萬千慧

一、引言

以依法治國為核心的我國國家治理現(xiàn)代化進程帶來了一個“權利的時代”，近年來，大數(shù)據(jù)、人工智能、云空間等數(shù)字科技的興起與普及進一步加快了權利現(xiàn)象的更迭速度，也使人們更習慣于適用權利話語參與公共辯論，思考社會問題。隨著固化的規(guī)范文本和數(shù)字科技等現(xiàn)代性生產(chǎn)要素之間的距離逐漸拉開①侯學賓、閆惠：《新興權利保護實踐中的司法中心主義》，載《學習與探索》2022年第1期，第76頁。，一系列與數(shù)字時代緊密關聯(lián)的新興利益訴求不斷涌現(xiàn)，它們之中有些已為立法所確認，有些則依然停留于學理討論與訴訟主張中。但共通點都是，這些新興權利的訴求往往同基本權利體系產(chǎn)生了較為深刻的聯(lián)結(jié)。憲法中基本權利的內(nèi)容常被公眾視作某種社會普遍和共同的利益，它的實現(xiàn)形式能夠同時容納明文和默示的二元外觀，“憲法的‘模糊’和明確的規(guī)定，對這些道德權利是承認和保護的”②［美］羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第179頁。。新興權利同基本權利的交互引發(fā)了權利保障系統(tǒng)的內(nèi)在張力，并將傳統(tǒng)部門法層面“權利泛化”的迷思上升至更為根本的法秩序統(tǒng)一和合憲性基礎問題，最終造成實踐中理論基礎沖突、司法審判技術標準不統(tǒng)一、基本權利的公共效應被削弱等情形。國內(nèi)有關數(shù)字時代新興權利的研究特別是權利證成的研究也在近年來急劇上升，但是總體呈現(xiàn)出聚焦單個權利的游離分散態(tài)勢，并且難以完全解決數(shù)字時代新興權利的特殊性問題。這些現(xiàn)象所引發(fā)的終極性思考是：數(shù)字時代所帶來的龐雜新興權利集簇與既有的基本權利體系之間的邏輯關系如何厘清？基本權利體系又如何應對這些新興權利現(xiàn)象帶來的客觀沖擊？本文意圖在考察新興權利在數(shù)字時代具體表征的基礎上，厘清我國新興數(shù)字權利保障的憲法路徑，從而探討“數(shù)字中國”建設背景下基本權利應對新興數(shù)字權利沖擊的因應手段。

二、數(shù)字權利的“新興”邏輯

在我國，“新興權利”并非與數(shù)字時代相伴而生的獨有概念，而是濫觴于當代中國改革開放帶來的制度發(fā)展和由法制到法治的進步，但對其概念界定，至今依然存有爭議。隨著數(shù)字時代的到來，新興數(shù)字權利又展現(xiàn)出和傳統(tǒng)新興權利截然不同的理論樣態(tài)。因此，對新興權利概念理論源流的梳理和時代性運用的考辨是研究的基本前提。

