汪 葉 周子實
2021 年3 月1 日生效的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(簡稱《刑法修正案(十一)》)為《中華人民共和國刑法》(簡稱《刑法》)第二百一十七條的侵犯著作權(quán)罪增設(shè)了第(六)項:“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可,故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的?!边@一行為在理論上被稱為“規(guī)避技術(shù)措施”,相關(guān)的民事與行政法律規(guī)則早已存在于《中華人民共和國著作權(quán)法》(簡稱《著作權(quán)法》)、《計算機軟件保護條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等規(guī)范性文件之中。規(guī)避技術(shù)措施行為的入刑,既是為了借鑒國際做法完善對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護體系,也是為了解決一些長期困擾實務(wù)界的刑法疑難問題。因而不少觀點認(rèn)為,隨著這一規(guī)則的出臺,聚合盜鏈、制售網(wǎng)游外掛等定罪爭議問題將得以迎刃而解。但是,這類觀點往往沒有結(jié)合構(gòu)成要件予以具體考查,更不用說進行基于類型化的細(xì)致分析——大多數(shù)刑法學(xué)者甚至沒有意識到技術(shù)措施在著作權(quán)法上分為截然不同的兩種類型,規(guī)避這兩類技術(shù)措施的行為在性質(zhì)上存在很大差異。因此,為了防止定罪思路的混亂與規(guī)則適用的恣意,有必要對該規(guī)則進行全面深入的教義學(xué)分析。在此過程中應(yīng)當(dāng)遵循法秩序統(tǒng)一性原則,注重結(jié)合著作權(quán)法的規(guī)則與理論,為其適用范圍劃定合理的邊界,防止其成為網(wǎng)絡(luò)時代的兜底條款。
對刑法規(guī)則的教義學(xué)分析,應(yīng)當(dāng)首先確定法益,只有在法益的指引下才能進行科學(xué)的解釋;而要確定法益,則需要先審視該規(guī)則在刑法體系中的地位。
在刑法中設(shè)立規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則是世界主要發(fā)達國家的普遍做法,通常的立法模式是將規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則設(shè)立為獨立的犯罪構(gòu)成。比如,《德國著作權(quán)法》有單獨一章規(guī)定刑事處罰,其中第106 條至第108a 條規(guī)定了直接侵犯著作權(quán)的犯罪行為,而關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施的犯罪構(gòu)成要件被規(guī)定在第108b 條,該條設(shè)置了“至少輕率地導(dǎo)致對著作權(quán)或鄰接權(quán)的侵害得到促進、成為可能、變得容易、受到掩蓋”且“不是僅為自己或親近之人使用”的成立門檻;再如《美國法典》第17 編第1204 條規(guī)定,出于商業(yè)利益或者個人經(jīng)濟利益而規(guī)避技術(shù)措施的應(yīng)受到處罰,而直接侵犯著作權(quán)的犯罪行為被規(guī)定在《美國法典》第18 編第2319 條中。
在《刑法修正案(十一)》出臺很早之前,我國學(xué)界對規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的立法模式就存在爭議。一種觀點主張借鑒域外立法經(jīng)驗,認(rèn)為“將單純的直接規(guī)避行為納入侵犯著作權(quán)罪行為范疇是不合適的,為其設(shè)置獨立罪名才是犯罪化的合理思路”①楊彩霞:《規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為刑法規(guī)制的比較與思考》,載《政治與法律》2012年第12期。。但是另一種觀點認(rèn)為獨立犯罪說過于激進而不值得借鑒,我國應(yīng)當(dāng)將規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則“納入刑法已有的侵犯著作權(quán)罪刑法規(guī)范中”②賀志軍:《論我國技術(shù)措施規(guī)避行為之刑法規(guī)制》,載《法學(xué)論壇》2009年第3期。。最終,立法者采用了后一種立法模式,規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則被規(guī)定在《刑法》第二百一十七條第(六)項,與第(一)至(五)項中直接侵犯著作權(quán)的行為類型并列。從體系解釋的角度出發(fā),這當(dāng)然不能被視為創(chuàng)設(shè)了一個獨立的犯罪構(gòu)成,只能算作在侵犯著作權(quán)罪的范圍內(nèi)新增了一種行為變體。盡管它與其他侵犯著作權(quán)的方式有明顯差異,但是仍應(yīng)當(dāng)由此出發(fā)理解其法益,解讀其規(guī)范構(gòu)成。
目前有觀點將“技術(shù)措施”視為一種獨立的法益③參見劉嘉錚:《網(wǎng)絡(luò)游戲外掛刑法治理的限制解釋》,載《法律適用》2022年第2期。,還有觀點直接將侵犯市場交易秩序視作刑事處罰的實質(zhì)根據(jù)④胡春健、陸川:《提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法應(yīng)對》,載《中國檢察官》2021年第14期。,這都是不恰當(dāng)?shù)摹<热淮_認(rèn)了規(guī)避技術(shù)措施屬于侵犯著作權(quán)罪的一種行為方式,那么其所侵犯的法益當(dāng)然也只能是著作權(quán)。然而問題在于,著作權(quán)作為法益只是一個籠統(tǒng)與寬泛的概念,在法律規(guī)定與實務(wù)運用中都必須具化為某一種專有權(quán)利。比如,《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了著作權(quán)人享有的十余種專有權(quán)利,但是《刑法》第二百一十七條第(一)至(三)項實際上只保護了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等少數(shù)幾種權(quán)利,第(四)項中的表演者權(quán)實際也僅限于表演者的前述這三種權(quán)利⑤參見勞東燕:《刑法修正案(十一)條文要義》,中國法制出版社2021年版,第147頁。。刑法對于著作權(quán)的保護是有類型限制的,這也就要求對規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則所涉法益的理解必須精確且有邊界。那么,接下來的問題是:規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則具體保護的是著作權(quán)之中的哪幾種專有權(quán)利?
