汪 葉 周子實

2021 年3 月1 日生效的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑法修正案（十一）》）為《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第二百一十七條的侵犯著作權(quán)罪增設(shè)了第（六）項：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的?！边@一行為在理論上被稱為“規(guī)避技術(shù)措施”，相關(guān)的民事與行政法律規(guī)則早已存在于《中華人民共和國著作權(quán)法》（簡稱《著作權(quán)法》）、《計算機軟件保護條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等規(guī)范性文件之中。規(guī)避技術(shù)措施行為的入刑，既是為了借鑒國際做法完善對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護體系，也是為了解決一些長期困擾實務(wù)界的刑法疑難問題。因而不少觀點認(rèn)為，隨著這一規(guī)則的出臺，聚合盜鏈、制售網(wǎng)游外掛等定罪爭議問題將得以迎刃而解。但是，這類觀點往往沒有結(jié)合構(gòu)成要件予以具體考查，更不用說進行基于類型化的細(xì)致分析——大多數(shù)刑法學(xué)者甚至沒有意識到技術(shù)措施在著作權(quán)法上分為截然不同的兩種類型，規(guī)避這兩類技術(shù)措施的行為在性質(zhì)上存在很大差異。因此，為了防止定罪思路的混亂與規(guī)則適用的恣意，有必要對該規(guī)則進行全面深入的教義學(xué)分析。在此過程中應(yīng)當(dāng)遵循法秩序統(tǒng)一性原則，注重結(jié)合著作權(quán)法的規(guī)則與理論，為其適用范圍劃定合理的邊界，防止其成為網(wǎng)絡(luò)時代的兜底條款。

一、規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的體系地位與保護法益

對刑法規(guī)則的教義學(xué)分析，應(yīng)當(dāng)首先確定法益，只有在法益的指引下才能進行科學(xué)的解釋；而要確定法益，則需要先審視該規(guī)則在刑法體系中的地位。

（一） 規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的體系地位

在刑法中設(shè)立規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則是世界主要發(fā)達國家的普遍做法，通常的立法模式是將規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則設(shè)立為獨立的犯罪構(gòu)成。比如，《德國著作權(quán)法》有單獨一章規(guī)定刑事處罰，其中第106 條至第108a 條規(guī)定了直接侵犯著作權(quán)的犯罪行為，而關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施的犯罪構(gòu)成要件被規(guī)定在第108b 條，該條設(shè)置了“至少輕率地導(dǎo)致對著作權(quán)或鄰接權(quán)的侵害得到促進、成為可能、變得容易、受到掩蓋”且“不是僅為自己或親近之人使用”的成立門檻；再如《美國法典》第17 編第1204 條規(guī)定，出于商業(yè)利益或者個人經(jīng)濟利益而規(guī)避技術(shù)措施的應(yīng)受到處罰，而直接侵犯著作權(quán)的犯罪行為被規(guī)定在《美國法典》第18 編第2319 條中。

在《刑法修正案（十一）》出臺很早之前，我國學(xué)界對規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的立法模式就存在爭議。一種觀點主張借鑒域外立法經(jīng)驗，認(rèn)為“將單純的直接規(guī)避行為納入侵犯著作權(quán)罪行為范疇是不合適的，為其設(shè)置獨立罪名才是犯罪化的合理思路”①楊彩霞：《規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為刑法規(guī)制的比較與思考》，載《政治與法律》2012年第12期。。但是另一種觀點認(rèn)為獨立犯罪說過于激進而不值得借鑒，我國應(yīng)當(dāng)將規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則“納入刑法已有的侵犯著作權(quán)罪刑法規(guī)范中”②賀志軍：《論我國技術(shù)措施規(guī)避行為之刑法規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2009年第3期。。最終，立法者采用了后一種立法模式，規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則被規(guī)定在《刑法》第二百一十七條第（六）項，與第（一）至（五）項中直接侵犯著作權(quán)的行為類型并列。從體系解釋的角度出發(fā)，這當(dāng)然不能被視為創(chuàng)設(shè)了一個獨立的犯罪構(gòu)成，只能算作在侵犯著作權(quán)罪的范圍內(nèi)新增了一種行為變體。盡管它與其他侵犯著作權(quán)的方式有明顯差異，但是仍應(yīng)當(dāng)由此出發(fā)理解其法益，解讀其規(guī)范構(gòu)成。

（二） 規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則所保護的法益

目前有觀點將“技術(shù)措施”視為一種獨立的法益③參見劉嘉錚：《網(wǎng)絡(luò)游戲外掛刑法治理的限制解釋》，載《法律適用》2022年第2期。，還有觀點直接將侵犯市場交易秩序視作刑事處罰的實質(zhì)根據(jù)④胡春健、陸川：《提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法應(yīng)對》，載《中國檢察官》2021年第14期。，這都是不恰當(dāng)?shù)摹＜热淮_認(rèn)了規(guī)避技術(shù)措施屬于侵犯著作權(quán)罪的一種行為方式，那么其所侵犯的法益當(dāng)然也只能是著作權(quán)。然而問題在于，著作權(quán)作為法益只是一個籠統(tǒng)與寬泛的概念，在法律規(guī)定與實務(wù)運用中都必須具化為某一種專有權(quán)利。比如，《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了著作權(quán)人享有的十余種專有權(quán)利，但是《刑法》第二百一十七條第（一）至（三）項實際上只保護了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等少數(shù)幾種權(quán)利，第（四）項中的表演者權(quán)實際也僅限于表演者的前述這三種權(quán)利⑤參見勞東燕：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021年版，第147頁。。刑法對于著作權(quán)的保護是有類型限制的，這也就要求對規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則所涉法益的理解必須精確且有邊界。那么，接下來的問題是：規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則具體保護的是著作權(quán)之中的哪幾種專有權(quán)利？

在著作權(quán)法中，技術(shù)措施可以分為接觸控制措施和版權(quán)保護措施兩種類型，前者的作用是阻止未經(jīng)許可瀏覽、欣賞作品的行為，后者則包括防止未經(jīng)許可復(fù)制與防止未經(jīng)許可傳播兩種情況⑥參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第446-449頁。。版權(quán)保護措施所保護的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是《著作權(quán)法》第十條與《刑法》第二百一十七條明確規(guī)定的專有權(quán)利，因此在法益方面不存在疑問。相比之下，接觸控制措施所涉及的法益是什么卻并不明確，在《著作權(quán)法》第十條中找不到相應(yīng)的專有權(quán)利。著作權(quán)法學(xué)界關(guān)于其正當(dāng)性提出了“技術(shù)措施權(quán)說”⑦參見趙海燕：《技術(shù)措施權(quán)的著作權(quán)性質(zhì)探討》，載《時代法學(xué)》2015年第13卷第1期。、“接觸權(quán)說”⑧參見熊琦：《論“接觸權(quán)”——著作財產(chǎn)權(quán)類型化的不足與克服》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2008年第5期。、“著作權(quán)中的正當(dāng)利益說”①參見王遷：《版權(quán)法保護技術(shù)措施的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2011年第4期。等多種觀點。從刑法學(xué)的角度來看，技術(shù)措施權(quán)這一說法的工具屬性過強，缺乏穩(wěn)固的理論基礎(chǔ)；著作權(quán)中的正當(dāng)利益過于抽象，無法體現(xiàn)出法益的權(quán)利屬性；接觸權(quán)說才是最合適的法益選擇。接觸權(quán)（access right），也可以被稱為控制接觸作品權(quán)或禁止接觸權(quán)，指的是著作權(quán)人享有禁止他人隨意接觸作品的權(quán)利。一般認(rèn)為，這一權(quán)利在美國法上由《千禧年數(shù)字保護法》所創(chuàng)設(shè)，是應(yīng)對數(shù)字時代的新產(chǎn)物②參見王遷：《版權(quán)法保護技術(shù)措施的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2011年第4期；賀志軍：《論我國技術(shù)措施規(guī)避行為之刑法規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2009年第3期。。它長期以來得到了國內(nèi)外著作權(quán)法學(xué)界的深入研究，有著充足的理論支撐。盡管我國法律沒有明確規(guī)定這一權(quán)利，但是可以從《著作權(quán)法》第十條第（十七）項“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一開放式規(guī)定與第四十九條第三款對技術(shù)措施的定義中推論得出，著作權(quán)人享有防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利。這就是接觸權(quán)，其特殊之處在于，只有接觸控制措施被設(shè)置之后，權(quán)利人才真正地向外界表達了對于作品非經(jīng)允許不得接觸；若權(quán)利人沒有為作品設(shè)置接觸控制措施，則可以推定權(quán)利人默許了不特定主體接觸作品。

