以履行的可能性。《民法典》出臺前，因報批義務效力與合同其他部分之間的關系問題引發(fā)了實務中責任承擔的諸多爭議和糾紛。在總結司法實踐經驗的基礎上，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會明確將履行報批等義務條款作為一種特殊條款予以獨立對待^［31］141。三是報批義務的約定可以獨立生效^［32］410，其類似于爭議解決條款。報批義務條款不直接涉及當事人的實體權利與義務，與《民法典》第五百六十七條有關爭議解決條款相類似。報批義務針對合同“生效”的爭議解決設立，其生效與履行僅為合同生效之前提，爭議條款是為解決無效、被撤銷或者終止后所生的爭議，兩者均具有手段性特點，不同于通過合同享受權利、承擔義務的其他合同條款。

報批義務旨在促進主合同生效。如果報批義務在合同未經批準前未生效，一方不能請求另一方履行合同義務，包括履行報批義務。合同能否生效完全取決于負有報批義務的一方，那么負有報批義務的一方當事人可能會考慮報批對自己是否有利，視情況決定履行報批義務與否。這種狀態(tài)不利于締約目的及誠信秩序的建立。在比較法上，報批義務條款具有獨立性，報批義務條款在合同報批之前就已經生效，合同相對人由此取得必要的協助履行請求權^［33］。在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第三十七條到第四十條指出了批準是合同的法定生效條件等內容。報批義務是否生效，應當適用合同生效的一般規(guī)則^［34］。報批義務條款的性質決定了其必然獨立于合同中具體的權利義務條款，以助于法典和司法解釋等規(guī)范的銜接，這也符合體系設置的基本邏輯。需要注意的是，審批前合同未生效不影響報批義務條款的效力^［35］。當然，在合同中專門針對報批義務設定的相關條款也獨立生效。

為促成合同生效，報批義務獨立生效，在理解邏輯上可類推適用合同部分生效。制定法針對某事實構成A或者若干彼此類似的事實構成而設定的規(guī)則，可用于制定法未作調整，但與前述事實構成“類似的”事實構成B。由于兩類事實構成彼此類似，應被相同評價?；诠囊?，同類事物應當相同對待?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨鶙l規(guī)定，民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。《民法典》第四百九十七條格式條款無效、第五百零六條免責條款無效以及第七百零五條超過20年租賃期的部分無效等內容，都規(guī)定了部分無效規(guī)則。合同部分無效或部分生效，

均可對合同條款進行部分分離，“分離”不影響原合同效力的條款，既有民事法律關系也不會受到根本性的影響。報批義務與合同其他義務分離獨立生效，或可類推適用合同部分無效制度的原理，以此解釋報批義務作為合同義務的一部分，在合同未生效時其可獨立生效。畢竟，合同生效的前提條件完整表述應是所有必要要件實現BGB Allgemeiner Teil： Rechtsgeschftslehre，2011，Berlin De Gruyter，2015（2th），§5 Rn．11.，未審批不符合特別生效要件，報批成為合同生效的“開關”。類推合同部分生效，報批義務獨立生效可合理證成。

四、違反報批義務本身的責任

合同當事人拒不報批，須某種“效力”來啟動報批程序，或支持對方賠償請求。按照傳統(tǒng)民法模式違反報批義務有締約過失責任、違約責任及二者競合，合同相對人有選擇權^［36］?！睹穹ǖ洹返谖灏倭愣l第二款規(guī)定了違反報批義務的責任，但對于其究竟為何種責任卻語焉不詳。那么，該責任是締約過失還是違約責任，在解釋論上報批義務條款指向的應是后者。