在著作權(quán)法中,技術(shù)措施可以分為接觸控制措施和版權(quán)保護措施兩種類型,前者的作用是阻止未經(jīng)許可瀏覽、欣賞作品的行為,后者則包括防止未經(jīng)許可復(fù)制與防止未經(jīng)許可傳播兩種情況⑥參見王遷:《著作權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社2015年版,第446-449頁。。版權(quán)保護措施所保護的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是《著作權(quán)法》第十條與《刑法》第二百一十七條明確規(guī)定的專有權(quán)利,因此在法益方面不存在疑問。相比之下,接觸控制措施所涉及的法益是什么卻并不明確,在《著作權(quán)法》第十條中找不到相應(yīng)的專有權(quán)利。著作權(quán)法學(xué)界關(guān)于其正當(dāng)性提出了“技術(shù)措施權(quán)說”⑦參見趙海燕:《技術(shù)措施權(quán)的著作權(quán)性質(zhì)探討》,載《時代法學(xué)》2015年第13卷第1期。、“接觸權(quán)說”⑧參見熊琦:《論“接觸權(quán)”——著作財產(chǎn)權(quán)類型化的不足與克服》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2008年第5期。、“著作權(quán)中的正當(dāng)利益說”①參見王遷:《版權(quán)法保護技術(shù)措施的正當(dāng)性》,載《法學(xué)研究》2011年第4期。等多種觀點。從刑法學(xué)的角度來看,技術(shù)措施權(quán)這一說法的工具屬性過強,缺乏穩(wěn)固的理論基礎(chǔ);著作權(quán)中的正當(dāng)利益過于抽象,無法體現(xiàn)出法益的權(quán)利屬性;接觸權(quán)說才是最合適的法益選擇。接觸權(quán)(access right),也可以被稱為控制接觸作品權(quán)或禁止接觸權(quán),指的是著作權(quán)人享有禁止他人隨意接觸作品的權(quán)利。一般認(rèn)為,這一權(quán)利在美國法上由《千禧年數(shù)字保護法》所創(chuàng)設(shè),是應(yīng)對數(shù)字時代的新產(chǎn)物②參見王遷:《版權(quán)法保護技術(shù)措施的正當(dāng)性》,載《法學(xué)研究》2011年第4期;賀志軍:《論我國技術(shù)措施規(guī)避行為之刑法規(guī)制》,載《法學(xué)論壇》2009年第3期。。它長期以來得到了國內(nèi)外著作權(quán)法學(xué)界的深入研究,有著充足的理論支撐。盡管我國法律沒有明確規(guī)定這一權(quán)利,但是可以從《著作權(quán)法》第十條第(十七)項“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一開放式規(guī)定與第四十九條第三款對技術(shù)措施的定義中推論得出,著作權(quán)人享有防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利。這就是接觸權(quán),其特殊之處在于,只有接觸控制措施被設(shè)置之后,權(quán)利人才真正地向外界表達了對于作品非經(jīng)允許不得接觸;若權(quán)利人沒有為作品設(shè)置接觸控制措施,則可以推定權(quán)利人默許了不特定主體接觸作品。
總而言之,著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施是著作權(quán)人用來控制其作品是否被接觸、復(fù)制與傳播的技術(shù)措施③參見熊琦:《論“接觸權(quán)”——著作財產(chǎn)權(quán)類型化的不足與克服》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2008年第5期。,其中版權(quán)保護措施保護的是法定的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),而接觸控制措施保護的接觸權(quán)也具有法律與學(xué)理上的根據(jù)。這三種權(quán)利正是《刑法》第二百一十七條第(六)項所保護的法益范圍。
對《刑法》第二百一十七條第(六)項的教義學(xué)解讀分為兩個步驟:第一步是基于《刑法》與《著作權(quán)法》的法律規(guī)則,依據(jù)著作權(quán)法的現(xiàn)有理論進行整體上的規(guī)范塑形;第二步是依據(jù)刑法學(xué)自身的理論對該規(guī)則的適用邊界予以進一步的教義學(xué)限縮。其中,第一步的基本立場是遵循法秩序統(tǒng)一性原則。
著作權(quán)法上的規(guī)避行為成立需要滿足客觀要件與主觀要件:(1)在客觀上,行為人采取了規(guī)避技術(shù)措施的行為,規(guī)避行為包括避開與破壞,在行為方式上可作廣義理解,在理論與實務(wù)中經(jīng)常使用“破解”一詞;此外,《著作權(quán)法》第五十條規(guī)定,在教學(xué)、科研、執(zhí)行公務(wù)、安全測試等情形中可以避開技術(shù)措施。(2)在主觀上,行為人須具有故意心態(tài),即明知技術(shù)措施所保護的是著作權(quán),卻仍舊采取了規(guī)避行為,希望或者放任結(jié)果的發(fā)生。
基于刑民關(guān)系的常態(tài)理解,刑事責(zé)任的成立門檻通常要高于民事責(zé)任的成立門檻,只負(fù)侵權(quán)責(zé)任而不承擔(dān)刑事責(zé)任是合乎邏輯與現(xiàn)實的。因此,要成立《刑法》第二百一十七條第(六)項中的規(guī)避行為,除了應(yīng)當(dāng)滿足前述要求之外,還應(yīng)當(dāng)滿足《刑法》設(shè)置的更高條件:(1)在客觀上,刑法要求以“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”作為入罪門檻,排除了符合一般情節(jié)者的刑事可罰性;(2)在主觀上,刑法上要求構(gòu)成犯罪必須“以營利為目的”,排除了普通規(guī)避者的刑事可罰性。
對《刑法》第二百一十七條第(六)項進行規(guī)范塑形的關(guān)鍵在于對“技術(shù)措施”這一法形象的理解。若對這一概念范圍進行不當(dāng)擴張,則會導(dǎo)致刑事處罰的恣意,進而導(dǎo)致這一規(guī)則成為認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪其他行為方式存在困難時的兜底條款甚至是“口袋罪”。通常而言,依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)則與理論,能夠劃定合理的邊界:其一,著作權(quán)法上的“技術(shù)措施”有其特定內(nèi)涵,本質(zhì)屬性在于著作權(quán)保護,《著作權(quán)法》要求技術(shù)措施以“作品、表演、錄音錄像制品”為保護對象。因此,那些與著作權(quán)保護不直接相關(guān)的內(nèi)容被排除在外,比如,北京市高級人民法院制定的《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.26 條就明確將滿足經(jīng)營模式、經(jīng)營策略、網(wǎng)絡(luò)安全等的技術(shù)措施排除出“技術(shù)措施”的范疇。此外,為法定保護期已屆滿的作品設(shè)置的技術(shù)措施也不符合條件①參見時延安、陳冉、敖博:《刑法修正案(十一)評注與案例》,中國法制出版社2021年版,第246頁。。其二,技術(shù)措施還必須具備有效性,我國目前的主流觀點采取了折中的立場,認(rèn)為需要一般用戶通過掌握一定方法后才能避開或破解的技術(shù)措施為有效的技術(shù)措施,這就將薄弱的保護措施排除在外②參見王遷:《著作權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社2015年版,第454頁。。其三,更為重要的是,著作權(quán)法學(xué)界將技術(shù)措施區(qū)分為接觸控制措施與版權(quán)保護措施兩類,二者所保護的法益存在明顯區(qū)別,這在前文已經(jīng)提過?;诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原則,對于著作權(quán)法上的這一重要分類,刑法學(xué)界不僅應(yīng)當(dāng)接受、吸收,還應(yīng)當(dāng)從刑法學(xué)的角度對其進行詮釋。
1.接觸控制措施
規(guī)避接觸控制措施是為了使得無權(quán)接觸者能夠瀏覽、欣賞相關(guān)作品。這里的無權(quán)接觸者可以包括行為人自己,但通常指的是第三人,又由于刑法要求具有營利目的,因此典型案情是,行為人收取報酬為客戶破解付費影視節(jié)目、電影光盤、電子書等的保護措施,使該作品能夠被本無權(quán)欣賞的客戶欣賞。當(dāng)行為人破解接觸控制措施時,作為法益的接觸權(quán)通常情況下就會即刻受到侵害。從刑法的角度看,基于對社會危害大小、預(yù)防效果好壞、處罰對象多寡、處罰成本高低、處罰執(zhí)行難易等多方面因素的考量,這種只處罰中間提供者而不處罰終端消費者的做法并不鮮見,比如組織賣淫的可罰而賣淫嫖娼的不可罰,販賣毒品的可罰而吸食毒品的不可罰。需要注意的是,由于接觸權(quán)與復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是并列關(guān)系而非補充或包容關(guān)系,因此在定罪處罰時只須援引《刑法》第二百一十七條第(六)項,而無須援引第二百一十七條中的其他項。
2.版權(quán)保護措施