總而言之，著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施是著作權(quán)人用來控制其作品是否被接觸、復(fù)制與傳播的技術(shù)措施③參見熊琦：《論“接觸權(quán)”——著作財產(chǎn)權(quán)類型化的不足與克服》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2008年第5期。，其中版權(quán)保護措施保護的是法定的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而接觸控制措施保護的接觸權(quán)也具有法律與學(xué)理上的根據(jù)。這三種權(quán)利正是《刑法》第二百一十七條第（六）項所保護的法益范圍。

二、基于法秩序統(tǒng)一性原則的規(guī)范塑形

對《刑法》第二百一十七條第（六）項的教義學(xué)解讀分為兩個步驟：第一步是基于《刑法》與《著作權(quán)法》的法律規(guī)則，依據(jù)著作權(quán)法的現(xiàn)有理論進行整體上的規(guī)范塑形；第二步是依據(jù)刑法學(xué)自身的理論對該規(guī)則的適用邊界予以進一步的教義學(xué)限縮。其中，第一步的基本立場是遵循法秩序統(tǒng)一性原則。

（一） 基本要求：規(guī)避行為成立條件的刑民協(xié)調(diào)

著作權(quán)法上的規(guī)避行為成立需要滿足客觀要件與主觀要件：（1）在客觀上，行為人采取了規(guī)避技術(shù)措施的行為，規(guī)避行為包括避開與破壞，在行為方式上可作廣義理解，在理論與實務(wù)中經(jīng)常使用“破解”一詞；此外，《著作權(quán)法》第五十條規(guī)定，在教學(xué)、科研、執(zhí)行公務(wù)、安全測試等情形中可以避開技術(shù)措施。（2）在主觀上，行為人須具有故意心態(tài)，即明知技術(shù)措施所保護的是著作權(quán)，卻仍舊采取了規(guī)避行為，希望或者放任結(jié)果的發(fā)生。

基于刑民關(guān)系的常態(tài)理解，刑事責(zé)任的成立門檻通常要高于民事責(zé)任的成立門檻，只負(fù)侵權(quán)責(zé)任而不承擔(dān)刑事責(zé)任是合乎邏輯與現(xiàn)實的。因此，要成立《刑法》第二百一十七條第（六）項中的規(guī)避行為，除了應(yīng)當(dāng)滿足前述要求之外，還應(yīng)當(dāng)滿足《刑法》設(shè)置的更高條件：（1）在客觀上，刑法要求以“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”作為入罪門檻，排除了符合一般情節(jié)者的刑事可罰性；（2）在主觀上，刑法上要求構(gòu)成犯罪必須“以營利為目的”，排除了普通規(guī)避者的刑事可罰性。

（二） 關(guān)鍵之處：技術(shù)措施的一般理解與類型化區(qū)分

對《刑法》第二百一十七條第（六）項進行規(guī)范塑形的關(guān)鍵在于對“技術(shù)措施”這一法形象的理解。若對這一概念范圍進行不當(dāng)擴張，則會導(dǎo)致刑事處罰的恣意，進而導(dǎo)致這一規(guī)則成為認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪其他行為方式存在困難時的兜底條款甚至是“口袋罪”。通常而言，依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)則與理論，能夠劃定合理的邊界：其一，著作權(quán)法上的“技術(shù)措施”有其特定內(nèi)涵，本質(zhì)屬性在于著作權(quán)保護，《著作權(quán)法》要求技術(shù)措施以“作品、表演、錄音錄像制品”為保護對象。因此，那些與著作權(quán)保護不直接相關(guān)的內(nèi)容被排除在外，比如，北京市高級人民法院制定的《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.26 條就明確將滿足經(jīng)營模式、經(jīng)營策略、網(wǎng)絡(luò)安全等的技術(shù)措施排除出“技術(shù)措施”的范疇。此外，為法定保護期已屆滿的作品設(shè)置的技術(shù)措施也不符合條件①參見時延安、陳冉、敖博：《刑法修正案（十一）評注與案例》，中國法制出版社2021年版，第246頁。。其二，技術(shù)措施還必須具備有效性，我國目前的主流觀點采取了折中的立場，認(rèn)為需要一般用戶通過掌握一定方法后才能避開或破解的技術(shù)措施為有效的技術(shù)措施，這就將薄弱的保護措施排除在外②參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第454頁。。其三，更為重要的是，著作權(quán)法學(xué)界將技術(shù)措施區(qū)分為接觸控制措施與版權(quán)保護措施兩類，二者所保護的法益存在明顯區(qū)別，這在前文已經(jīng)提過?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原則，對于著作權(quán)法上的這一重要分類，刑法學(xué)界不僅應(yīng)當(dāng)接受、吸收，還應(yīng)當(dāng)從刑法學(xué)的角度對其進行詮釋。

1.接觸控制措施

規(guī)避接觸控制措施是為了使得無權(quán)接觸者能夠瀏覽、欣賞相關(guān)作品。這里的無權(quán)接觸者可以包括行為人自己，但通常指的是第三人，又由于刑法要求具有營利目的，因此典型案情是，行為人收取報酬為客戶破解付費影視節(jié)目、電影光盤、電子書等的保護措施，使該作品能夠被本無權(quán)欣賞的客戶欣賞。當(dāng)行為人破解接觸控制措施時，作為法益的接觸權(quán)通常情況下就會即刻受到侵害。從刑法的角度看，基于對社會危害大小、預(yù)防效果好壞、處罰對象多寡、處罰成本高低、處罰執(zhí)行難易等多方面因素的考量，這種只處罰中間提供者而不處罰終端消費者的做法并不鮮見，比如組織賣淫的可罰而賣淫嫖娼的不可罰，販賣毒品的可罰而吸食毒品的不可罰。需要注意的是，由于接觸權(quán)與復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是并列關(guān)系而非補充或包容關(guān)系，因此在定罪處罰時只須援引《刑法》第二百一十七條第（六）項，而無須援引第二百一十七條中的其他項。

2.版權(quán)保護措施

版權(quán)保護措施在理論上包括了防復(fù)制措施與防傳播措施兩種類型，規(guī)避版權(quán)保護措施涉及的法益是著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這兩項專有權(quán)利。實施后續(xù)的復(fù)制行為或傳播行為的主體既可以是規(guī)避行為人本人，也可以是作為客戶的第三人。與規(guī)避接觸控制措施的情形不同，由于規(guī)避版權(quán)保護措施旨在為之后侵犯專有權(quán)利（復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）排除障礙，規(guī)避行為與侵害結(jié)果之間還存在著復(fù)制、傳播等直接著手行為，因此規(guī)避行為在本質(zhì)上只能算作侵犯著作權(quán)的預(yù)備行為。對其的法律規(guī)制在著作權(quán)法上可以被理解為法律介入的提前化，在刑法上應(yīng)被理解為“預(yù)備行為實行化”，因而規(guī)避版權(quán)保護措施屬于實質(zhì)預(yù)備犯。這主要涉及了三種情形：（1）規(guī)避版權(quán)保護措施后實施的后續(xù)行為構(gòu)成了《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項中的犯罪行為①《刑法》第二百一十七條第（一）、（三）、（四）項涉及的均為復(fù)制或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，第（二）項中的出版也必然包含復(fù)制行為，只有第（五）項與此無關(guān)。。這是最典型的案件情形，主流觀點認(rèn)為實質(zhì)預(yù)備犯基于其屬性應(yīng)被后續(xù)的實行犯所吸收②參見彭文華、劉昊：《論我國刑法中實質(zhì)預(yù)備犯的范圍》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第3期。，但在實踐中則往往做整體評價：“當(dāng)前涉及規(guī)避技術(shù)措施的著作權(quán)犯罪案件中，規(guī)避行為與后續(xù)復(fù)制發(fā)行等行為相結(jié)合的案件在法律適用上已有普遍共識，對行為整體做出刑法評價即可，無需對其中的規(guī)避技術(shù)行為單獨評價?！雹酆航?、陸川：《提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法應(yīng)對》，載《中國檢察官》2021年第14期。（2）規(guī)避版權(quán)保護措施后要實施的后續(xù)行為雖在性質(zhì)上屬于《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項規(guī)定的犯罪行為，但是后續(xù)行為未能實施或者未達到其罪量門檻，可以直接適用《刑法》第二百一十七條第（六）項進行處罰，但是同時也要援引《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項中的相應(yīng)之項。（3）規(guī)避版權(quán)保護措施后實施的后續(xù)行為雖不屬于《刑法》第217 條第（一）至（四）項規(guī)定的犯罪行為，但是屬于《著作權(quán)法》中的侵權(quán)行為，比如侵犯了放映權(quán)等，這種情況下的刑事處罰有商榷的空間，將在后文進行討論。