（一） 新興權利概念群的理論與實踐

理論上，“新興權利”話語的生成背景是法治環(huán)境的急速成長和公民權利意識的增強，學界的歸納表達在形式上也出現(xiàn)了“新興權利”“新生權利”“新型權利”等不同用語的分歧，背后則折射出對于此類利益訴求在性質(zhì)認定和實踐保障路徑方面的差異化應對策略。從共性的層次上說，盡管概念語言不同，但指向的是同一類法現(xiàn)象，它們均具有如下特征：第一，新興權利在外在形式上表現(xiàn)為一種依附于新情境的利益訴求；第二，新興權利在具體構(gòu)成上囊括了對既有權利在主體、客體、權能等多方面的改變；第三，新興權利的制度化程度較低。從非共性的層次上說，雖然部分研究主張描述這一新現(xiàn)象的幾種概念用語可以通用①參見雷磊：《新興（新型）權利的證成標準》，載《法學論壇》2019年第3期，第20頁。，但是理論上對于新興權利性質(zhì)和保障策略的不同傾向，造成了部分研究依然主張對概念語詞的精確性作出明確說明。例如：一些學者將新興權利、新生權利納入自然權利/應有權利的范疇，而新型權利則是經(jīng)過公共決斷和制度轉(zhuǎn)化后進入法定權利的范疇②參見謝暉：《論新型權利生成的習慣基礎》，載《法商研究》2015年第1期，第44-53頁。；或者主張新興權利描述了一種粗疏的、未經(jīng)證成的主張（assertion），而新型權利是已被確證屬于某種基礎權利的衍生域，具有相對獨立類型化意義的權利③張洪新：《對新興（型）權利現(xiàn)象的一種闡釋學反思》，載《學術交流》2021年第8期，第44-45頁。?？傮w上均是以“某種利益訴求是否符合制定法之標準”作為依據(jù)將有關新興權利的諸概念予以區(qū)分。實踐中，盡管多數(shù)新興權利尚未完成理論建構(gòu)，但在司法審判中已不罕見。域外英美法系國家，新興權利融入既有法律體系的難度被判例制度下的強司法能動主義削弱，司法機關樂于采用各種解釋方式認可新興權利乃至將其作為一項基本權利。例如，哥斯達黎加憲法法院在2010-012790 號裁決中探討了將互聯(lián)網(wǎng)訪問權（Internet access）作為一項基本權利，通過對憲法第33 條法律面前人人平等且享有尊嚴和第46 條消費者有權獲得充分真實信息的解釋，確認了這項權利能夠為憲法所衍生④Andres Guadamuz.Costa Rican Court Declares the Internet as a Fundamental Right.https：//www.technollama.co.uk/costa-rican-court-declares-the-internet-as-a-fundamental-right，最后訪問日期：2022年4月27日。。在國內(nèi)的司法實踐中，新興權利通常是通過一方當事人的訴求得以體現(xiàn)，如被遺忘權、親吻權、動物權、祭祀權等。法院對此存在三種立場分歧：第一種是不傾向于貿(mào)然確認新興權利的合法性，認為相關利益不具有正當性、不存在受到法律保護的必要性、缺乏明文規(guī)定；第二種是通過對法律條款的解釋確認新興權利成立并受到保護；第三種是并不確認新興權利成立與否，而是通過利益保護的方式認可部分訴求⑤參見四川省廣漢市人民法院（2001）廣漢民初字第832號民事判決書，廣東省東莞市人民法院（2006）東法民一初字第10746號民事判決書，上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民一（民）終字第600號民事判決書，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號知識產(chǎn)權與競爭糾紛判決書等。。

縱覽新興權利的發(fā)展源流，理論上“新興權利”的概念考察在控制權利話語膨脹、證成具體權利方面固然不可或缺，然而實踐中，無論“新興權利”的邊界在概念上被如何界定，其同既有權利體系之間的交互、對既有權利體系的沖擊已經(jīng)客觀產(chǎn)生，并造成了裁判口徑的差異化的現(xiàn)狀。理論工作也有必要適度著眼實證立場，解析新興權利和基本權利交互的理論環(huán)境，在數(shù)字權利日益依托于基本權利體系證成自身的語境下，探討二者關系的類型化模式和應然規(guī)范構(gòu)造。因此，本文的立場是：新興權利同規(guī)范意義上的權利之間存在較大差別，不以具有權利的規(guī)范外觀作為必要條件。新興權利是動態(tài)的、相對的。新興權利所指向的法現(xiàn)象具有社會性和時代性。以時代環(huán)境和社會區(qū)域為變量的情況下，新興權利意義將更加靈活、表現(xiàn)形式更加復雜甚至允許更多個體變化，并隨時間的推移更容易產(chǎn)生變化，屬于一種“區(qū)域性的善”（local good）①Joseph Raz.Engaging Reason：On the Theory of Value and Action.New York：Oxford University Press Inc.，1999，pp.47-48.。

綜上所述，本文所研討的新興權利是指：公眾話語和司法實踐中權利的范疇超越成文法律的邊界，實踐中的利益訴求相較于法條中的權利規(guī)范而言在主體、客體、權能等多方面擴展或改變，但尚未被制度化或者制度化經(jīng)驗尚不成熟，是囊括應有權利與法定權利的動態(tài)系統(tǒng)。它既包含在社會與理論層面的討論度較高、歷時較久但尚未被納入規(guī)范體系的權利，也包括已經(jīng)在域外有了相關立法實踐，但在我國相關制度依然付之闕如的權利，還包括已經(jīng)為部門立法所容納，但其實踐經(jīng)驗尚不充分，權利性質(zhì)、落實機制等問題仍面臨熱烈討論，需要更多理論與現(xiàn)實資源的權利。