版權(quán)保護措施在理論上包括了防復(fù)制措施與防傳播措施兩種類型,規(guī)避版權(quán)保護措施涉及的法益是著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這兩項專有權(quán)利。實施后續(xù)的復(fù)制行為或傳播行為的主體既可以是規(guī)避行為人本人,也可以是作為客戶的第三人。與規(guī)避接觸控制措施的情形不同,由于規(guī)避版權(quán)保護措施旨在為之后侵犯專有權(quán)利(復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))排除障礙,規(guī)避行為與侵害結(jié)果之間還存在著復(fù)制、傳播等直接著手行為,因此規(guī)避行為在本質(zhì)上只能算作侵犯著作權(quán)的預(yù)備行為。對其的法律規(guī)制在著作權(quán)法上可以被理解為法律介入的提前化,在刑法上應(yīng)被理解為“預(yù)備行為實行化”,因而規(guī)避版權(quán)保護措施屬于實質(zhì)預(yù)備犯。這主要涉及了三種情形:(1)規(guī)避版權(quán)保護措施后實施的后續(xù)行為構(gòu)成了《刑法》第二百一十七條第(一)至(四)項中的犯罪行為①《刑法》第二百一十七條第(一)、(三)、(四)項涉及的均為復(fù)制或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,第(二)項中的出版也必然包含復(fù)制行為,只有第(五)項與此無關(guān)。。這是最典型的案件情形,主流觀點認(rèn)為實質(zhì)預(yù)備犯基于其屬性應(yīng)被后續(xù)的實行犯所吸收②參見彭文華、劉昊:《論我國刑法中實質(zhì)預(yù)備犯的范圍》,載《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第3期。,但在實踐中則往往做整體評價:“當(dāng)前涉及規(guī)避技術(shù)措施的著作權(quán)犯罪案件中,規(guī)避行為與后續(xù)復(fù)制發(fā)行等行為相結(jié)合的案件在法律適用上已有普遍共識,對行為整體做出刑法評價即可,無需對其中的規(guī)避技術(shù)行為單獨評價?!雹酆航?、陸川:《提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法應(yīng)對》,載《中國檢察官》2021年第14期。(2)規(guī)避版權(quán)保護措施后要實施的后續(xù)行為雖在性質(zhì)上屬于《刑法》第二百一十七條第(一)至(四)項規(guī)定的犯罪行為,但是后續(xù)行為未能實施或者未達到其罪量門檻,可以直接適用《刑法》第二百一十七條第(六)項進行處罰,但是同時也要援引《刑法》第二百一十七條第(一)至(四)項中的相應(yīng)之項。(3)規(guī)避版權(quán)保護措施后實施的后續(xù)行為雖不屬于《刑法》第217 條第(一)至(四)項規(guī)定的犯罪行為,但是屬于《著作權(quán)法》中的侵權(quán)行為,比如侵犯了放映權(quán)等,這種情況下的刑事處罰有商榷的空間,將在后文進行討論。
前述的技術(shù)措施范圍是基于學(xué)理的角度?!缎谭ā繁旧聿]有對“技術(shù)措施”這一概念進行定義或分類,而目前存在的疑難是,《著作權(quán)法》關(guān)于“技術(shù)措施”的規(guī)定存在著立法缺陷。2020 年修正后的《著作權(quán)法》第四十九條第三款規(guī)定:“本法所稱的技術(shù)措施,是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。”其中,“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品”涉及的是接觸控制措施,“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可……通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”涉及的是版權(quán)保護措施。從這一定義進行字面理解,規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則適用范圍被大幅限縮:(1)它將用于計算機程序的接觸控制措施排除在外,因為它明確要求相關(guān)作品是用來“瀏覽、欣賞”的,而不是用來使用或玩的。這樣一來,為辦公軟件、電腦軟件等設(shè)置的密鑰等保護措施就不屬于法律上的技術(shù)措施,破解這類技術(shù)措施的行為不能被著作權(quán)法和刑法所規(guī)制。(2)它在版權(quán)保護措施中只規(guī)定了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護措施,沒有規(guī)定對復(fù)制權(quán)或其他任何專有權(quán)利的保護措施。依此,規(guī)避的技術(shù)措施只能是用于防止信息網(wǎng)絡(luò)傳播的,規(guī)避之后實施的后續(xù)行為也只能是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。這是一個極為狹窄的定義,它既意味著規(guī)避防復(fù)制措施不受禁止,也意味著,若后續(xù)行為是其他侵犯著作權(quán)行為,也不能基于規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則去處罰。
在著作權(quán)法上,這種定義的狹窄性無法通過學(xué)理解釋予以彌補。王遷教授指出,在《著作權(quán)法》修改之前,只能通過“先修改《著作權(quán)法實施條例》或由最高人民法院發(fā)布司法解釋,對受2020 年《著作權(quán)法》保護的技術(shù)措施的類型進行超出其字面含義的‘解釋’予以解決”①王遷:《立法修改視角下的技術(shù)措施保護范圍》,載《中外法學(xué)》2022年第3期。。那么,對于刑法而言,就產(chǎn)生了一個令人困惑的問題:在刑法認(rèn)定時,是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《著作權(quán)法》上的定義限定處罰范圍,還是應(yīng)當(dāng)突破這一定義的束縛進行擴張解釋?在這種沖突情形中,對于法秩序統(tǒng)一性原則的理解就至關(guān)重要。我國刑法學(xué)界關(guān)于法秩序統(tǒng)一性原則內(nèi)涵的認(rèn)識并不完全統(tǒng)一,比如有觀點就認(rèn)為前置法中的規(guī)則并不必然約束刑法的判斷,因為“法秩序統(tǒng)一性的真正含義是‘法規(guī)范的集合’不存在內(nèi)在的、根本的矛盾,是目的論層面的統(tǒng)一……將法秩序統(tǒng)一性降格成了‘部門法之間的統(tǒng)一’,存在方法論上的缺陷”②周光權(quán):《法秩序統(tǒng)一性的含義與刑法體系解釋——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期。。但是,獲得更多認(rèn)可的觀點是,若一個行為在前置法中合法,那么在刑法中就不能被認(rèn)定為犯罪③參見陳興良:《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)》,載《法商研究》2021年第2期。。如果說這一論斷在合同效力與犯罪成立等一般的刑民關(guān)系上尚有轉(zhuǎn)圜空間,那么在民事侵權(quán)與犯罪成立的關(guān)系中就不應(yīng)存在任何疑問,因為“刑法與侵權(quán)法本就是同源而生的,更確切地說,侵權(quán)法正是在公私法分離的歷史過程中從刑法中分離出來的,二者之間有著天然的相似性……這種分野,在目的上就要求刑法保持其謙抑性,一般侵權(quán)只需要承擔(dān)民事責(zé)任,只有侵權(quán)行為超越了侵權(quán)法的邊界,才需要刑法的介入。因此,在刑法上被評價為違法卻在侵權(quán)法上被評價為不違法的異化局面,就必須得到避免”④周子實:《受害人承諾與受害人自冒風(fēng)險中的刑民關(guān)系研究——基于英美法系與德國的比較視角》,載《刑法論叢》2018年第1期。。
規(guī)避技術(shù)措施的行為,除了具有民事侵權(quán)的性質(zhì)之外,同時也更適宜“先民后刑”的判斷順序。在殺人、盜竊等傳統(tǒng)的侵犯人身或財產(chǎn)的犯罪中,由于侵權(quán)關(guān)系顯而易見,因此通常不會從民事侵權(quán)的視角來考察刑事責(zé)任,在程序法上也基本遵循著“先刑后民”的順序?!霸谏婕啊堂窠徊妗讣校瑢τ谑聦嵡宄申P(guān)系復(fù)雜或技術(shù)問題難以判斷的案件,可以民事上的權(quán)利確認(rèn)及法律關(guān)系判斷作為基礎(chǔ),進而作為刑事程序的先決依據(jù),以保證法秩序的統(tǒng)一性?!雹偻踯?、徐秋露:《涉嫌保險詐騙“刑民交叉”案件辦理中——以“先民后刑”方式推進刑事案件正確處理》,載《檢察日報》2020年5月8日。這類案件通常具有較強的專業(yè)色彩,需要特定的專業(yè)知識方可作出準(zhǔn)確的判斷,而知識產(chǎn)權(quán)犯罪就屬于此類情形。一方面,國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護有著鮮明的功利性目的,知識產(chǎn)權(quán)法講究個人權(quán)利與社會公共利益的平衡,其在規(guī)則適用與理論發(fā)展上與其他部門法存在一定的差異性;另一方面,部分知識產(chǎn)權(quán)犯罪涉及理工科方面的技術(shù)問題,需要以專業(yè)人士的技術(shù)判斷作為基礎(chǔ)。規(guī)避技術(shù)措施的判斷就兼具了理論特殊性與技術(shù)色彩,因此對這類案件更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,為了防止著作權(quán)犯罪的立法擴張所導(dǎo)致的罪刑不明確與不穩(wěn)定,在司法適用中宜以限縮解釋作為基本立場②參見周樹娟、利子平:《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)犯罪的立法擴張與司法限縮——以〈刑法修正案(十一)〉為切入點》,載《江西社會科學(xué)》2022年第3期。。
基于以上理由,本文認(rèn)為,盡管《著作權(quán)法》對“技術(shù)措施”的定義存在立法缺陷,但是在刑法適用中仍舊應(yīng)當(dāng)尊重實定法與前置法。在沒有立法修正或出臺司法解釋的情況下,那些試圖在學(xué)理上對“技術(shù)措施”作擴大解釋的嘗試是違背法秩序統(tǒng)一性原則的,將會導(dǎo)致不負(fù)民事侵權(quán)責(zé)任而要負(fù)刑事責(zé)任的錯位評價結(jié)果。
在依據(jù)法秩序統(tǒng)一性原則勾勒了《刑法》第二百一十七條第(六)項的基本規(guī)范輪廓之后,接下來需要基于刑法學(xué)的自身理論對該規(guī)則展開分析。目前刑法理論界對此存在著“幫助行為正犯化”的解讀,其討論對象主要指的是規(guī)避接觸控制措施行為,但是該觀點存在明顯的誤讀。本文一方面將對此厘清,另一方面主張依據(jù)“預(yù)備行為實行化”理論解讀規(guī)避版權(quán)保護措施行為,以限制規(guī)則適用的邊界。