（三） 疑難問題：立法缺陷背景下的技術(shù)措施范圍界定

前述的技術(shù)措施范圍是基于學(xué)理的角度?！缎谭ā繁旧聿]有對“技術(shù)措施”這一概念進行定義或分類，而目前存在的疑難是，《著作權(quán)法》關(guān)于“技術(shù)措施”的規(guī)定存在著立法缺陷。2020 年修正后的《著作權(quán)法》第四十九條第三款規(guī)定：“本法所稱的技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。”其中，“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品”涉及的是接觸控制措施，“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可……通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”涉及的是版權(quán)保護措施。從這一定義進行字面理解，規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則適用范圍被大幅限縮：（1）它將用于計算機程序的接觸控制措施排除在外，因為它明確要求相關(guān)作品是用來“瀏覽、欣賞”的，而不是用來使用或玩的。這樣一來，為辦公軟件、電腦軟件等設(shè)置的密鑰等保護措施就不屬于法律上的技術(shù)措施，破解這類技術(shù)措施的行為不能被著作權(quán)法和刑法所規(guī)制。（2）它在版權(quán)保護措施中只規(guī)定了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護措施，沒有規(guī)定對復(fù)制權(quán)或其他任何專有權(quán)利的保護措施。依此，規(guī)避的技術(shù)措施只能是用于防止信息網(wǎng)絡(luò)傳播的，規(guī)避之后實施的后續(xù)行為也只能是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。這是一個極為狹窄的定義，它既意味著規(guī)避防復(fù)制措施不受禁止，也意味著，若后續(xù)行為是其他侵犯著作權(quán)行為，也不能基于規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則去處罰。

在著作權(quán)法上，這種定義的狹窄性無法通過學(xué)理解釋予以彌補。王遷教授指出，在《著作權(quán)法》修改之前，只能通過“先修改《著作權(quán)法實施條例》或由最高人民法院發(fā)布司法解釋，對受2020 年《著作權(quán)法》保護的技術(shù)措施的類型進行超出其字面含義的‘解釋’予以解決”①王遷：《立法修改視角下的技術(shù)措施保護范圍》，載《中外法學(xué)》2022年第3期。。那么，對于刑法而言，就產(chǎn)生了一個令人困惑的問題：在刑法認(rèn)定時，是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《著作權(quán)法》上的定義限定處罰范圍，還是應(yīng)當(dāng)突破這一定義的束縛進行擴張解釋？在這種沖突情形中，對于法秩序統(tǒng)一性原則的理解就至關(guān)重要。我國刑法學(xué)界關(guān)于法秩序統(tǒng)一性原則內(nèi)涵的認(rèn)識并不完全統(tǒng)一，比如有觀點就認(rèn)為前置法中的規(guī)則并不必然約束刑法的判斷，因為“法秩序統(tǒng)一性的真正含義是‘法規(guī)范的集合’不存在內(nèi)在的、根本的矛盾，是目的論層面的統(tǒng)一……將法秩序統(tǒng)一性降格成了‘部門法之間的統(tǒng)一’，存在方法論上的缺陷”②周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性的含義與刑法體系解釋——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期。。但是，獲得更多認(rèn)可的觀點是，若一個行為在前置法中合法，那么在刑法中就不能被認(rèn)定為犯罪③參見陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021年第2期。。如果說這一論斷在合同效力與犯罪成立等一般的刑民關(guān)系上尚有轉(zhuǎn)圜空間，那么在民事侵權(quán)與犯罪成立的關(guān)系中就不應(yīng)存在任何疑問，因為“刑法與侵權(quán)法本就是同源而生的，更確切地說，侵權(quán)法正是在公私法分離的歷史過程中從刑法中分離出來的，二者之間有著天然的相似性……這種分野，在目的上就要求刑法保持其謙抑性，一般侵權(quán)只需要承擔(dān)民事責(zé)任，只有侵權(quán)行為超越了侵權(quán)法的邊界，才需要刑法的介入。因此，在刑法上被評價為違法卻在侵權(quán)法上被評價為不違法的異化局面，就必須得到避免”④周子實：《受害人承諾與受害人自冒風(fēng)險中的刑民關(guān)系研究——基于英美法系與德國的比較視角》，載《刑法論叢》2018年第1期。。

規(guī)避技術(shù)措施的行為，除了具有民事侵權(quán)的性質(zhì)之外，同時也更適宜“先民后刑”的判斷順序。在殺人、盜竊等傳統(tǒng)的侵犯人身或財產(chǎn)的犯罪中，由于侵權(quán)關(guān)系顯而易見，因此通常不會從民事侵權(quán)的視角來考察刑事責(zé)任，在程序法上也基本遵循著“先刑后民”的順序?！霸谏婕啊堂窠徊妗讣校瑢τ谑聦嵡宄申P(guān)系復(fù)雜或技術(shù)問題難以判斷的案件，可以民事上的權(quán)利確認(rèn)及法律關(guān)系判斷作為基礎(chǔ)，進而作為刑事程序的先決依據(jù)，以保證法秩序的統(tǒng)一性?！雹偻踯?、徐秋露：《涉嫌保險詐騙“刑民交叉”案件辦理中——以“先民后刑”方式推進刑事案件正確處理》，載《檢察日報》2020年5月8日。這類案件通常具有較強的專業(yè)色彩，需要特定的專業(yè)知識方可作出準(zhǔn)確的判斷，而知識產(chǎn)權(quán)犯罪就屬于此類情形。一方面，國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護有著鮮明的功利性目的，知識產(chǎn)權(quán)法講究個人權(quán)利與社會公共利益的平衡，其在規(guī)則適用與理論發(fā)展上與其他部門法存在一定的差異性；另一方面，部分知識產(chǎn)權(quán)犯罪涉及理工科方面的技術(shù)問題，需要以專業(yè)人士的技術(shù)判斷作為基礎(chǔ)。規(guī)避技術(shù)措施的判斷就兼具了理論特殊性與技術(shù)色彩，因此對這類案件更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，為了防止著作權(quán)犯罪的立法擴張所導(dǎo)致的罪刑不明確與不穩(wěn)定，在司法適用中宜以限縮解釋作為基本立場②參見周樹娟、利子平：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)犯罪的立法擴張與司法限縮——以〈刑法修正案（十一）〉為切入點》，載《江西社會科學(xué)》2022年第3期。。

基于以上理由，本文認(rèn)為，盡管《著作權(quán)法》對“技術(shù)措施”的定義存在立法缺陷，但是在刑法適用中仍舊應(yīng)當(dāng)尊重實定法與前置法。在沒有立法修正或出臺司法解釋的情況下，那些試圖在學(xué)理上對“技術(shù)措施”作擴大解釋的嘗試是違背法秩序統(tǒng)一性原則的，將會導(dǎo)致不負(fù)民事侵權(quán)責(zé)任而要負(fù)刑事責(zé)任的錯位評價結(jié)果。