（二） 我國新興權利話語在數(shù)字時代的運用

以我國的法治環(huán)境為研究場域，在前述概念厘定的前提下，新興權利在數(shù)字科技環(huán)境下的時代性運用可以從表現(xiàn)形態(tài)上具體概括為如下三類：

第一，在部門法立法中已有具體概念和實際權利內(nèi)容。這是新興權利直接入法的一種表現(xiàn)形態(tài)，意味著其在規(guī)范體系中已然“名實兼?zhèn)洹雹谕鯌c廷：《新興權利間接入法方式的類型化分析》，載《法商研究》2020年第5期，第117頁。，并隨著理論鉤沉和實踐經(jīng)驗的積累，將逐漸褪去其“新興”表象，成為一項相對成熟的法律權利。此類相關新興權利以個人信息權為代表，盡管公民的個人信息權利在《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）與《中華人民共和國個人信息保護法》（簡稱（個人信息保護法））中已然被確認，但是有關其性質(zhì)的規(guī)范詮釋、保護方式等依然爭議較大③民法學界就個人信息能否成為獨立權利還是僅僅屬于法益展開過持久爭論，而在《個人信息保護法》出臺后，就其保護基礎究竟歸屬于民法還是憲法，亦觀點不一?？梢姳M管有關個人信息保護的諸多利益訴求已經(jīng)在各種條款中獲得了認可，但該權利本身作為“法定權利”的地位尚不穩(wěn)固，其實質(zhì)性的規(guī)范基礎也頗受質(zhì)疑。參見汪慶華：《個人信息權的體系化解釋——兼論〈個人信息保護法〉的公法屬性》，載《環(huán)球法律評論》年2022第1期；張新寶：《論個人信息權益的構(gòu)造》，載《中外法學》2021年第5期。。第二，在立法中有和新興權利訴求相關聯(lián)的內(nèi)容，但新興權利本身并未以獨立名義被認可。某些權利所涵蓋的部分權能已在法律中有所體現(xiàn)，但是相較于其在理論實踐中所主張的內(nèi)容而言偏于狹窄，也并未明確該項權利作為規(guī)范概念的成立，處于“有實無名”的狀態(tài)。此類相關新興權利以數(shù)據(jù)隱私權為代表，有關隱私保護的規(guī)定較早出現(xiàn)于民事立法中，從法益保護模式到權利保護模式，隱私權逐漸確立了自身地位。然而，數(shù)據(jù)技術的快速發(fā)展使得數(shù)據(jù)隱私權從原本隱私權的“網(wǎng)絡空間”研討議題中逐漸獨立而出，并由于個人信息權、數(shù)據(jù)權等概念的崛起而同這些權利發(fā)生了邊界融合。傳統(tǒng)的公法、私法中隱私權保護模式因而受到挑戰(zhàn)，隱私權自身在數(shù)字場域下的內(nèi)涵、權能均產(chǎn)生了大幅更新，其正面臨范式革新的轉(zhuǎn)軌點①李世豪：《大數(shù)據(jù)時代隱私權的憲法保護進路——以數(shù)字化疫情防控為切入點》，載《西南交通大學學報（社會科學版）》2021年第2期，第60-68頁。。第三，在實踐理論中出現(xiàn)了部分討論，但是在立法中未能獲得名義或內(nèi)容上的確認，屬于“名實待定”的權利。在數(shù)字科技處于高速發(fā)展期的社會背景下，理論上對此類新興權利的研討最多，包含上網(wǎng)權、離線權、獲得技術幫助權、數(shù)據(jù)自決權、算法問責權等。這些權利或在域外已有一定的立法實踐②例如，法國最高法院就曾在2004年主張雇員在非工作時間沒有接受工作電話的義務，后來該觀點被轉(zhuǎn)化為明確的離線權，在《法國勞動法》（EI Khomri law）第55條中被確認；又如《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）第22條確認了個人免受自動化決策權。而這些權利在我國目前僅有理論上的合法性、合憲性討論，并無具象化的司法裁判或者立法實踐。，或在學術研究中嶄露頭角，或在司法審判中為一方所主張，但其權利結(jié)構(gòu)尚未達成理論共識，在我國的實證法體系中也無從展現(xiàn)。