目前一種流行的觀點將規(guī)避技術(shù)措施入刑理解為“幫助行為正犯化”,認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施在過去作為幫助犯只能依賴正犯的成立而成立,而現(xiàn)在則可以直接對其處罰③參見勞東燕:《刑法修正案(十一)條文要義》,中國法制出版社2021年版,第147-148頁;郭力瑄:《論規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施與幫助犯正犯化——對〈刑法修正案(十一)〉相關(guān)規(guī)定的分析》,載《知識產(chǎn)權(quán)研究》2022年第28卷。。比如,甲雇傭乙破解了某網(wǎng)站的技術(shù)措施,但甲所實施的侵犯著作權(quán)行為又不構(gòu)成犯罪,那么原來依據(jù)共犯從屬性原則無法處罰乙,現(xiàn)在則可以根據(jù)《刑法》第二百一十七條第(六)項直接將乙定罪①參見郭力瑄:《論規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施與幫助犯正犯化——對〈刑法修正案(十一)〉相關(guān)規(guī)定的分析》,載《知識產(chǎn)權(quán)研究》2022年第28卷第1期。。這種觀點是對“幫助行為正犯化”的誤讀。立法層面的“幫助行為正犯化”指的是立法者將某一或某類犯罪的幫助行為直接規(guī)定為犯罪實行行為,設(shè)立犯罪構(gòu)成與法定刑,使其成為獨立的罪名,比如協(xié)助組織賣淫罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這些犯罪的行為方式被規(guī)定具有明確的“幫助”性質(zhì)。按照這一標(biāo)準(zhǔn),就《刑法》第二百一十七條第(六)項的條文表述而言,“幫助”既未被明確規(guī)定在條文之中,也并非“規(guī)避技術(shù)措施”概念的應(yīng)然之義,因而這種立法入罪不屬于“幫助行為正犯化”的范疇,即使行為人的規(guī)避行為可能是在幫助他人實現(xiàn)另一種犯罪。
真正涉及“幫助行為正犯化”的是另一個問題。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了直接規(guī)避行為與間接規(guī)避行為,動手破解相關(guān)的技術(shù)措施的是直接規(guī)避(實行行為),對實施破解行為的人提供了裝置、工具或技術(shù)的是間接規(guī)避(幫助行為)②參見王遷:《立法修改視角下的技術(shù)措施保護范圍》,載《中外法學(xué)》2022年第3期。。但是,《刑法》第二百一十七條第(六)項的條文表述中卻沒有間接規(guī)避行為,因此原理上只能按照傳統(tǒng)共同犯罪理論,基于共犯從屬性原則,作為幫助犯的間接規(guī)避行為的成立依賴于作為實行犯的直接規(guī)避行為的成立,其中就包含罪量上的依賴:“當(dāng)正犯由于實行行為無法滿足罪量要求無法構(gòu)罪的前提下,幫助犯自然也不成立。”③參見閻二鵬:《網(wǎng)絡(luò)共犯中的罪量要素適用困境與教義學(xué)應(yīng)對》,載《中國刑事法雜志》2020年第1期。不過,網(wǎng)絡(luò)犯罪具有一定的特殊性,幫助犯因“一對多”的性質(zhì)而可能具有超越正犯的社會危害性,因此有司法解釋規(guī)定了某些正犯罪量不成立的情況下也可單獨處罰幫助犯,即所謂基于實質(zhì)解釋論與共犯獨立性立場的“幫助行為正犯化”:“在定罪上不依賴于實行行為人的犯罪情節(jié),而直接根據(jù)自己的犯罪情節(jié)進行定罪量刑的刑法評價。”④于志剛:《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第3期。關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施的類似司法解釋預(yù)計在將來會出臺。2023 年1 月公布的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》規(guī)定:故意制造、進口、向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件,或者故意為他人避開、破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù),違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額達到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。在上海市首例規(guī)避技術(shù)措施刑事案件“加密狗案”中,劉某未經(jīng)著作權(quán)人許可,利用互聯(lián)網(wǎng)等渠道故意向他人發(fā)行用于避開技術(shù)措施的破解版加密狗非法獲利,上海市普陀區(qū)人民檢察院以《刑法》第二百一十七條第(六)項提起了公訴,除了直接援引《著作權(quán)法》等前置法,還將《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》作為了同質(zhì)性解釋的根據(jù)⑤朱鐵軍、朱鵬錦:《間接規(guī)避技術(shù)保護措施應(yīng)納入侵犯著作權(quán)范圍》,載《檢察日報》2023年3月31日。。
不過,在司法解釋正式出臺之前,解釋論上的“幫助行為正犯化”目前還是無法成立的,因為單純的學(xué)理解釋支撐力不足。盡管有觀點主張將《刑法》第二百一十七條第(六)項中的用語“解釋為涵蓋提供規(guī)避手段的行為”①王遷:《立法修改視角下的技術(shù)措施保護范圍》,載《中外法學(xué)》2022年第3期。,但是正如司法實務(wù)界觀點所指出的,“對提供規(guī)避技術(shù)措施行為,尤其不存在正犯情況下的著作權(quán)違法認(rèn)定存在刑法理論上的障礙”②參見胡春健、陸川:《提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法應(yīng)對》,載《中國檢察官》2021年第14期。。這樣一來,在刑法上對間接規(guī)避進行處罰仍舊只能通過共同犯罪這一途徑——間接規(guī)避行為是直接規(guī)避行為(實行犯)的幫助犯③參見張明楷:《刑法學(xué)(下)》(第六版),法律出版社2021年版,第1074頁。。因而,基于傳統(tǒng)理論,作為正犯的直接規(guī)避行為的罪量成立與否會影響作為幫助犯的間接規(guī)避行為的成立。
相比于規(guī)避接觸控制措施,規(guī)避版權(quán)保護措施才是限縮解釋的重心之所在。我國司法實務(wù)界有觀點從著作權(quán)領(lǐng)域?qū)S袡?quán)利與公共利益平衡的角度出發(fā),對美國法律禁止對接觸控制措施的規(guī)避但不禁止對版權(quán)保護措施的規(guī)避的做法表達了贊同④參見胡春健、陸川:《提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法應(yīng)對》,載《中國檢察官》2021年第14期。。不過區(qū)分對待的本質(zhì)原因是,規(guī)避接觸控制措施通常直接侵害了法益,而規(guī)避版權(quán)保護措施具有實質(zhì)預(yù)備犯屬性,是刑法提前介入社會風(fēng)險防控的表現(xiàn),因此理應(yīng)受到更多的限制。
實質(zhì)預(yù)備犯是立法者通過“預(yù)備行為實行化”在刑法分則中設(shè)立的獨立的犯罪構(gòu)成,立法者通過這種方式明確告知司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)處罰此類預(yù)備行為。我國學(xué)界對此普遍持限制立場,在立法論上要求這種預(yù)備行為與法益侵害之間應(yīng)具有直接、緊迫的關(guān)系⑤參見高麗麗:《準(zhǔn)備實施恐怖活動罪 ——以預(yù)備行為實行行為化為視角的宏觀解構(gòu)》,載《法學(xué)論壇》2018年第2期。,在解釋論上要求對實質(zhì)預(yù)備犯的適用范圍進行嚴(yán)格限制。這種限制表現(xiàn)為兩個方面:(1)實質(zhì)預(yù)備犯的預(yù)備行為原則上不應(yīng)再受到處罰,以防止刑法介入過度提前而成為徹底的風(fēng)險防控法⑥參見熊亞文:《實質(zhì)預(yù)備犯立法的法教義學(xué)審視》,載江溯:《刑事法評論:刑法的科技化》,北京大學(xué)出版社2020年版,第213-216頁。。這一原則也應(yīng)當(dāng)適用于作為實質(zhì)預(yù)備犯的規(guī)避版權(quán)保護措施情形。比如,盡管我國《著作權(quán)法》第四十九條第二款規(guī)定了不得以避開或者破壞技術(shù)措施為目的制造、進口有關(guān)裝置或者部件,但是這種“準(zhǔn)備工具”的行為作為實質(zhì)預(yù)備犯的預(yù)備行為就不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。(2)實質(zhì)預(yù)備犯的成立要求后續(xù)行為具有犯罪性質(zhì)而非一般違法行為⑦參見熊亞文:《實質(zhì)預(yù)備犯立法的法教義學(xué)審視》,載江溯:《刑事法評論:刑法的科技化》,北京大學(xué)出版社2020年版,第219頁。。比如,非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪活動”“違法犯罪信息”就不應(yīng)當(dāng)被理解為包含嫖娼等一般違法情形。同理,在規(guī)避版權(quán)保護措施的案件中,如果是為了后續(xù)實施《刑法》第二百一十七條第(一)至(四)項規(guī)定的犯罪行為之外的侵權(quán)違法行為,那么規(guī)避行為也就不能成立實質(zhì)預(yù)備犯。