（一）違反報批義務本身的責任性質

1.不屬于締約過失責任

耶林對締約過失問題進行了系統(tǒng)的、深刻的、周密的分析^{［37］435-436}。在合同訂立中，一方因違背誠實信用原則和法律規(guī)定的義務致使另一方信賴利益損失，應承擔損失責任^{［38］132-133}。對于違反報批義務的責任，德國學者也存在締約過失責任和違約責任的選擇疑慮^［39］。弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例，他認為如果合同當事人阻礙批準或沒有為批準做出努力，僅發(fā)生基于締約過失或《德國民法典》第八百二十六條的請求權。實際上合同當事人有關促成批準的義務卻并不系于須批準始生效的約定。此類義務可獨立地約定，該合同就此等義務來說早在那些須批準的約定受到批準之前就已生效了Wemer Flume，Das Rechtsgeschft， 1979，§401g.。若相對人請求義務人承擔違反報批義務的責任限于締約過失，賠償范圍僅為信賴利益損失，那么此時守約方不能請求強制履行報批義務，惡意方不受損且可能獲益，不符合誠信原則及設立目的。

在我國，之所以有締約過失這一主張，依據主要在于《合同法解釋（二）》第八條，經批準才能生效的合同，未辦理批準手續(xù)屬于《合同法》第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可根據案件具體情況和相對人請求，判決相對人自行辦理報批手續(xù)，怠于履行報批義務的當事人承擔相關費用及損失。這一方式是將未報批手續(xù)納入“其他違背誠實信用原則的行為”的范疇，推出義務人承擔締約過失責任。但在《民法典》出臺前的裁判中，亦有突破《合同法解釋（二）》第八條的締約過失責任規(guī)則的案件參見最高人民法院（2014）民二終字第212號民事判決書。。在后續(xù)最高人民法院相關司法解釋，比如2020年最高人民法院《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《外商投資糾紛解釋（一）》）第六條第二款規(guī)定，“轉讓方和外商投資企業(yè)拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失?！边@一規(guī)定已突破了締約過失賠償的范圍。

《民法典》第五百零二條第二款明確承認報批義務獨立生效后，繼續(xù)適用締約過失進行裁判路徑存在明顯謬誤，難以實現該條款的規(guī)范功能。

2.應屬于違約責任

《民法典》第五百零二條第二款規(guī)定，“應當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任”。報批義務條款獨立生效，依照生效邏輯，對方可就違反報批義務要求承擔違約責任。劉貴祥指出，報批義務來自當事人所訂立的合同，當事人所訂立的合同雖然尚未生效，但合同中的報批條款以及與報批條款相關的條款已經生效，違反報批義務，即應負違約責任^［40］20。實證考察來看，需審批合同經歷了無效、有效以及成立未生效的不同階段^［41］?！逗贤ā返谒氖臈l第二款和《合同法解釋（一）》適用中，司法實踐一致的裁判思路堅持，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理的，人民法院應當認定該合同未生效。但合同未生效的法律后果，司法實踐中較多數等同于合同無效

參見浙江省高級人民法院（2009）浙商外終字第65號民事判決書。河南省夏邑縣人民法院 （2000）夏經一初字第579號民事判決書。

，也有少部分判處有效參見安徽省蚌埠市中級人民法院（2005）蚌民二終字第38號民事判決書。該案對于協議認定是合同當事人真實意思表示，協議內容不違反法律強制性規(guī)定，合法有效。。這種思路踐行存在困難，比如在股權轉讓合同中，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定需要審批，如果一方不申請審批，另一方確實很難采取有效措施。

《外商投資糾紛解釋（一）》第一條第二款規(guī)定，“前款所述合同因未經批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力”，再次肯定合同并非無效、報批義務獨立生效的思路，考慮到報批義務違約責任問題參見遼寧省高級人民法院（2013）遼審四民申字第1634號民事裁定書，最高人民法院（2009）民申字第1068號民事裁定書。。而早在2019年《九民紀要》中就肯定了該類型違約責任的適用參見河南省駐馬店市中級人民法院（2015）駐民二終字第68號民事判決書。法院判決確認，合同中的報批義務條款自合同成立時起即具有法律效力，在轉讓合同不具有法定無效情形且報批義務具備履行條件的情況下，相對人有權請求報批義務人履行報批義務。。《九民紀要》第三十七條明確法律、行政法規(guī)規(guī)定某類合同應當辦理批準手續(xù)生效的，批準是合同的法定生效條件。這就表明，有義務辦理申請批準等手續(xù)的一方當事人被特別要求：在其控制范圍內為一切行為以促成批準Staudinger Kommentar/Gursky 2001 Vor§§182 ff Rn 4.，按照批準程序的要求作出必要表示^［39］。同時，《九民紀要》第四十條提出法院判決履行報批義務后，該當事人拒絕履行，經法院強制執(zhí)行仍未履行，對方可請求其承擔違約責任。