相較于其他新興權利而言，上述與數(shù)字時代相關的新興權利有如下個性特征，造成傳統(tǒng)新興權利融入制度體系的方式于其而言不能完全適用：其一，集群式的權利表現(xiàn)。新興權利的生成存在法律留白與社會發(fā)展兩個向度的原因，雖然二者的背景均是社會事實改變，但因法律留白而產(chǎn)生的新興權利往往存在一定的先期法律基礎?；谏鐣姆穷嵏残园l(fā)展，法律言辭的內(nèi)涵發(fā)生意義更迭，或?qū)W理與公眾視野下權利的保護范圍產(chǎn)生了新解讀，如胎兒權利即是對法律關系主體認識的一種擴張。而因社會發(fā)展產(chǎn)生的新興權利則同新的社會關系聯(lián)系更為緊密，內(nèi)涵更加復雜③參見謝暉：《論新興權利的一般理論》，載《法學論壇》2022年第1期，第12頁。?？萍几锩鼛淼母咚倩ヂ?lián)、信息流通、數(shù)據(jù)透明化造成了社會生活交往方式的結(jié)構(gòu)性變革，其間產(chǎn)生的權利訴求正屬于后者。數(shù)字時代的特征使得圍繞數(shù)據(jù)信息這一基礎性虛擬物所產(chǎn)生的一系列權利更易于以一個集合的形式展現(xiàn)，并要求場景化的區(qū)分保護④參見閆立東：《以“權利束”視角探究數(shù)據(jù)權利》，載《東方法學》2019年第2期，第57-67頁；許可：《數(shù)據(jù)權利：范式統(tǒng)合與規(guī)范分殊》，載《政法論壇》2021年第4期，第86-96頁；鄭智航：《數(shù)字資本運作邏輯下的數(shù)據(jù)權利保護》，載《求是學刊》2021年第4期，第115頁。，這種權利集群更貼近于“表征‘權利束（叢）’的統(tǒng)合概念”⑤姚建宗：《新興權利論綱》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期，第6頁。，更加注重責任規(guī)則設置以實現(xiàn)權利的保護。例如圍繞個人信息權利束，學者們先后提出其應當包括限制處理權、拒絕權、知情權、通信自由權、信息刪除權等⑥姚佳：《個人信息主體的權利體系——基于數(shù)字時代個體權利的多維觀察》，載《華東政法大學學報》2022年第2期，第87-99頁。。這也就造成了由于場景切入視角的區(qū)別，范圍不同的新興權利集群之間發(fā)生碰撞沖突。如何從實定法層次確認這些權利的存在和其內(nèi)部邏輯，也是數(shù)字時代法治治理一個更為棘手的問題。其二，權利與權力的二元關系格局進一步松動。在保守性法治思維和超前性技術思維的發(fā)展差隙之間，數(shù)字企業(yè)為強烈的邊際回報所吸引，率先取得原始積累優(yōu)勢，比政府掌握了更多治理資源。在“智慧政府”獲得普遍應用的環(huán)境下，公權力在多數(shù)場合反而需要將數(shù)字平臺和企業(yè)作為治理媒介①參見鄭戈：《人工智能和法律的未來》，載《探索與爭鳴》2017年第10期，第78-84頁。。政府和企業(yè)之間的關系緊密也意味著國家秩序的“實際控制者”可能潛移默化地增加②Stephen Tully.A Human Rights to Access the Internet？ Problems and Prospects.Human Rights Law Review，Vol.14，No.2（2014），p.181.。這將造成新興數(shù)字權利在形式外觀上依然具有私權利的特性，它更多的是向不具有公權力主體身份的企業(yè)、平臺或者其他社會組織提出直接要求，但一方面這些要求往往需要公權力的涉入，另一方面算法賦權使其實質(zhì)上對應憲法治理的內(nèi)核，即公民作為高度社會化的一分子，對社會的控制力量設定邊界，沖擊了國家中心主義保護范式下基本權利和非基本權利的認定界限。其三，權利內(nèi)容廣泛，更易于同基本權利體系發(fā)生實質(zhì)性交匯。數(shù)字科技對人類社會生活的滲透是普遍的、全面的，由此產(chǎn)生“信息人”“微粒人”等全新的人類存在形式③參見龔向和：《人的“數(shù)字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學學報》2021年第3期，第71-72頁；馬長山：《數(shù)字時代的人權保護境遇及其應對》，載《求是學刊》2020年第4期，第109-110頁。，其脫胎于人的物理存在，又有相對獨立性。人的數(shù)字屬性是基于人的自然屬性而在社會屬性中衍生出的全新屬性，但數(shù)字屬性的廣泛普及，造成自然人反而依托于數(shù)字屬性存在的倒錯，這將無形導致權利的道德基礎以及整個社會價值系統(tǒng)的調(diào)整，對現(xiàn)有的法秩序提出了挑戰(zhàn)，往往會引發(fā)關于“最上層規(guī)范”的價值構(gòu)造問題。因此，在諸如貞操權、親吻權等新興權利更多地同部門法尤其是民法產(chǎn)生交錯時，數(shù)字化的新興權利更容易被視為人類在新時代生存發(fā)展所必需的，從而同基本權利體系產(chǎn)生互動。