在現(xiàn)實生活中,可能存在一種技術(shù)措施具有多重屬性或者一個對象被設(shè)立多種技術(shù)措施的情形。因此,行為人在破解一種技術(shù)措施的同時可能也連帶造成了另一種技術(shù)措施被破解的事實。比如,行為人想要破解的是一種非著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施,但同時導(dǎo)致了防信息網(wǎng)絡(luò)傳播措施被破解。從理論上說,如果行為人在破解之后沒有實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,在破解時也不具備信息網(wǎng)絡(luò)傳播的目的,那么就不能以防傳播措施被破解為由對其進行處罰,因為典型的實質(zhì)預(yù)備犯要求在主觀上必須具有實施后續(xù)犯罪行為的目的①參見商浩文:《預(yù)備行為實行化的罪名體系與司法限縮》,載《法學(xué)評論》2017年第6期。不過,該文認(rèn)為非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)、管制刀具等也屬于實質(zhì)預(yù)備犯,而且不需要主觀抱有實施后續(xù)犯罪的特定目的。這種觀點對實質(zhì)預(yù)備犯的理解過于寬泛,值得商榷。。當(dāng)然,這種實體法上的主觀限制在實務(wù)中往往會被“模糊化”的主觀證明方式所逾越,司法機關(guān)可能基于防傳播措施被破解的事實推定其破解時抱有信息網(wǎng)絡(luò)傳播的目的,只是基于其他原因沒有實施后續(xù)行為。這里尤其還要考慮到,設(shè)立實質(zhì)預(yù)備犯的深層目的本就是降低控方的證明責(zé)任,實現(xiàn)入罪的簡便化。以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為例,在預(yù)備行為尚未進入實行階段的情況下,若以形式預(yù)備犯進行定罪,則難以證明行為人確有之后實行犯罪的主觀目的,比如在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布售賣違禁品的廣告究竟是真是假,查實成本極高②參見于志剛:《虛擬空間中的刑法理論》(第二版),社會科學(xué)文獻出版社2018年版,第150頁。,而預(yù)備行為實行化降低了對后行為的主觀心態(tài)的證明標(biāo)準(zhǔn),從原本需要證明明確的主觀目的到只須推定有大體的先期認(rèn)識。本文認(rèn)為:一方面,司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的證明責(zé)任,需要提供更多證據(jù)來證明其主觀心態(tài),不能僅以客觀破解事實來推定行為人主觀具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播目的;另一方面,如果確有證據(jù)證明行為人沒有此類目的,那么犯罪也就被直接排除。
在對規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則進行了教義學(xué)分析之后,需要將這些原理在具體案件中進行適用。雖然規(guī)避技術(shù)措施入刑受到了域外法的影響,但主要還是為了解決中國司法實踐中存在的疑難問題。立法者明確指出,用規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定來處罰聚合盜鏈,是修正《刑法》第二百一十七條的動因之一③參見王愛立:《中華人民共和國刑法:條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,北京大學(xué)出版社2021年版,第806頁。。聚合盜鏈案件的情形是,視頻聚合平臺通過“深度鏈接”等技術(shù)將其他視頻網(wǎng)站或App 的影視作品在自家頁面或App 上向用戶播放。其造成法律評價困難的原因在于,這類影視作品仍舊存儲于權(quán)利人的服務(wù)器中,視頻聚合平臺并不擁有存儲它們的服務(wù)器。如何定性該類案件在著作權(quán)法界與刑法界都存在很大的爭議,因此,我們現(xiàn)在需要結(jié)合新規(guī)則與理論來重新審視這一問題。
對于聚合盜鏈行為,刑法實務(wù)界的通說認(rèn)為其在性質(zhì)上屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。不過,信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在過去并未被規(guī)定在《刑法》第二百一十七條之中,因此司法機關(guān)要按照《刑法》第二百一十七條第(一)項進行處罰,就只能依據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第三款,即將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為理解為“復(fù)制發(fā)行”行為,這當(dāng)然有強行解釋之嫌①參見劉曉光、金華捷:《“深度鏈接”刑法規(guī)制中的刑民交叉問題》,載《檢察日報》2020年3月3日第3版。。隨著《刑法修正案(十一)》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為規(guī)定為了與“復(fù)制發(fā)行”相并列的行為方式,這一障礙已被消除。然而,需要面對的真正問題是:聚合盜鏈真的屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為嗎?至少在著作權(quán)法領(lǐng)域中,這是一個極富爭議的問題,存在著否定說與肯定說的觀點對立,而且否定說仍占據(jù)著相對優(yōu)勢地位。
否定說認(rèn)為,“任何著作權(quán)法意義上的傳播行為都應(yīng)當(dāng)形成‘傳播源’,使作品從該‘傳播源’向公眾傳送?!顚渔溄印ǔV皇菫橛脩籼峁┝藦耐弧畟鞑ピ础@得作品的不同途徑,并未形成新的‘傳播源’,因此不構(gòu)成‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為’”②參見王遷:《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》,載《法學(xué)》2016年第10期。。對傳統(tǒng)的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的堅守是這一觀點的重要內(nèi)容,即認(rèn)定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)鍵在于作品是否被存儲于盜鏈者的服務(wù)器中,而聚合盜鏈的行為事實并不符合這一標(biāo)準(zhǔn)。肯定說則認(rèn)為,隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展,堅守服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是局限與片面的,因而提出了新標(biāo)準(zhǔn)來替代服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn),比如用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)、提供標(biāo)準(zhǔn)等③參見劉銀良:《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》,載《法學(xué)》2017年10期。。這些新標(biāo)準(zhǔn)盡管彼此內(nèi)容有所差異,但是都不要求作品必須被存儲至盜鏈者的服務(wù)器,只要作品在視頻聚合平臺直接播放,即屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
這種理論上的觀點對立也延伸到了司法實踐之中,騰訊訴易聯(lián)偉達案的二審改判就是最典型的例子。該案的一審法院采用實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)判定侵權(quán)成立:“在技術(shù)飛速發(fā)展的背景下,不能將‘提供行為’僅限于‘上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器’一種行為方式……易聯(lián)偉達公司的一系列行為相互結(jié)合,實現(xiàn)了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務(wù)的實質(zhì)性替代效果,對涉案作品超出授權(quán)渠道、范圍傳播具有一定控制、管理能力,導(dǎo)致獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人本應(yīng)獲取的授權(quán)利益在一定范圍內(nèi)落空,給騰訊公司造成了損害,構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任?!雹鼙本┦泻5韰^(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第40920號民事判決書。但是,北京知識產(chǎn)權(quán)法院在二審中堅持了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn),最終撤銷原判,駁回了騰訊公司的全部訴訟請求。在二審判決書中,法官花了很長的篇幅全方位論證了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的合理性,同時對用戶感知標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)替代性標(biāo)準(zhǔn)進行針對性的批判⑤參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終143號民事判決書。??梢?,聚合盜鏈在著作權(quán)法上被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是非常困難的。相應(yīng)地,刑法實務(wù)界實際上也不應(yīng)依照《刑法》第二百一十七條第(一)項對其進行處罰。