綜上，報批義務違約責任的設定使復雜情況得到務實的處理，其責任形式多元，有助于合同目的實現。同時，未報批一方承擔違約責任，行政機關的行政審批權也未受到影響，不會導致“批準”的公法目的落空，亦不會給公共利益帶來危害。因此，違反報批義務的責任定位為違約責任更為妥當。

（二）違反報批義務的責任承擔

上述論證中，違反報批義務條款應承擔違約責任。從責任形式來看，《民法典》規(guī)定的違約責任包括繼續(xù)履行、采取補救和賠償損失等。不履行報批義務，當仍能繼續(xù)履行時，責任的承擔方式包括繼續(xù)履行和賠償直接損失。在具備報批條件和意義時，首先可請求義務人繼續(xù)履行報批義務。繼續(xù)履行功能主要在于維持合同約束力、嚴守契約，維持交易的穩(wěn)定和安全。此時，負有義務一方繼續(xù)履行報批義務分為需要協助和無需協助兩種情形。在無需協助的情況下，負有義務一方應按照申請批準的要求和程序進行報批。而在需要另一方協助的情形中，比如劃撥土地使用權的轉讓，相對方需在協助義務范圍內有所作為，按照審批基本要求完成報批手續(xù)。實務裁判也多判處先履行報批義務，以化解糾紛。

除繼續(xù)履行外，給對方造成損失的，違約方還需承擔損害賠償責任?！睹穹ǖ洹返谖灏倭愣l并未對未履行報批的責任形態(tài)、性質和范圍等方面作出規(guī)定，對于損害賠償責任的承擔

具體可分兩種情況分析。一是有約定違約責任的，按照約定賠償。在合同訂立過程中，雙方針對違反報批義務等所約定的責任條款，是意思自治的結果，當不具有無效情形時，應認可其效力，按約定承擔責任。二是未約定時，不履行報批的違約責任。

義務人不履行報批義務，要求其繼續(xù)履行且能夠履行的情況下，還應賠償相對方的損失。損害賠償范圍為該期間相對方等待合同生效期間所付出的實際損失。此外，正確履行報批義務獲得批準或履行義務后未獲得批準，說明該義務已經完成，則不涉及違約責任問題。對于最終未獲批準導致合同不生效的損失與報批義務之間不存在直接因果關系的，其法律后果應回歸到《民法典》第一百五十七條規(guī)定的返還財產及有過錯時的過錯賠償責任。根據當事人在履行報批義務或協助義務時有無可歸責事由確定各自的責任范圍，僅在一方或者雙方存在過錯時才按照各自過錯承擔損失。

五、違反報批義務致整個合同未生效的法律后果

合同未生效是一種過渡性狀態(tài)，具有向合同生效或者確定不生效發(fā)展的動態(tài)性，而合同確定不生效是終局的效力狀態(tài)?！睹穹ǖ洹返谖灏倭愣l第二款后段規(guī)定對責任性質與責任內容卻語焉不詳^［12］?；趫笈x務獨立生效的原理及《民法典》關于違約責任規(guī)定，非違約方可以主張繼續(xù)履行。但若違反報批義務且不能繼續(xù)履行，則合同終局的不生效。那么在這一情形下，違反報批義務與合同其他未生效部分之間的關系如何？義務人未履行報批義務致使合同其他部分未生效的法律后果為何或者應當承擔何種責任？從一般邏輯而言，因合同未生效，義務人對其他部分應承擔締約過失責任。但若只是承擔締約過失責任，則責任太輕，導致一個不公平的后果，而承擔違約責任又存在邏輯不能自洽的問題。對此確定不生效的合同承擔的責任，到底是締約過失還是違約責任？本文認為其他部分的責任形式也應取違約責任，采取違反報批義務的違約責任擴張的思路，將違反報批義務損失計算延及合同其他未履行部分。具體理由論證如下。