綜上所述，新興權利在數(shù)字時代的運用造成了權利維度的擴張、權利結(jié)構(gòu)的分化，傳統(tǒng)新興權利在證立上的一般理論由于時空的擴展而需要再調(diào)適，以司法續(xù)造為先期嘗試的應用技術缺乏職權基礎而難以激活。由于受到雙重空間、數(shù)字生態(tài)的邏輯影響，在數(shù)字時代對法律制度體系的“創(chuàng)造性破壞”④馬長山：《邁向數(shù)字社會的法律》，法律出版社2021年版，第41頁。下，傳統(tǒng)規(guī)范基礎面臨結(jié)構(gòu)性重組。數(shù)字時代對人類的生活世界造成了前所未有的改變，塑造了以符碼傳輸為基礎的、相對獨立于物理空間的全新世界。數(shù)字技術已從最初的技術物理網(wǎng)絡高速發(fā)展成為超越時間和空間的正常物理范疇、能夠自我演化的“虛擬卻真實的公民居住區(qū)”⑤German M.Teruel Lozano.Fundamental Rights in the Digital Society：Towards a Constitution for the Cyberspace？Revista Chilena de Derecho，Vol.46，No.1（2019），p.302.，社會背景的躍遷造成權利必須圍繞數(shù)字社會的規(guī)律和邏輯整體重塑。是以，要全面應對新興數(shù)字權利對法治體系的沖擊，往往需要上溯至基本權利層面，以基本權利廣域化的影響范圍、主觀權利與客觀秩序的雙重功能、超越法律部門限制的憲法依托為新興數(shù)字權利提供背書。但是這一嘗試又將產(chǎn)生權利泛化、侵損憲法權威性以及事實上架空憲法條文的隱憂。事實上，我國新興數(shù)字權利同基本權利體系交融的實證狀況已經(jīng)或多或少展現(xiàn)出了此類風險。

三、我國新興數(shù)字權利憲法保障的實證考察

如前所述，新興數(shù)字權利相較于其他新興權利而言更傾向于從憲法條款特別是基本權利條款中尋求自身的正當性價值，但新興數(shù)字權利合憲性基礎、入憲方式、保障路徑等依然存在多方面的困惑。

（一） 新興數(shù)字權利與憲法的關系樣態(tài)

在實踐與理論中，對我國新興數(shù)字權利與憲法的關系樣態(tài)均已展開圍繞具體權利的點狀探討，能夠歸納出以基本權利為中心的、以底層邏輯為區(qū)分的、類型化的平行模式。主要呈現(xiàn)為三種不同樣態(tài)：擴充模式、吸收模式和形式合憲模式。