三、基于刑法學(xué)自身原理的教義學(xué)解讀

在依據(jù)法秩序統(tǒng)一性原則勾勒了《刑法》第二百一十七條第（六）項的基本規(guī)范輪廓之后，接下來需要基于刑法學(xué)的自身理論對該規(guī)則展開分析。目前刑法理論界對此存在著“幫助行為正犯化”的解讀，其討論對象主要指的是規(guī)避接觸控制措施行為，但是該觀點存在明顯的誤讀。本文一方面將對此厘清，另一方面主張依據(jù)“預(yù)備行為實行化”理論解讀規(guī)避版權(quán)保護措施行為，以限制規(guī)則適用的邊界。

（一）“幫助行為正犯化”之厘清：對規(guī)避行為類型范圍的認(rèn)識

目前一種流行的觀點將規(guī)避技術(shù)措施入刑理解為“幫助行為正犯化”，認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施在過去作為幫助犯只能依賴正犯的成立而成立，而現(xiàn)在則可以直接對其處罰③參見勞東燕：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021年版，第147-148頁；郭力瑄：《論規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施與幫助犯正犯化——對〈刑法修正案（十一）〉相關(guān)規(guī)定的分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》2022年第28卷。。比如，甲雇傭乙破解了某網(wǎng)站的技術(shù)措施，但甲所實施的侵犯著作權(quán)行為又不構(gòu)成犯罪，那么原來依據(jù)共犯從屬性原則無法處罰乙，現(xiàn)在則可以根據(jù)《刑法》第二百一十七條第（六）項直接將乙定罪①參見郭力瑄：《論規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施與幫助犯正犯化——對〈刑法修正案（十一）〉相關(guān)規(guī)定的分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》2022年第28卷第1期。。這種觀點是對“幫助行為正犯化”的誤讀。立法層面的“幫助行為正犯化”指的是立法者將某一或某類犯罪的幫助行為直接規(guī)定為犯罪實行行為，設(shè)立犯罪構(gòu)成與法定刑，使其成為獨立的罪名，比如協(xié)助組織賣淫罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這些犯罪的行為方式被規(guī)定具有明確的“幫助”性質(zhì)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，就《刑法》第二百一十七條第（六）項的條文表述而言，“幫助”既未被明確規(guī)定在條文之中，也并非“規(guī)避技術(shù)措施”概念的應(yīng)然之義，因而這種立法入罪不屬于“幫助行為正犯化”的范疇，即使行為人的規(guī)避行為可能是在幫助他人實現(xiàn)另一種犯罪。

真正涉及“幫助行為正犯化”的是另一個問題。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了直接規(guī)避行為與間接規(guī)避行為，動手破解相關(guān)的技術(shù)措施的是直接規(guī)避（實行行為），對實施破解行為的人提供了裝置、工具或技術(shù)的是間接規(guī)避（幫助行為）②參見王遷：《立法修改視角下的技術(shù)措施保護范圍》，載《中外法學(xué)》2022年第3期。。但是，《刑法》第二百一十七條第（六）項的條文表述中卻沒有間接規(guī)避行為，因此原理上只能按照傳統(tǒng)共同犯罪理論，基于共犯從屬性原則，作為幫助犯的間接規(guī)避行為的成立依賴于作為實行犯的直接規(guī)避行為的成立，其中就包含罪量上的依賴：“當(dāng)正犯由于實行行為無法滿足罪量要求無法構(gòu)罪的前提下，幫助犯自然也不成立。”③參見閻二鵬：《網(wǎng)絡(luò)共犯中的罪量要素適用困境與教義學(xué)應(yīng)對》，載《中國刑事法雜志》2020年第1期。不過，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有一定的特殊性，幫助犯因“一對多”的性質(zhì)而可能具有超越正犯的社會危害性，因此有司法解釋規(guī)定了某些正犯罪量不成立的情況下也可單獨處罰幫助犯，即所謂基于實質(zhì)解釋論與共犯獨立性立場的“幫助行為正犯化”：“在定罪上不依賴于實行行為人的犯罪情節(jié)，而直接根據(jù)自己的犯罪情節(jié)進行定罪量刑的刑法評價。”④于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2017年第3期。關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施的類似司法解釋預(yù)計在將來會出臺。2023 年1 月公布的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》規(guī)定：故意制造、進口、向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開、破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)，違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額達到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。在上海市首例規(guī)避技術(shù)措施刑事案件“加密狗案”中，劉某未經(jīng)著作權(quán)人許可，利用互聯(lián)網(wǎng)等渠道故意向他人發(fā)行用于避開技術(shù)措施的破解版加密狗非法獲利，上海市普陀區(qū)人民檢察院以《刑法》第二百一十七條第（六）項提起了公訴，除了直接援引《著作權(quán)法》等前置法，還將《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》作為了同質(zhì)性解釋的根據(jù)⑤朱鐵軍、朱鵬錦：《間接規(guī)避技術(shù)保護措施應(yīng)納入侵犯著作權(quán)范圍》，載《檢察日報》2023年3月31日。。

不過，在司法解釋正式出臺之前，解釋論上的“幫助行為正犯化”目前還是無法成立的，因為單純的學(xué)理解釋支撐力不足。盡管有觀點主張將《刑法》第二百一十七條第（六）項中的用語“解釋為涵蓋提供規(guī)避手段的行為”①王遷：《立法修改視角下的技術(shù)措施保護范圍》，載《中外法學(xué)》2022年第3期。，但是正如司法實務(wù)界觀點所指出的，“對提供規(guī)避技術(shù)措施行為，尤其不存在正犯情況下的著作權(quán)違法認(rèn)定存在刑法理論上的障礙”②參見胡春健、陸川：《提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法應(yīng)對》，載《中國檢察官》2021年第14期。。這樣一來，在刑法上對間接規(guī)避進行處罰仍舊只能通過共同犯罪這一途徑——間接規(guī)避行為是直接規(guī)避行為（實行犯）的幫助犯③參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1074頁。。因而，基于傳統(tǒng)理論，作為正犯的直接規(guī)避行為的罪量成立與否會影響作為幫助犯的間接規(guī)避行為的成立。

（二）“預(yù)備行為實行化”之展開：對規(guī)避版權(quán)保護措施的處罰限制

相比于規(guī)避接觸控制措施，規(guī)避版權(quán)保護措施才是限縮解釋的重心之所在。我國司法實務(wù)界有觀點從著作權(quán)領(lǐng)域?qū)Ｓ袡?quán)利與公共利益平衡的角度出發(fā)，對美國法律禁止對接觸控制措施的規(guī)避但不禁止對版權(quán)保護措施的規(guī)避的做法表達了贊同④參見胡春健、陸川：《提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法應(yīng)對》，載《中國檢察官》2021年第14期。。不過區(qū)分對待的本質(zhì)原因是，規(guī)避接觸控制措施通常直接侵害了法益，而規(guī)避版權(quán)保護措施具有實質(zhì)預(yù)備犯屬性，是刑法提前介入社會風(fēng)險防控的表現(xiàn)，因此理應(yīng)受到更多的限制。