由于視頻網(wǎng)站通常會設(shè)置各類技術(shù)保護措施,而聚合盜鏈又必然會繞過或破解這類技術(shù)措施,因此新的規(guī)制思路應(yīng)運而生:既然無法將盜鏈行為定性為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,那么何不直接評價在此之前的規(guī)避技術(shù)措施行為?這種判案思路在民事案件中已然成了主流趨勢。在前述騰訊訴易聯(lián)偉達案中,二審法院就告知原告“適用有關(guān)技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定禁止深層鏈接行為亦是有效救濟途徑”①北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終143號民事判決書。。在搜狐訴迅雷案中,一審法院認(rèn)為被告迅雷公司侵害了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任;二審法院雖然也認(rèn)定為侵權(quán),但是主要理由卻是被告未經(jīng)授權(quán)跳過廣告直接抓取視頻,故意避開或者破壞原告為涉案作品采取的保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的技術(shù)措施②《搜狐視頻起訴迅雷侵權(quán)終審勝訴,獲賠16.4萬元》,https://www.sohu.com/a/120933859_184641,最后訪問日期:2023年6月13日。。在騰訊訴真彩案中,二審的上海知識產(chǎn)權(quán)法院指出,真彩公司的行為未侵犯騰訊公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),但其破壞權(quán)利人為涉案影片采取的技術(shù)措施,違反了著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定,客觀上導(dǎo)致作品傳播范圍的擴大,且屏蔽了頁面廣告、片前廣告等內(nèi)容,給原告造成了經(jīng)濟損失,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任③參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73民終319號民事判決書。。
在著作權(quán)法上,這種轉(zhuǎn)變得到了理論界與實務(wù)界的共同認(rèn)可?!缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩O(shè)立規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則以規(guī)制聚合盜鏈,顯然是受到了著作權(quán)法界思路轉(zhuǎn)變的影響。但是,我國刑法學(xué)界幾乎沒有思考過一個基本問題,那就是視頻網(wǎng)站設(shè)置的技術(shù)措施屬于哪一類技術(shù)措施。正如前文所言,規(guī)避接觸控制措施與規(guī)避版權(quán)保護措施無論是在所涉法益類型上還是在犯罪行為性質(zhì)上都存在很大差別,因此要展開規(guī)則適用的考查,就必須先確定是哪一類技術(shù)措施。刑法學(xué)界有觀點認(rèn)為,在聚合盜鏈案件中,對規(guī)避技術(shù)措施進行處罰有助于保護權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)④參見勞東燕:《刑法修正案(十一)》條文要義》,中國法制出版社2021年版,第148頁。。這種觀點雖然沒有明確指出技術(shù)措施的類型,但是從其表述中不難推論出涉及的是版權(quán)保護措施中的防信息網(wǎng)絡(luò)傳播措施。對于技術(shù)措施性質(zhì)的理解,應(yīng)當(dāng)結(jié)合后續(xù)行為的性質(zhì),這樣就能夠展現(xiàn)出前述觀點的問題:一方面,既然聚合盜鏈行為本身不被認(rèn)為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,那么相應(yīng)的技術(shù)措施當(dāng)然就不能算是防信息網(wǎng)絡(luò)傳播的措施,規(guī)避防盜鏈措施的行為也不能算作規(guī)避版權(quán)保護措施行為;另一方面,就算聚合盜鏈行為能被評價為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,那么直接依據(jù)《刑法》第二百一十七條第(一)項評價后續(xù)傳播行為即可,何必多此一舉提前處罰規(guī)避行為呢?不難看出,沿用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的舊思路是無法徹底厘清定性問題的。
正確的出發(fā)點是,聚合盜鏈案件中的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為接觸控制措施,這實際上也是我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界中的主流觀點①參見王遷:《認(rèn)定聚合行為性質(zhì)的正確思路:評騰訊訴真彩案》,載《中國版權(quán)》2019年第2期。。從《著作權(quán)法》的規(guī)定出發(fā),接觸控制措施指的是用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的技術(shù)措施。法律在這里除了規(guī)定“防止”,還規(guī)定了“限制”。詳言之,在接觸權(quán)的范圍內(nèi),權(quán)利人可以限定觀看作品的群體、地點、時間與方式,而能夠?qū)崿F(xiàn)任一限定目的的技術(shù)措施都屬于接觸控制措施。視頻網(wǎng)站的以下兩種典型情形符合接觸控制措施的要求:其一,對于特定影視作品設(shè)置了會員付費專享,并以相應(yīng)的技術(shù)措施予以保護,這既可以說是限定了觀看群體,也可以說是排除了非會員的觀看資格,因此破解這一技術(shù)措施使得人人皆可觀看顯然屬于規(guī)避接觸控制措施;其二,對于部分影視作品雖然沒有設(shè)定會員專享,卻插入廣告以獲取收入,并以相應(yīng)的技術(shù)措施予以保護,這是對觀看方式的限定,行為人為屏蔽廣告而破解此類措施,同樣符合要求。
由于以上兩種情形直接損害了權(quán)利人收益,因此理論上不存在爭議??赡艽嬖跔幾h的是權(quán)利人利益沒有受到直接損失的情形,這主要指的是,原視頻網(wǎng)站對某類影視作品未設(shè)置廣告或會員專享,但是通過技術(shù)措施防止他人盜鏈。如果以“著作權(quán)的正當(dāng)利益”的視角來審視,那么由于權(quán)利人的利益無法被確認(rèn),規(guī)避這類技術(shù)措施的違法性就難以成立。但是,以本文主張的接觸權(quán)作為法益,可以無須考慮權(quán)利人有無利益受損。這種技術(shù)措施可以被理解為對“地點”的限制,即只能在原視頻網(wǎng)站的網(wǎng)頁或App 上進行觀看,而盜鏈行為會造成創(chuàng)設(shè)新的觀看“地點”,即聚合盜鏈平臺的頁面或App。因此,這種看起來“利己不損人”的情形也可以被歸類為規(guī)避接觸控制措施。不過,相對于會員付費與廣告插入,這類情形的社會危害性要小一些,因而在罪量方面應(yīng)當(dāng)設(shè)置更高的入罪門檻,保持刑法介入的謙抑性。
從刑法上的構(gòu)成要件進行分析,規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則也完全可以適用于聚合盜鏈案件:對象是受到著作權(quán)法保護的影視作品;技術(shù)措施是法律規(guī)定的用以防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可觀看作品的接觸控制措施;客觀行為是規(guī)避了這一技術(shù)措施,使得網(wǎng)絡(luò)用戶可以不受限制地觀看作品,且不屬于《著作權(quán)法》第五十條規(guī)定的例外情形;主觀上是明知影視作品受到著作權(quán)法與技術(shù)措施的保護,卻仍然希望規(guī)避該技術(shù)措施以使得作品被網(wǎng)絡(luò)用戶觀看,同時往往也帶有營利的目的。
這種定罪路徑對于司法實務(wù)界而言具有節(jié)約、方便的優(yōu)點,因為不再需要面對盜鏈行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的論證困難。需要注意的是,處罰理由從定性信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄐ砸?guī)避接觸控制措施行為,盡管在形式上看起來是處罰時間的提前,但在實質(zhì)上應(yīng)被理解為處罰軌道的轉(zhuǎn)換。這是因為,與規(guī)避版權(quán)保護措施行為不同,規(guī)避接觸控制措施行為并不能被認(rèn)為是《刑法》第二百一十七條第(一)至(四)項的預(yù)備行為,接觸權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是并列關(guān)系。司法機關(guān)只要不再打算去討論信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為成立與否的問題,那么就只應(yīng)依據(jù)《刑法》第二百一十七條第(六)項進行定罪處罰,無須且不應(yīng)再在判決書中提及《刑法》第二百一十七條第(一)項。可以說,《刑法修正案(十一)》的修正實現(xiàn)了在刑法上有效規(guī)制聚合盜鏈案件的效果,以接觸控制措施為出發(fā)點來處理聚合盜鏈案件是合理且最為妥當(dāng)?shù)摹?/p>
規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的另一個熱門適用對象是制售網(wǎng)游外掛案件。我國刑法學(xué)界將網(wǎng)游外掛分為了輔助操作類外掛與數(shù)據(jù)修改類外掛兩種類型,予以區(qū)分考量。輔助操作類外掛不涉及數(shù)據(jù)的修改,采用模擬輸入的方式減少玩家的重復(fù)性操作,實現(xiàn)自動掛機等目的,對游戲平衡性的影響小,社會危害性低,因此制作此類外掛一般不宜被認(rèn)定為犯罪①參見劉艷紅:《人工智能時代網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。。與之不同,數(shù)據(jù)修改型外掛會修改客戶端程序、本地內(nèi)存數(shù)據(jù),或者破壞通信協(xié)議,修改客戶端向服務(wù)器所傳輸?shù)臄?shù)據(jù),對游戲平衡性的影響大,社會危害性達到了刑法介入的程度,但是理論與實務(wù)上對其依何罪處理存在很大的爭議。主要有三種觀點:一是非法經(jīng)營罪,二是侵犯著作權(quán)罪,三是計算機信息系統(tǒng)類犯罪。從理論上看,三種觀點各有利弊,因此至今仍未達成統(tǒng)一意見。其中,侵犯著作權(quán)罪的觀點在《刑法修正案(十一)》出臺后發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變,認(rèn)為制售外掛屬于規(guī)避技術(shù)措施行為成了其論證的新方向。但是,規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則真的能夠適用于此嗎?