（一）法學方法論上的詮釋

違反報批義務且不能繼續(xù)履行的，將違反報批義務違約責任進行擴張，賠償損失計算范圍不僅包括報批義務的直接損失，還包括違反報批義務致整個合同未履行造成的損失。首先，基于語義的擴張解釋。擴張解釋是指某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹窄，將本應適用該條的案件排除在它的適用范圍之外，于是擴張該文字、詞句的文義，將符合立法本意的案件納入適用范圍的法律解釋方法^［42］160。其著重在將法條文義與立法真意相比較，

根據立法目的、意圖及體系性的考量，確定法律規(guī)范文義。

雖擴張文義范圍，但仍在法條范圍內^［43］224。從性質上來講，義務人因不履行報批義務而承擔違約責任，其他約定因合同的不生效得不到履行，這是當事人的締約過失。因違反報批義務導致合同不生效，由此產生的實際損失不只包括報批義務未履行產生的直接損失，也包括導致其他部分不生效產生的損失。相對方并非請求因承擔合同不生效的締約過失責任，而是請求一方賠償不履行報批致合同不生效的實際損失。對違反報批義務者責任的考慮，須著眼于此種責任對已成立的合同的影響，不應割裂來看。畢竟就整個合同而言，違反報批義務后的損害賠償責任才是主要的部分，比如國有資產轉讓中股權利益分配。雙方當事人前期準備工作離合同生效很近，合同生效僅差報批，而一方不履行時的行為性質近似于違約，將違反報批義務的損失擴張至其他未生效部分，符合解釋邏輯及保護當事人合法權益的立法理念。

從體系上觀察，不履行報批義務的違約責任損失計算延及合同其他未生效部分，雖賠償額度可能較大，但根源在于不報批的行為。在合同得到履行的情況下，相對方獲得的也是近似的利益。不履行報批義務且不具有繼續(xù)履行可能的，導致合同無法生效所造成的后果與違約類似?！睹穹ǖ洹返谖灏倭愣l第二款規(guī)范意圖為促進報批義務履行，發(fā)揮報批義務責任條款的規(guī)范作用，促進發(fā)揮履約擔保功能。民法功能的真正實現最終也要靠法官對民法的適用來完成，通過解釋既存的民法規(guī)范而促進理解和適用^［44］378。因此，在表述的語義上做一定延伸，采取報批義務違約責任賠償計算擴張的辦法，可以為司法審判此類案件提供思路。從立法目的來看，合同中損害賠償的基本目的是使受損害的當事人得到的賠償和他從正當履行合同中所獲得的利益相等，保護他的可得利益。合同雖然尚未完全生效，但是當合同遭到違反時，即使一方當事人并未根據合同作出什么，他對失去可得利益的損害還是可以取得賠償的^［45］7-8，此舉亦符合立法意圖。

在這一問題上還有另一種思路，就是比照附條件法律行為處理。在解釋上視為報批條件已成就，承擔違約責任，賠償范圍比照為合同履行完畢時的可得利益。當事人有報批義務，但不辦理或不協助辦理報批手續(xù)而惡意阻止合同生效，應視為報批條件成就，擬制承擔類似于合同生效后的違約責任。但擬制條件成就不等于批準，因為“批準”是行政機關的職權，無法從私法擬制成立來干預公法效力，故合同并未生效，以此追究違約責任，邏輯不能自洽。兩相比較，采取報批義務違約責任損害賠償擴張的思路比擬制報批條件成就更為妥當。