實質(zhì)預(yù)備犯是立法者通過“預(yù)備行為實行化”在刑法分則中設(shè)立的獨立的犯罪構(gòu)成，立法者通過這種方式明確告知司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)處罰此類預(yù)備行為。我國學(xué)界對此普遍持限制立場，在立法論上要求這種預(yù)備行為與法益侵害之間應(yīng)具有直接、緊迫的關(guān)系⑤參見高麗麗：《準(zhǔn)備實施恐怖活動罪 ——以預(yù)備行為實行行為化為視角的宏觀解構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2018年第2期。，在解釋論上要求對實質(zhì)預(yù)備犯的適用范圍進行嚴(yán)格限制。這種限制表現(xiàn)為兩個方面：（1）實質(zhì)預(yù)備犯的預(yù)備行為原則上不應(yīng)再受到處罰，以防止刑法介入過度提前而成為徹底的風(fēng)險防控法⑥參見熊亞文：《實質(zhì)預(yù)備犯立法的法教義學(xué)審視》，載江溯：《刑事法評論：刑法的科技化》，北京大學(xué)出版社2020年版，第213-216頁。。這一原則也應(yīng)當(dāng)適用于作為實質(zhì)預(yù)備犯的規(guī)避版權(quán)保護措施情形。比如，盡管我國《著作權(quán)法》第四十九條第二款規(guī)定了不得以避開或者破壞技術(shù)措施為目的制造、進口有關(guān)裝置或者部件，但是這種“準(zhǔn)備工具”的行為作為實質(zhì)預(yù)備犯的預(yù)備行為就不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。（2）實質(zhì)預(yù)備犯的成立要求后續(xù)行為具有犯罪性質(zhì)而非一般違法行為⑦參見熊亞文：《實質(zhì)預(yù)備犯立法的法教義學(xué)審視》，載江溯：《刑事法評論：刑法的科技化》，北京大學(xué)出版社2020年版，第219頁。。比如，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪活動”“違法犯罪信息”就不應(yīng)當(dāng)被理解為包含嫖娼等一般違法情形。同理，在規(guī)避版權(quán)保護措施的案件中，如果是為了后續(xù)實施《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項規(guī)定的犯罪行為之外的侵權(quán)違法行為，那么規(guī)避行為也就不能成立實質(zhì)預(yù)備犯。

在現(xiàn)實生活中，可能存在一種技術(shù)措施具有多重屬性或者一個對象被設(shè)立多種技術(shù)措施的情形。因此，行為人在破解一種技術(shù)措施的同時可能也連帶造成了另一種技術(shù)措施被破解的事實。比如，行為人想要破解的是一種非著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施，但同時導(dǎo)致了防信息網(wǎng)絡(luò)傳播措施被破解。從理論上說，如果行為人在破解之后沒有實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在破解時也不具備信息網(wǎng)絡(luò)傳播的目的，那么就不能以防傳播措施被破解為由對其進行處罰，因為典型的實質(zhì)預(yù)備犯要求在主觀上必須具有實施后續(xù)犯罪行為的目的①參見商浩文：《預(yù)備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學(xué)評論》2017年第6期。不過，該文認(rèn)為非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)、管制刀具等也屬于實質(zhì)預(yù)備犯，而且不需要主觀抱有實施后續(xù)犯罪的特定目的。這種觀點對實質(zhì)預(yù)備犯的理解過于寬泛，值得商榷。。當(dāng)然，這種實體法上的主觀限制在實務(wù)中往往會被“模糊化”的主觀證明方式所逾越，司法機關(guān)可能基于防傳播措施被破解的事實推定其破解時抱有信息網(wǎng)絡(luò)傳播的目的，只是基于其他原因沒有實施后續(xù)行為。這里尤其還要考慮到，設(shè)立實質(zhì)預(yù)備犯的深層目的本就是降低控方的證明責(zé)任，實現(xiàn)入罪的簡便化。以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為例，在預(yù)備行為尚未進入實行階段的情況下，若以形式預(yù)備犯進行定罪，則難以證明行為人確有之后實行犯罪的主觀目的，比如在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布售賣違禁品的廣告究竟是真是假，查實成本極高②參見于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》（第二版），社會科學(xué)文獻出版社2018年版，第150頁。，而預(yù)備行為實行化降低了對后行為的主觀心態(tài)的證明標(biāo)準(zhǔn)，從原本需要證明明確的主觀目的到只須推定有大體的先期認(rèn)識。本文認(rèn)為：一方面，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的證明責(zé)任，需要提供更多證據(jù)來證明其主觀心態(tài)，不能僅以客觀破解事實來推定行為人主觀具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播目的；另一方面，如果確有證據(jù)證明行為人沒有此類目的，那么犯罪也就被直接排除。

四、聚合盜鏈案件中規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的適用思路

在對規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則進行了教義學(xué)分析之后，需要將這些原理在具體案件中進行適用。雖然規(guī)避技術(shù)措施入刑受到了域外法的影響，但主要還是為了解決中國司法實踐中存在的疑難問題。立法者明確指出，用規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定來處罰聚合盜鏈，是修正《刑法》第二百一十七條的動因之一③參見王愛立：《中華人民共和國刑法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021年版，第806頁。。聚合盜鏈案件的情形是，視頻聚合平臺通過“深度鏈接”等技術(shù)將其他視頻網(wǎng)站或App 的影視作品在自家頁面或App 上向用戶播放。其造成法律評價困難的原因在于，這類影視作品仍舊存儲于權(quán)利人的服務(wù)器中，視頻聚合平臺并不擁有存儲它們的服務(wù)器。如何定性該類案件在著作權(quán)法界與刑法界都存在很大的爭議，因此，我們現(xiàn)在需要結(jié)合新規(guī)則與理論來重新審視這一問題。

（一） 傳統(tǒng)路徑的爭議：真的屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為？

對于聚合盜鏈行為，刑法實務(wù)界的通說認(rèn)為其在性質(zhì)上屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。不過，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在過去并未被規(guī)定在《刑法》第二百一十七條之中，因此司法機關(guān)要按照《刑法》第二百一十七條第（一）項進行處罰，就只能依據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第三款，即將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為理解為“復(fù)制發(fā)行”行為，這當(dāng)然有強行解釋之嫌①參見劉曉光、金華捷：《“深度鏈接”刑法規(guī)制中的刑民交叉問題》，載《檢察日報》2020年3月3日第3版。。隨著《刑法修正案（十一）》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為規(guī)定為了與“復(fù)制發(fā)行”相并列的行為方式，這一障礙已被消除。然而，需要面對的真正問題是：聚合盜鏈真的屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為嗎？至少在著作權(quán)法領(lǐng)域中，這是一個極富爭議的問題，存在著否定說與肯定說的觀點對立，而且否定說仍占據(jù)著相對優(yōu)勢地位。

否定說認(rèn)為，“任何著作權(quán)法意義上的傳播行為都應(yīng)當(dāng)形成‘傳播源’，使作品從該‘傳播源’向公眾傳送?！顚渔溄印ǔＶ皇菫橛脩籼峁┝藦耐弧畟鞑ピ础@得作品的不同途徑，并未形成新的‘傳播源’，因此不構(gòu)成‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為’”②參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期。。對傳統(tǒng)的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的堅守是這一觀點的重要內(nèi)容，即認(rèn)定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)鍵在于作品是否被存儲于盜鏈者的服務(wù)器中，而聚合盜鏈的行為事實并不符合這一標(biāo)準(zhǔn)。肯定說則認(rèn)為，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，堅守服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是局限與片面的，因而提出了新標(biāo)準(zhǔn)來替代服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，比如用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)、提供標(biāo)準(zhǔn)等③參見劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2017年10期。。這些新標(biāo)準(zhǔn)盡管彼此內(nèi)容有所差異，但是都不要求作品必須被存儲至盜鏈者的服務(wù)器，只要作品在視頻聚合平臺直接播放，即屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

這種理論上的觀點對立也延伸到了司法實踐之中，騰訊訴易聯(lián)偉達案的二審改判就是最典型的例子。該案的一審法院采用實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)判定侵權(quán)成立：“在技術(shù)飛速發(fā)展的背景下，不能將‘提供行為’僅限于‘上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器’一種行為方式……易聯(lián)偉達公司的一系列行為相互結(jié)合，實現(xiàn)了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務(wù)的實質(zhì)性替代效果，對涉案作品超出授權(quán)渠道、范圍傳播具有一定控制、管理能力，導(dǎo)致獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人本應(yīng)獲取的授權(quán)利益在一定范圍內(nèi)落空，給騰訊公司造成了損害，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任?！雹鼙本┦泻５韰^(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第40920號民事判決書。但是，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在二審中堅持了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，最終撤銷原判，駁回了騰訊公司的全部訴訟請求。在二審判決書中，法官花了很長的篇幅全方位論證了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的合理性，同時對用戶感知標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)替代性標(biāo)準(zhǔn)進行針對性的批判⑤參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。?？梢?，聚合盜鏈在著作權(quán)法上被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是非常困難的。相應(yīng)地，刑法實務(wù)界實際上也不應(yīng)依照《刑法》第二百一十七條第（一）項對其進行處罰。