主張侵犯著作權(quán)罪的舊觀點認(rèn)為,制售網(wǎng)游外掛會構(gòu)成《刑法》第二百一十七條第(一)項中的“復(fù)制”行為。以階段為標(biāo)準(zhǔn),這一觀點實際上包含了制作復(fù)制說與運行復(fù)制說兩種不同的立場:(1)制作復(fù)制說認(rèn)為,制作網(wǎng)游外掛時通常要以原游戲程序作為基礎(chǔ),因此可能會“復(fù)制”原游戲的源代碼②參見喻海松:《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》,法律出版社2018年版,第197頁。。比如在“穿越火線案”中,法院就指出被告人“在《穿越火線》游戲客戶端不具備透視功能的情況下,增加了透視功能,該功能的實現(xiàn)必須復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的‘源代碼’……制作的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序與《穿越火線》游戲程序具有高度的相似性”③四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院(2014)龍泉刑初字第390號刑事判決書。。(2)運行復(fù)制說則認(rèn)為,外掛在運行過程中會對游戲客戶端數(shù)據(jù)進行調(diào)用,因此必須存在復(fù)制數(shù)據(jù)的事實。比如在“冒險島案”中,法院就認(rèn)定“‘CS 輔助’通過內(nèi)存掛鉤方式入侵《冒險島》網(wǎng)游游戲客戶端程序,獲得對該程序內(nèi)存地址、數(shù)據(jù)修改的控制權(quán),調(diào)用、復(fù)制《冒險島》124 項客戶端軟件功能數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)命名、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、運行方式,通過改變數(shù)據(jù)的數(shù)值、參數(shù),以加強應(yīng)用功能”①上海市浦東新區(qū)人民法院(2010)浦刑初字第3240號刑事判決書。。從目前的司法判決來看,強調(diào)前者的居多,法院在認(rèn)定“行為主要是復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的源代碼”的同時又會指出“破譯和擅自使用原網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議”來作為補充論據(jù)。
但是,以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰面臨著一些難以克服的困難:(1)制作復(fù)制說面臨的問題是,盡管程序源代碼可以算作著作權(quán)法所保護的對象,但是與“換皮游戲”大量復(fù)制源代碼的情形不同,外掛制作者在“二次開發(fā)”過程中往往只是參考了以上數(shù)據(jù),其全新的構(gòu)架本質(zhì)上已經(jīng)脫離了原游戲②參見劉艷紅:《人工智能時代網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。,而在實務(wù)中“復(fù)制”的成立要認(rèn)定外掛程序與權(quán)利人程序之間的較高相似度,這往往存在困難③參見喻海松:《網(wǎng)絡(luò)外掛罪名適用的困境與轉(zhuǎn)向——兼談〈刑法修正案(十一)〉關(guān)于侵犯著作權(quán)罪修改的啟示》,載《政治與法律》2021年第8期。。(2)運行復(fù)制說面臨的問題更大,因為網(wǎng)游運行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)并非著作權(quán)法所保護的對象,外掛運行過程中的數(shù)據(jù)調(diào)用不宜被評價為“復(fù)制”;盡管通信協(xié)議可能受到著作權(quán)法的保護,但是外掛軟件對其進行的破譯與修改并不屬于復(fù)制行為④參見吳詩昕:《制作并銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件行為的刑法適用》,載《犯罪研究》2021年第4期。;更重要的是,此時開啟并操作外掛軟件的是網(wǎng)游玩家而非外掛制作者,制作者最多只能被視為提供犯罪工具的幫助犯,但是作為正犯的玩家們又是否受到過普遍的刑事制裁呢?所以,對于“復(fù)制”的解釋應(yīng)當(dāng)僅限于軟件制作階段行為人的主動復(fù)制編寫,而不能擴張至軟件在運行過程中對數(shù)據(jù)的自行調(diào)用?;谝陨戏N種原因,主張成立侵犯著作權(quán)罪的觀點在近年來日趨沉寂。
早在2004 年,《國家版權(quán)局關(guān)于網(wǎng)吧下載提供“外掛”是否承擔(dān)法律責(zé)任的意見》就曾指出,網(wǎng)吧為顧客提供外掛程序,屬于著作權(quán)法上的規(guī)避技術(shù)措施行為。司法實務(wù)界也早有觀點認(rèn)為,“外掛對著作權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)在破壞網(wǎng)絡(luò)游戲技術(shù)‘保護措施’和侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲‘作品修改權(quán)’上,對作品的‘復(fù)制發(fā)行’權(quán)的侵犯程度并不明顯……在刑事立法中將‘破壞技術(shù)保護措施’納入侵犯著作權(quán)類犯罪予以規(guī)范,以利于更加準(zhǔn)確地打擊此類犯罪”⑤石金平、游濤:《論網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》,載《政治與法律》2009年第10期。。2021 年《刑法修正案(十一)》將規(guī)避技術(shù)措施入刑之后,這一思路立刻得到了呼應(yīng):繞過《刑法》第二百一十七條第(一)項,直接適用新增的《刑法》第二百一十七條第(六)項來解決問題。
目前占據(jù)主流的觀點是運行規(guī)避說,該說的關(guān)注重點是,在外掛運行階段,外掛程序自行破解那些用于保護客戶端數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)傳輸?shù)募夹g(shù)措施。李勇等指出,“從網(wǎng)游外掛的運行機制來看,其恰恰是通過讀取、復(fù)制網(wǎng)絡(luò)游戲的部分?jǐn)?shù)據(jù)、程序,避開設(shè)置的著作權(quán)技術(shù)保護措施,通過攔截數(shù)據(jù)封包的形式干擾游戲的正常運營,完全符合法條的規(guī)定,是一種侵犯著作權(quán)的犯罪行為”①李勇、孟晉:《〈刑法修正案(十一)〉背景下“網(wǎng)游外掛”罪名適用》,載《經(jīng)濟刑法》2021年第1期。。原傾向于制作復(fù)制說的喻海松博士也轉(zhuǎn)變?yōu)橹С诌\行規(guī)避說,他認(rèn)為,在《刑法修正案(十一)》出臺之后,可以不再糾結(jié)外掛程序與權(quán)利人程序之間的較高相似度,而直接將網(wǎng)游外掛認(rèn)定為規(guī)避技術(shù)措施,因為外掛運行的基本原理是“通過破壞技術(shù)保護措施實現(xiàn)作弊目的,‘突破技術(shù)保護措施’是本質(zhì)屬性”②喻海松:《網(wǎng)絡(luò)外掛罪名適用的困境與轉(zhuǎn)向——兼談〈刑法修正案(十一)〉關(guān)于侵犯著作權(quán)罪修改的啟示》,載《政治與法律》2021年第8期。。