（二）基于公平視角的考量

一方不履行或者不正確履行報批義務導致合同不能獲得批準的，源于報批義務未履行，對方可要求賠償損失，賠償范圍包括期待利益的賠償^［18］。從表面上看，負義務一方承擔了過重的責任，但如前所述，在該合同得到履行的情況下，相對方獲得的也是近似于此的利益。即便賠償額度大，也不違反公平觀念。如果認定合同其他部分是締約過失，則相對方只獲得信賴利益賠償。對比來看，信賴利益的賠償只限于直接損失，一方不履行報批義務，卻只需承擔較少的責任。那也就意味著變相鼓勵違約，縱容背信會破壞市場乃至國家所依賴的誠信或信任基礎，私法主體就可能利用管制規(guī)則擺脫合同約束。這與《民法典》的基本原則是相沖突的，應避免這種情況的出現。站在相對方立場，其為促成合同交易投入較多，本著合同成立生效的基本目的為雙方達成交易，卻因一方不履行導致合同目的落空。若只以信賴利益損失進行賠償，則難以保障守約方利益，那么何來公平之談。從維護締約當事人的表意自由角度考慮，亦不能忽視公平和誠信的基本原則。

《民法典》頒布前，法院對于報批合同不能履行的損失處理各異。以股權轉讓合同為例，通過“聚法案例”數據庫以“股權轉讓”為關鍵詞進行檢索，既有案件的判決中，對于合同未生效的損害賠償責任既有締約過失賠償信賴利益損失參見最高人民法院（2018）民再449號判決書。，也有對于需報批合同未生效情形進行履行利益賠償的思路參見最高人民法院（2015）民二終字第366號判決書。。深圳市某投資公司訴某市財政局股權轉讓糾紛案中，法院認為負有報批義務的一方在能夠將涉案合同報送有權機關批準的情況下，拒不按照銀監(jiān)部門的要求提交相應材料，導致銀監(jiān)部門對相關行政許可事項不予受理，致使合同不能生效參見最高人民法院（2016）民終802號判決書。。裁判者承認和維護股權轉讓合同效力的價值判斷和司法取向，注意到遵循締約過失模式導致賠償不足，認可除直接損失外，對善意相對人的交易機會損失等間接損失應予賠償。裁判實踐開始重視對不能履行部分可得利益的保護。在《民法典》出臺后，對于該部分的責任或可統(tǒng)一思路，以平衡雙方利益。事實上，2020 年《外商投資糾紛解釋（一）》第六條第二款中規(guī)定，履行報批義務一方不按照人民法院判決履行報批時，受讓方請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。該條款確定了“賠償損失的范圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失”，類似于履行利益的損失，這也反映在司法實踐中肯定了公平權衡雙方利益的價值立場。違約責任擴張的思路也使法規(guī)范與既有的司法解釋體系自洽銜接，保障裁判的妥當性。

（三）完全賠償規(guī)則的參引

依據《民法典》第一百五十七條，在合同確定不生效時，主要發(fā)生各自返還財產及損害賠償的法律效果。這里的損害賠償主要是當事人違反報批義務導致合同不生效的損害賠償。在實務中，有的法院將未生效時的損害賠償范圍明確限定為信賴利益損失，而不包括可得利益損失^［12］。這種做法雖簡便、易行，但對于損害賠償的安排未必合理。負有報批義務一方將材料準備齊全，遞交到對應部門，對于義務人而言是可履行且應為的行為。但義務人拒不履行報批等義務致使合同不生效，從而拒絕履行合同主要義務，主觀惡意明顯。此時，違約方行為具有可追責性，守約方有權要求不履行報批義務的一方承擔違約責任，該責任包括已發(fā)生損失和履行利益損失^［16］。如果僅依照《民法典》第一百五十七條規(guī)定返還財產和過錯之下著眼于恢復原狀信賴利益的損害賠償，那么對守約方而言，難以平衡其為促成合同的付出和期待利益的實現。