（二） 新興思路的模糊：規(guī)避的究竟是何種技術(shù)措施？

由于視頻網(wǎng)站通常會設(shè)置各類技術(shù)保護措施，而聚合盜鏈又必然會繞過或破解這類技術(shù)措施，因此新的規(guī)制思路應(yīng)運而生：既然無法將盜鏈行為定性為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么何不直接評價在此之前的規(guī)避技術(shù)措施行為？這種判案思路在民事案件中已然成了主流趨勢。在前述騰訊訴易聯(lián)偉達案中，二審法院就告知原告“適用有關(guān)技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定禁止深層鏈接行為亦是有效救濟途徑”①北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。。在搜狐訴迅雷案中，一審法院認(rèn)為被告迅雷公司侵害了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；二審法院雖然也認(rèn)定為侵權(quán)，但是主要理由卻是被告未經(jīng)授權(quán)跳過廣告直接抓取視頻，故意避開或者破壞原告為涉案作品采取的保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的技術(shù)措施②《搜狐視頻起訴迅雷侵權(quán)終審勝訴，獲賠16.4萬元》，https：//www.sohu.com/a/120933859_184641，最后訪問日期：2023年6月13日。。在騰訊訴真彩案中，二審的上海知識產(chǎn)權(quán)法院指出，真彩公司的行為未侵犯騰訊公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但其破壞權(quán)利人為涉案影片采取的技術(shù)措施，違反了著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，客觀上導(dǎo)致作品傳播范圍的擴大，且屏蔽了頁面廣告、片前廣告等內(nèi)容，給原告造成了經(jīng)濟損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任③參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終319號民事判決書。。

在著作權(quán)法上，這種轉(zhuǎn)變得到了理論界與實務(wù)界的共同認(rèn)可?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩O(shè)立規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則以規(guī)制聚合盜鏈，顯然是受到了著作權(quán)法界思路轉(zhuǎn)變的影響。但是，我國刑法學(xué)界幾乎沒有思考過一個基本問題，那就是視頻網(wǎng)站設(shè)置的技術(shù)措施屬于哪一類技術(shù)措施。正如前文所言，規(guī)避接觸控制措施與規(guī)避版權(quán)保護措施無論是在所涉法益類型上還是在犯罪行為性質(zhì)上都存在很大差別，因此要展開規(guī)則適用的考查，就必須先確定是哪一類技術(shù)措施。刑法學(xué)界有觀點認(rèn)為，在聚合盜鏈案件中，對規(guī)避技術(shù)措施進行處罰有助于保護權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)④參見勞東燕：《刑法修正案（十一）》條文要義》，中國法制出版社2021年版，第148頁。。這種觀點雖然沒有明確指出技術(shù)措施的類型，但是從其表述中不難推論出涉及的是版權(quán)保護措施中的防信息網(wǎng)絡(luò)傳播措施。對于技術(shù)措施性質(zhì)的理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合后續(xù)行為的性質(zhì)，這樣就能夠展現(xiàn)出前述觀點的問題：一方面，既然聚合盜鏈行為本身不被認(rèn)為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么相應(yīng)的技術(shù)措施當(dāng)然就不能算是防信息網(wǎng)絡(luò)傳播的措施，規(guī)避防盜鏈措施的行為也不能算作規(guī)避版權(quán)保護措施行為；另一方面，就算聚合盜鏈行為能被評價為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么直接依據(jù)《刑法》第二百一十七條第（一）項評價后續(xù)傳播行為即可，何必多此一舉提前處罰規(guī)避行為呢？不難看出，沿用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的舊思路是無法徹底厘清定性問題的。

（三） 規(guī)則適用的正確思路：以接觸控制措施為出發(fā)點

正確的出發(fā)點是，聚合盜鏈案件中的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為接觸控制措施，這實際上也是我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界中的主流觀點①參見王遷：《認(rèn)定聚合行為性質(zhì)的正確思路：評騰訊訴真彩案》，載《中國版權(quán)》2019年第2期。。從《著作權(quán)法》的規(guī)定出發(fā)，接觸控制措施指的是用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的技術(shù)措施。法律在這里除了規(guī)定“防止”，還規(guī)定了“限制”。詳言之，在接觸權(quán)的范圍內(nèi)，權(quán)利人可以限定觀看作品的群體、地點、時間與方式，而能夠?qū)崿F(xiàn)任一限定目的的技術(shù)措施都屬于接觸控制措施。視頻網(wǎng)站的以下兩種典型情形符合接觸控制措施的要求：其一，對于特定影視作品設(shè)置了會員付費專享，并以相應(yīng)的技術(shù)措施予以保護，這既可以說是限定了觀看群體，也可以說是排除了非會員的觀看資格，因此破解這一技術(shù)措施使得人人皆可觀看顯然屬于規(guī)避接觸控制措施；其二，對于部分影視作品雖然沒有設(shè)定會員專享，卻插入廣告以獲取收入，并以相應(yīng)的技術(shù)措施予以保護，這是對觀看方式的限定，行為人為屏蔽廣告而破解此類措施，同樣符合要求。

由于以上兩種情形直接損害了權(quán)利人收益，因此理論上不存在爭議?？赡艽嬖跔幾h的是權(quán)利人利益沒有受到直接損失的情形，這主要指的是，原視頻網(wǎng)站對某類影視作品未設(shè)置廣告或會員專享，但是通過技術(shù)措施防止他人盜鏈。如果以“著作權(quán)的正當(dāng)利益”的視角來審視，那么由于權(quán)利人的利益無法被確認(rèn)，規(guī)避這類技術(shù)措施的違法性就難以成立。但是，以本文主張的接觸權(quán)作為法益，可以無須考慮權(quán)利人有無利益受損。這種技術(shù)措施可以被理解為對“地點”的限制，即只能在原視頻網(wǎng)站的網(wǎng)頁或App 上進行觀看，而盜鏈行為會造成創(chuàng)設(shè)新的觀看“地點”，即聚合盜鏈平臺的頁面或App。因此，這種看起來“利己不損人”的情形也可以被歸類為規(guī)避接觸控制措施。不過，相對于會員付費與廣告插入，這類情形的社會危害性要小一些，因而在罪量方面應(yīng)當(dāng)設(shè)置更高的入罪門檻，保持刑法介入的謙抑性。

從刑法上的構(gòu)成要件進行分析，規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則也完全可以適用于聚合盜鏈案件：對象是受到著作權(quán)法保護的影視作品；技術(shù)措施是法律規(guī)定的用以防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可觀看作品的接觸控制措施；客觀行為是規(guī)避了這一技術(shù)措施，使得網(wǎng)絡(luò)用戶可以不受限制地觀看作品，且不屬于《著作權(quán)法》第五十條規(guī)定的例外情形；主觀上是明知影視作品受到著作權(quán)法與技術(shù)措施的保護，卻仍然希望規(guī)避該技術(shù)措施以使得作品被網(wǎng)絡(luò)用戶觀看，同時往往也帶有營利的目的。

這種定罪路徑對于司法實務(wù)界而言具有節(jié)約、方便的優(yōu)點，因為不再需要面對盜鏈行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的論證困難。需要注意的是，處罰理由從定性信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄐ砸?guī)避接觸控制措施行為，盡管在形式上看起來是處罰時間的提前，但在實質(zhì)上應(yīng)被理解為處罰軌道的轉(zhuǎn)換。這是因為，與規(guī)避版權(quán)保護措施行為不同，規(guī)避接觸控制措施行為并不能被認(rèn)為是《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項的預(yù)備行為，接觸權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是并列關(guān)系。司法機關(guān)只要不再打算去討論信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為成立與否的問題，那么就只應(yīng)依據(jù)《刑法》第二百一十七條第（六）項進行定罪處罰，無須且不應(yīng)再在判決書中提及《刑法》第二百一十七條第（一）項。可以說，《刑法修正案（十一）》的修正實現(xiàn)了在刑法上有效規(guī)制聚合盜鏈案件的效果，以接觸控制措施為出發(fā)點來處理聚合盜鏈案件是合理且最為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