然而,這一觀點是運行復(fù)制說的延伸,因此也天然具備了運行復(fù)制說所存在的缺陷。其首要問題就在于,與游戲的源代碼不同,游戲運行中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)并不具有著作權(quán)法上的意義,所以保護這類數(shù)據(jù)的技術(shù)措施也不屬于著作權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”??梢哉f,運行規(guī)避說的出發(fā)點完全站不住腳。即使我們勉強承認(rèn)游戲運行的數(shù)據(jù)是受到著作權(quán)法保護的,那么也仍舊面臨著以下問題:(1)從類型上看,這里的技術(shù)措施顯然既不屬于接觸控制措施,也不屬于版權(quán)保護措施中的防信息網(wǎng)絡(luò)傳播措施,只可能是版權(quán)保護措施中的防復(fù)制措施。然而,如前文所述,《著作權(quán)法》第四十九條第三款在對“技術(shù)措施”的定義中排除了防復(fù)制措施,因此保護這類數(shù)據(jù)的技術(shù)措施仍舊不是法律意義上的技術(shù)措施。(2)即使之后立法修正或司法解釋認(rèn)可防復(fù)制措施的法律地位,那么外掛運行時對數(shù)據(jù)的調(diào)用、對通信協(xié)議的破譯修改既然都很難被認(rèn)定為法律意義上的“復(fù)制”,那么也就可以反推這種技術(shù)措施也不屬于防復(fù)制措施,仍舊不是法律意義上的技術(shù)措施。(3)就算回避了技術(shù)措施性質(zhì)的問題,是否真的規(guī)避了技術(shù)措施也是可以辯駁的。劉艷紅教授指出,“數(shù)據(jù)修改類外掛主要通過篡改數(shù)據(jù)封包實現(xiàn)其目的,對于玩家的計算機客戶端以及游戲系統(tǒng)的客戶端的保護措施都沒有避開或者破壞。篡改數(shù)據(jù)封包的行為并不存在逃避保護措施的監(jiān)管必要性,其在系統(tǒng)的監(jiān)管端口都通過了審核,也沒有對監(jiān)管系統(tǒng)造成破壞,不符合《刑法修正案(十一)》中修增的規(guī)定,不具有刑事可罰性”③參見劉艷紅:《人工智能時代網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。。(4)最后再退一步,即使認(rèn)為外掛運行時規(guī)避了技術(shù)措施,那么實施直接規(guī)避行為的也是使用外掛的網(wǎng)游玩家,制作者向玩家提供外掛軟件僅屬于間接規(guī)避。如前文所述,在司法解釋沒有出臺、只能依共同犯罪路徑定罪的場合下,制售者作為幫助犯的犯罪成立依賴于作為實行犯的網(wǎng)游玩家們的犯罪成立,而這些玩家們顯然在罪量上都難以達到犯罪的程度,所以制售者也不能成立犯罪。
認(rèn)為對制售網(wǎng)游外掛案件可適用規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的還存在另一種路徑,即制作規(guī)避說,它是制作復(fù)制說的延續(xù)。該說認(rèn)為,可罰的是在制作外掛階段,制作者為制作外掛而破解那些用于防止源代碼泄露的技術(shù)措施,之后使用外掛的行為因沒有突破數(shù)據(jù)傳輸?shù)募夹g(shù)措施而不具有可罰性①參見劉嘉錚:《網(wǎng)絡(luò)游戲外掛刑法治理的限制解釋》,載《法律適用》2022年第2期。。
首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是,網(wǎng)絡(luò)游戲的源代碼受到著作權(quán)法的保護,而且游戲公司通常也設(shè)置了保護措施防止源代碼的泄露,因此對象條件是符合的。由于這里的技術(shù)措施不可能是接觸控制措施或防信息網(wǎng)絡(luò)傳播措施,只能是防復(fù)制措施,所以這種觀點面臨的最大阻礙仍舊是《著作權(quán)法》第四十九條第三款在對“技術(shù)措施”的定義中排除了防復(fù)制措施。假使將來立法修正或司法解釋認(rèn)可了防復(fù)制措施的法律地位,那么制作規(guī)避說在一定條件下還是具有合理性的。
在司法實踐中,能夠進入刑事司法流程的,都是網(wǎng)游外掛已經(jīng)制作完成且廣泛銷售的。這里就有兩種情況:如果外掛程序與游戲程序的源代碼之間具備了較高相似度,能夠認(rèn)定網(wǎng)游外掛本身侵犯了著作權(quán)(屬于復(fù)制),那么規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則就已然被吸收一并適用了;我們要討論的是,如果二者不具備較高相似度,網(wǎng)游外掛無法認(rèn)定為復(fù)制行為,是否可以單獨適用規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則。從理論上說,根據(jù)“預(yù)備行為實行化”的立法宗旨,如果外掛制作者確實抱有復(fù)制源代碼的目的,只是最終復(fù)制比例未達到較高相似性程度,那么單獨適用規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則來定罪無可厚非。問題在于,如何證明和認(rèn)定他抱有復(fù)制源代碼的目的。正如前文所述,雖然實質(zhì)預(yù)備犯要求在主觀上具有實施后續(xù)犯罪行為的目的,但是這種主觀限制在實務(wù)中往往會被“模糊化”的主觀證明方式逾越,司法機關(guān)可能基于技術(shù)措施被破解的事實直接推定其破解時抱有復(fù)制的目的。這種做法有客觀歸罪之嫌,是不合理的。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的證明責(zé)任,需要提供更多證據(jù)來證明其主觀心態(tài),代碼相似度仍應(yīng)是推定主觀心態(tài)的重要依據(jù)。基于以下兩個重要事實,這里還是要排除那些極低的代碼相似度:其一,與其他查重工具一樣,代碼相似度檢測工具也并不完善,兩款獨立開發(fā)的軟件也可能檢測出不為0 的相似度;其二,大多數(shù)外掛制作者都是以新的架構(gòu)重新編寫代碼,甚至是盡力避免使用源代碼。因而,在本文看來,規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則適用于制售網(wǎng)游外掛案件僅限于以下情況,即客觀上代碼相似度雖未達到較高程度,但達到了一定程度,而且行為人也沒有證據(jù)證明自己沒有復(fù)制源代碼的意圖。
總而言之,在防復(fù)制措施被立法或司法解釋所確認(rèn)的情況下,如果外掛與原游戲的代碼相似度達到了較高程度,那么一般可以直接按照《刑法》第二百一十七條第(一)項進行處罰;如果代碼相似度沒有達到較高程度,但也達到了一定程度,那么一般就可以按照《刑法》第二百一十七條第(六)項進行處罰。這里還需要說明的是,侵犯著作權(quán)罪的成立并不意味著計算機信息系統(tǒng)類犯罪就不成立。二者并非互斥關(guān)系,完全可以存在競合關(guān)系。
必須承認(rèn)的是,關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的解釋困境往往源自不完整的法律規(guī)定。因此,最徹底的解決方式是立法修正,在《著作權(quán)法》中擴張技術(shù)措施的范圍,在《刑法》中明確規(guī)定間接規(guī)避行為的可罰性。考慮到中國司法實踐的實際情況,更簡便的方式當(dāng)然是出臺相應(yīng)的司法解釋,目前《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》已經(jīng)規(guī)定了間接規(guī)避措施的可罰性,那么建議其在未來正式頒布時還能夠適當(dāng)擴張技術(shù)措施的范圍。不過,在立法修正或者司法解釋出臺之前,教義學(xué)分析仍應(yīng)當(dāng)以法律條文的表述作為出發(fā)點,堅守法秩序統(tǒng)一性原則與刑法基本理論,克制住擴張解釋甚至類推的沖動。從目前的法律規(guī)則出發(fā),解決聚合盜鏈案件的正確思路是定性為規(guī)避接觸控制措施,而對于制售網(wǎng)游外掛案件目前尚無法通過定性為規(guī)避版權(quán)保護措施得到妥善解決。