報批義務履行本身很大程度影響著合同生效，合同損失與報批義務不履行關聯密切，將后者納入前者所導致的損失邏輯范圍內具有合理性。劉貴祥就曾指出，現實的困難在于，在股權轉讓合同中，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定需要審批，如果一方不申請審批，另一方確實很難采取有效的措施^［16］。此時，是否申請審批決定著合同的主要義務，這種情況與實質上的違約沒有太大區(qū)別^［46］?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸臈l規(guī)定，當事人不履行或不適當履行合同義務造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。這就明確了違約損害以“完全賠償原則+可預見規(guī)則”為限制。完全賠償原則是指違約損害賠償應賠償至合同正常履行后對方當事人所處的利益狀態(tài)^{［47］314-317}。損害賠償范圍既包括因違約而導致現有利益的減少，也包括在合同履行后原本可獲得但因違約行為而無法獲得的利益。

違反報批義務導致合同不生效，這種損害結果與違約行為存在因果關系。參照完全賠償原則，將未報批的違約責任擴張至合同履行后可得的利益，便于合同責任的追究和問題解決，也有利于督促負義務方積極報批。當然，損害賠償數額還受可預見性規(guī)則、減損規(guī)則等限制。

當前需審批的合同范圍已大幅度減少，但為了解決私人行為的外部性等問題，政府管制仍然具有必要性，具體表現之一就是民事主體之間特定的法律行為需要經過批準才能生效^［48］。通過提供解釋路徑，將違約損失計算擴張到整個合同未履行部分的思路，以衡平、可被理解的方式回應滿足現實所發(fā)生問題在法律上的需要。當然，個案中應將報批義務放到整體交易中，綜合考量辦理報批手續(xù)在整個交易中的重要性、報批后批準的難易度、報批義務履行后整個交易的完成度和成熟度等因素來確定賠償范圍，不得超過履行實際所得利益。此外，還應區(qū)分積極履行報批義務和報批獲得批準之間的差別，以負義務方履行報批義務程度決定責任的承擔。

六、結"語

習近平總書記強調，“加強同民法典相關聯、相配套的法律法規(guī)制度建設”，“發(fā)揮法律解釋的作用，及時明確法律規(guī)定含義和適用法律依據，保持民法典穩(wěn)定性和適應性相統(tǒng)一”^［49］。法律規(guī)范涉及主體間的權利、義務和責任以及風險的分配。結合《民法典》第五百零二條及《合同編通則解釋》第十二條的規(guī)定，應承認報批義務獨立生效，加入違約責任考慮，厘清復雜的規(guī)范層次。一是對違反報批義務且能履行的，應繼續(xù)履行和賠償直接損失；二是不具備繼續(xù)履行條件的，運用利益衡量方法，擴張報批義務違約損失范圍，此乃對雙方利益與責任合理衡量的結果。由此回應學理、實踐和規(guī)范中關于報批義務條款的適用爭議，最終促使法規(guī)范邏輯自洽、體系統(tǒng)一。

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Thinking on Interpretation of the Clause on the Obligation to Submit for Approval

JIN Rongjing

（School of Marxism， Yunnan Arts University， Kunming 650500， Yunnan， China）

Abstract：Article 12 of Interpretation by the Supreme People，s Court of Several Issues Concerning the Application of Title One General Provisions of Book Three Contracts of the Civil Code of the People，s Republic of China explains the provisions of the obligation to submit for approval， but the doubts about the nature of the obligation to submit for approval， the liability for violating the obligation to submit for approval and how to bear it are still unresolved， which need to clarify issues and fill in gaps by the interpretation theory. The contract not submitted for approval is in the special zone between the establishment and effectiveness of the contract， but the obligation to submit for approval has been independently effective， and the obligor shall bear the liability for breach of contract if they fail to fulfill the obligation. If the contract is not effective due to the violation of the approval obligation， the remedies should be considered according to whether the obligation has the conditions for continued performance： If the approval obligation is violated but can continue to perform， the remedies are continued performance and compensation for the direct losses before the performance of the approval obligation; if the applicant violates the approval obligation and cannot continue to perform， the liability for breach of contract obligation shall be extended， and the loss calculation shall extend to other unperformed parts of the contract. Such claims are based on losses arising from the breach of the approval obligation， rather than on contractual negligence. This has both empirical considerations and legal methods.

Key words：Civil Code;obligation to submit approval;separately configured liability for breach of contract