五、網(wǎng)游外掛案件中規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的適用可行性

規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的另一個熱門適用對象是制售網(wǎng)游外掛案件。我國刑法學(xué)界將網(wǎng)游外掛分為了輔助操作類外掛與數(shù)據(jù)修改類外掛兩種類型，予以區(qū)分考量。輔助操作類外掛不涉及數(shù)據(jù)的修改，采用模擬輸入的方式減少玩家的重復(fù)性操作，實現(xiàn)自動掛機等目的，對游戲平衡性的影響小，社會危害性低，因此制作此類外掛一般不宜被認(rèn)定為犯罪①參見劉艷紅：《人工智能時代網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。。與之不同，數(shù)據(jù)修改型外掛會修改客戶端程序、本地內(nèi)存數(shù)據(jù)，或者破壞通信協(xié)議，修改客戶端向服務(wù)器所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，對游戲平衡性的影響大，社會危害性達到了刑法介入的程度，但是理論與實務(wù)上對其依何罪處理存在很大的爭議。主要有三種觀點：一是非法經(jīng)營罪，二是侵犯著作權(quán)罪，三是計算機信息系統(tǒng)類犯罪。從理論上看，三種觀點各有利弊，因此至今仍未達成統(tǒng)一意見。其中，侵犯著作權(quán)罪的觀點在《刑法修正案（十一）》出臺后發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，認(rèn)為制售外掛屬于規(guī)避技術(shù)措施行為成了其論證的新方向。但是，規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則真的能夠適用于此嗎？

（一） 認(rèn)定成立侵犯著作權(quán)罪的舊觀點及其缺陷

主張侵犯著作權(quán)罪的舊觀點認(rèn)為，制售網(wǎng)游外掛會構(gòu)成《刑法》第二百一十七條第（一）項中的“復(fù)制”行為。以階段為標(biāo)準(zhǔn)，這一觀點實際上包含了制作復(fù)制說與運行復(fù)制說兩種不同的立場：（1）制作復(fù)制說認(rèn)為，制作網(wǎng)游外掛時通常要以原游戲程序作為基礎(chǔ)，因此可能會“復(fù)制”原游戲的源代碼②參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第197頁。。比如在“穿越火線案”中，法院就指出被告人“在《穿越火線》游戲客戶端不具備透視功能的情況下，增加了透視功能，該功能的實現(xiàn)必須復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的‘源代碼’……制作的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序與《穿越火線》游戲程序具有高度的相似性”③四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院（2014）龍泉刑初字第390號刑事判決書。。（2）運行復(fù)制說則認(rèn)為，外掛在運行過程中會對游戲客戶端數(shù)據(jù)進行調(diào)用，因此必須存在復(fù)制數(shù)據(jù)的事實。比如在“冒險島案”中，法院就認(rèn)定“‘CS 輔助’通過內(nèi)存掛鉤方式入侵《冒險島》網(wǎng)游游戲客戶端程序，獲得對該程序內(nèi)存地址、數(shù)據(jù)修改的控制權(quán)，調(diào)用、復(fù)制《冒險島》124 項客戶端軟件功能數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)命名、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、運行方式，通過改變數(shù)據(jù)的數(shù)值、參數(shù)，以加強應(yīng)用功能”①上海市浦東新區(qū)人民法院（2010）浦刑初字第3240號刑事判決書。。從目前的司法判決來看，強調(diào)前者的居多，法院在認(rèn)定“行為主要是復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的源代碼”的同時又會指出“破譯和擅自使用原網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議”來作為補充論據(jù)。

但是，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰面臨著一些難以克服的困難：（1）制作復(fù)制說面臨的問題是，盡管程序源代碼可以算作著作權(quán)法所保護的對象，但是與“換皮游戲”大量復(fù)制源代碼的情形不同，外掛制作者在“二次開發(fā)”過程中往往只是參考了以上數(shù)據(jù)，其全新的構(gòu)架本質(zhì)上已經(jīng)脫離了原游戲②參見劉艷紅：《人工智能時代網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。，而在實務(wù)中“復(fù)制”的成立要認(rèn)定外掛程序與權(quán)利人程序之間的較高相似度，這往往存在困難③參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)外掛罪名適用的困境與轉(zhuǎn)向——兼談〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于侵犯著作權(quán)罪修改的啟示》，載《政治與法律》2021年第8期。。（2）運行復(fù)制說面臨的問題更大，因為網(wǎng)游運行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)并非著作權(quán)法所保護的對象，外掛運行過程中的數(shù)據(jù)調(diào)用不宜被評價為“復(fù)制”；盡管通信協(xié)議可能受到著作權(quán)法的保護，但是外掛軟件對其進行的破譯與修改并不屬于復(fù)制行為④參見吳詩昕：《制作并銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件行為的刑法適用》，載《犯罪研究》2021年第4期。；更重要的是，此時開啟并操作外掛軟件的是網(wǎng)游玩家而非外掛制作者，制作者最多只能被視為提供犯罪工具的幫助犯，但是作為正犯的玩家們又是否受到過普遍的刑事制裁呢？所以，對于“復(fù)制”的解釋應(yīng)當(dāng)僅限于軟件制作階段行為人的主動復(fù)制編寫，而不能擴張至軟件在運行過程中對數(shù)據(jù)的自行調(diào)用?；谝陨戏N種原因，主張成立侵犯著作權(quán)罪的觀點在近年來日趨沉寂。

（二） 作為新思路的規(guī)避運行說及其缺陷

早在2004 年，《國家版權(quán)局關(guān)于網(wǎng)吧下載提供“外掛”是否承擔(dān)法律責(zé)任的意見》就曾指出，網(wǎng)吧為顧客提供外掛程序，屬于著作權(quán)法上的規(guī)避技術(shù)措施行為。司法實務(wù)界也早有觀點認(rèn)為，“外掛對著作權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)在破壞網(wǎng)絡(luò)游戲技術(shù)‘保護措施’和侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲‘作品修改權(quán)’上，對作品的‘復(fù)制發(fā)行’權(quán)的侵犯程度并不明顯……在刑事立法中將‘破壞技術(shù)保護措施’納入侵犯著作權(quán)類犯罪予以規(guī)范，以利于更加準(zhǔn)確地打擊此類犯罪”⑤石金平、游濤：《論網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2009年第10期。。2021 年《刑法修正案（十一）》將規(guī)避技術(shù)措施入刑之后，這一思路立刻得到了呼應(yīng)：繞過《刑法》第二百一十七條第（一）項，直接適用新增的《刑法》第二百一十七條第（六）項來解決問題。

目前占據(jù)主流的觀點是運行規(guī)避說，該說的關(guān)注重點是，在外掛運行階段，外掛程序自行破解那些用于保護客戶端數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)傳輸?shù)募夹g(shù)措施。李勇等指出，“從網(wǎng)游外掛的運行機制來看，其恰恰是通過讀取、復(fù)制網(wǎng)絡(luò)游戲的部分?jǐn)?shù)據(jù)、程序，避開設(shè)置的著作權(quán)技術(shù)保護措施，通過攔截數(shù)據(jù)封包的形式干擾游戲的正常運營，完全符合法條的規(guī)定，是一種侵犯著作權(quán)的犯罪行為”①李勇、孟晉：《〈刑法修正案（十一）〉背景下“網(wǎng)游外掛”罪名適用》，載《經(jīng)濟刑法》2021年第1期。。原傾向于制作復(fù)制說的喻海松博士也轉(zhuǎn)變?yōu)橹С诌\行規(guī)避說，他認(rèn)為，在《刑法修正案（十一）》出臺之后，可以不再糾結(jié)外掛程序與權(quán)利人程序之間的較高相似度，而直接將網(wǎng)游外掛認(rèn)定為規(guī)避技術(shù)措施，因為外掛運行的基本原理是“通過破壞技術(shù)保護措施實現(xiàn)作弊目的，‘突破技術(shù)保護措施’是本質(zhì)屬性”②喻海松：《網(wǎng)絡(luò)外掛罪名適用的困境與轉(zhuǎn)向——兼談〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于侵犯著作權(quán)罪修改的啟示》，載《政治與法律》2021年第8期。。

然而，這一觀點是運行復(fù)制說的延伸，因此也天然具備了運行復(fù)制說所存在的缺陷。其首要問題就在于，與游戲的源代碼不同，游戲運行中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)并不具有著作權(quán)法上的意義，所以保護這類數(shù)據(jù)的技術(shù)措施也不屬于著作權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”?？梢哉f，運行規(guī)避說的出發(fā)點完全站不住腳。即使我們勉強承認(rèn)游戲運行的數(shù)據(jù)是受到著作權(quán)法保護的，那么也仍舊面臨著以下問題：（1）從類型上看，這里的技術(shù)措施顯然既不屬于接觸控制措施，也不屬于版權(quán)保護措施中的防信息網(wǎng)絡(luò)傳播措施，只可能是版權(quán)保護措施中的防復(fù)制措施。然而，如前文所述，《著作權(quán)法》第四十九條第三款在對“技術(shù)措施”的定義中排除了防復(fù)制措施，因此保護這類數(shù)據(jù)的技術(shù)措施仍舊不是法律意義上的技術(shù)措施。（2）即使之后立法修正或司法解釋認(rèn)可防復(fù)制措施的法律地位，那么外掛運行時對數(shù)據(jù)的調(diào)用、對通信協(xié)議的破譯修改既然都很難被認(rèn)定為法律意義上的“復(fù)制”，那么也就可以反推這種技術(shù)措施也不屬于防復(fù)制措施，仍舊不是法律意義上的技術(shù)措施。（3）就算回避了技術(shù)措施性質(zhì)的問題，是否真的規(guī)避了技術(shù)措施也是可以辯駁的。劉艷紅教授指出，“數(shù)據(jù)修改類外掛主要通過篡改數(shù)據(jù)封包實現(xiàn)其目的，對于玩家的計算機客戶端以及游戲系統(tǒng)的客戶端的保護措施都沒有避開或者破壞。篡改數(shù)據(jù)封包的行為并不存在逃避保護措施的監(jiān)管必要性，其在系統(tǒng)的監(jiān)管端口都通過了審核，也沒有對監(jiān)管系統(tǒng)造成破壞，不符合《刑法修正案（十一）》中修增的規(guī)定，不具有刑事可罰性”③參見劉艷紅：《人工智能時代網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。。（4）最后再退一步，即使認(rèn)為外掛運行時規(guī)避了技術(shù)措施，那么實施直接規(guī)避行為的也是使用外掛的網(wǎng)游玩家，制作者向玩家提供外掛軟件僅屬于間接規(guī)避。如前文所述，在司法解釋沒有出臺、只能依共同犯罪路徑定罪的場合下，制售者作為幫助犯的犯罪成立依賴于作為實行犯的網(wǎng)游玩家們的犯罪成立，而這些玩家們顯然在罪量上都難以達到犯罪的程度，所以制售者也不能成立犯罪。

（三） 規(guī)則適用的可行思路：對制作規(guī)避說的有條件承認(rèn)

認(rèn)為對制售網(wǎng)游外掛案件可適用規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的還存在另一種路徑，即制作規(guī)避說，它是制作復(fù)制說的延續(xù)。該說認(rèn)為，可罰的是在制作外掛階段，制作者為制作外掛而破解那些用于防止源代碼泄露的技術(shù)措施，之后使用外掛的行為因沒有突破數(shù)據(jù)傳輸?shù)募夹g(shù)措施而不具有可罰性①參見劉嘉錚：《網(wǎng)絡(luò)游戲外掛刑法治理的限制解釋》，載《法律適用》2022年第2期。。

首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，網(wǎng)絡(luò)游戲的源代碼受到著作權(quán)法的保護，而且游戲公司通常也設(shè)置了保護措施防止源代碼的泄露，因此對象條件是符合的。由于這里的技術(shù)措施不可能是接觸控制措施或防信息網(wǎng)絡(luò)傳播措施，只能是防復(fù)制措施，所以這種觀點面臨的最大阻礙仍舊是《著作權(quán)法》第四十九條第三款在對“技術(shù)措施”的定義中排除了防復(fù)制措施。假使將來立法修正或司法解釋認(rèn)可了防復(fù)制措施的法律地位，那么制作規(guī)避說在一定條件下還是具有合理性的。

在司法實踐中，能夠進入刑事司法流程的，都是網(wǎng)游外掛已經(jīng)制作完成且廣泛銷售的。這里就有兩種情況：如果外掛程序與游戲程序的源代碼之間具備了較高相似度，能夠認(rèn)定網(wǎng)游外掛本身侵犯了著作權(quán)（屬于復(fù)制），那么規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則就已然被吸收一并適用了；我們要討論的是，如果二者不具備較高相似度，網(wǎng)游外掛無法認(rèn)定為復(fù)制行為，是否可以單獨適用規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則。從理論上說，根據(jù)“預(yù)備行為實行化”的立法宗旨，如果外掛制作者確實抱有復(fù)制源代碼的目的，只是最終復(fù)制比例未達到較高相似性程度，那么單獨適用規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則來定罪無可厚非。問題在于，如何證明和認(rèn)定他抱有復(fù)制源代碼的目的。正如前文所述，雖然實質(zhì)預(yù)備犯要求在主觀上具有實施后續(xù)犯罪行為的目的，但是這種主觀限制在實務(wù)中往往會被“模糊化”的主觀證明方式逾越，司法機關(guān)可能基于技術(shù)措施被破解的事實直接推定其破解時抱有復(fù)制的目的。這種做法有客觀歸罪之嫌，是不合理的。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的證明責(zé)任，需要提供更多證據(jù)來證明其主觀心態(tài)，代碼相似度仍應(yīng)是推定主觀心態(tài)的重要依據(jù)。基于以下兩個重要事實，這里還是要排除那些極低的代碼相似度：其一，與其他查重工具一樣，代碼相似度檢測工具也并不完善，兩款獨立開發(fā)的軟件也可能檢測出不為0 的相似度；其二，大多數(shù)外掛制作者都是以新的架構(gòu)重新編寫代碼，甚至是盡力避免使用源代碼。因而，在本文看來，規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則適用于制售網(wǎng)游外掛案件僅限于以下情況，即客觀上代碼相似度雖未達到較高程度，但達到了一定程度，而且行為人也沒有證據(jù)證明自己沒有復(fù)制源代碼的意圖。

總而言之，在防復(fù)制措施被立法或司法解釋所確認(rèn)的情況下，如果外掛與原游戲的代碼相似度達到了較高程度，那么一般可以直接按照《刑法》第二百一十七條第（一）項進行處罰；如果代碼相似度沒有達到較高程度，但也達到了一定程度，那么一般就可以按照《刑法》第二百一十七條第（六）項進行處罰。這里還需要說明的是，侵犯著作權(quán)罪的成立并不意味著計算機信息系統(tǒng)類犯罪就不成立。二者并非互斥關(guān)系，完全可以存在競合關(guān)系。

六、結(jié)語

必須承認(rèn)的是，關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的解釋困境往往源自不完整的法律規(guī)定。因此，最徹底的解決方式是立法修正，在《著作權(quán)法》中擴張技術(shù)措施的范圍，在《刑法》中明確規(guī)定間接規(guī)避行為的可罰性。考慮到中國司法實踐的實際情況，更簡便的方式當(dāng)然是出臺相應(yīng)的司法解釋，目前《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》已經(jīng)規(guī)定了間接規(guī)避措施的可罰性，那么建議其在未來正式頒布時還能夠適當(dāng)擴張技術(shù)措施的范圍。不過，在立法修正或者司法解釋出臺之前，教義學(xué)分析仍應(yīng)當(dāng)以法律條文的表述作為出發(fā)點，堅守法秩序統(tǒng)一性原則與刑法基本理論，克制住擴張解釋甚至類推的沖動。從目前的法律規(guī)則出發(fā)，解決聚合盜鏈案件的正確思路是定性為規(guī)避接觸控制措施，而對于制售網(wǎng)游外掛案件目前尚無法通過定性為規(guī)避版權(quán)保護措施得到妥善解決。