擴充模式是指相關新興權利被認為是一種相對獨立類型的基本權利，具有憲法基礎，屬于未被列舉的憲法權利。在證成新興權利的過程中，基本權利體系也得到了進一步擴充。其基本的表現(xiàn)形態(tài)是，由于“基本權利沒有窮盡數(shù)字技術帶給憲治國家的威脅”①Hans-W.Micklitz，Oreste Potlicino.Constitutional Challenges in the Algorithmic Society.New York：Cambridge University Press Inc.，2022，p.4.，所以需要通過對憲法條款或原則精神的解釋來說明相關權利具有憲法層面的成立必要性和基礎制度資源。學理上對個人信息權、數(shù)據(jù)隱私權等權利的論證大多采用了此種交互模式。吸收模式是指相關新興權利能夠完全被憲法上的基本權利吸收，屬于傳統(tǒng)基本權利在數(shù)字時代的一種表現(xiàn)樣態(tài)，是傳統(tǒng)基本權利在數(shù)字時代背景下的“數(shù)字化升級”②龔向和：《人的“數(shù)字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學學報》2021年第3期，第77頁。。它同前一種模式最核心的區(qū)別在于，某些新興數(shù)字權利是當前既存基本權利的衍生③學界在證成新興權利時，最通用的路徑是論證其作為某項“基本權利的子集”，但此處的基本權利和本文的基本權利并非同一意義上的概念。從新興權利一般理論角度展開的基本權利（fundamental rights），是比較于衍生權利（derivative rights）的一項概念，二者具有相互對應的關系，其范圍相對于憲法意義上的公民基本權利（Constitutional rights）而言更加寬廣，本文該部分所述基本權利，是在Constitutional rights的意義上展開的。參見朱振：《認真對待理由——關于新興權利之分類、證成與功能的分析》，載《求是學刊》2020年第2期，第112-114頁。，其從“新興權利”這一事實性敘述向“法定權利”的規(guī)范化表述轉(zhuǎn)軌的過程中，由于欠缺了作為一項新的獨立權利的條件，其利益訴求能夠且應當為基本權利體系所容納，而不能夠作為一項憲法未列舉基本權利獲得證成。諸如數(shù)字教育權、數(shù)字環(huán)境中的表達自由權等，依然屬于平等權、言論自由、受教育權等憲法權利的語義射程范圍。形式合憲模式是指相關新興權利還不具備成為法定權利的條件，或者即使能夠成為一項法定權利，也主要依托部門法實現(xiàn)。其內(nèi)含的利益訴求與道德價值并未達到基本權利層次，貿(mào)然上升至憲法層次將會造成對基本權利內(nèi)部的不當沖突，浪費憲法資源，基本權利僅為其提供了形式意義上的合憲性基礎。例如，一些學者基于歐盟“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權案”以及《通用數(shù)據(jù)保護條例》的規(guī)定，希望將被遺忘權移植于國內(nèi)。但反對者認為，依托《中華人民共和國反不正當競爭法》《民法典》已經(jīng)足夠?qū)ζ溥M行保護，貿(mào)然引進反而將沖擊既有的自由權，侵害憲法中有關經(jīng)濟發(fā)展的國家目標①李揚，林浩然：《我國應當移植被遺忘權嗎》，載《知識產(chǎn)權》2021年第6期，第50-65頁。。

總體來說，三種模式的分野代表著權利保護底層邏輯的區(qū)別。第一種模式表征著新興權利的保護需要融貫于憲法秩序之中，實現(xiàn)憲法保護從無至有的激活過程。第二種模式則代表著傳統(tǒng)基本權利面臨數(shù)字化侵蝕時必會導向自然或人為的增量措施，側(cè)重于在憲法實施技術層次的時代化演進。而該兩者的共同點就是，需要從基本權利的高度對相關權利展開人性論上的道德證成以獲取正當性資源，同時從憲法層面通過主觀權利功能對國家機關提出對應義務，通過客觀秩序建構(gòu)功能，以其他法律規(guī)定為媒介對其他個人和社會組織形成價值輸送。而第三種模式下，新興權利與基本權利并不直接相關，而是作為憲法秩序的一環(huán)隱沒于具體法律的正當性基礎之中。在兩者發(fā)生交互時，往往產(chǎn)生新興權利合憲性基礎薄弱、實踐訴求與規(guī)范格局不匹配、法秩序統(tǒng)一性不足等問題，增加了新興權利同基本權利體系交互時產(chǎn)生的張力，雙向性地沖擊了兩套權利系統(tǒng)。

（二） 新興數(shù)字權利保障的困境分析

在當前的實證樣態(tài)框架下，我國新興數(shù)字權利保障的困境本質(zhì)在于三種樣態(tài)之間的劃分并無明確的判斷標準和彼此之間的流通銜接機制，具體則表現(xiàn)為以下三點：

第一，部分新興權利的合憲性基礎薄弱。在圍繞新興權利的討論中，《中華人民共和國憲法》（簡稱《憲法》）第三十三條人權條款與第三十八條人格尊嚴條款常常成為這些訴求的“生長出口”。但是僅依托這兩個條文容納新興權利，正當性是不足的。就人權條款而言，它被置于憲法公民基本權利與義務一章首條，具有高度的抽象性，雖然其確實具備引入未列舉基本權利之功能，但該條款本身屬于原則性宣示和綱領性規(guī)定，意在填補第二章的整體原則，不能成為推演出一項獨立權利的唯一規(guī)范基礎。就人格尊嚴條款而言，盡管“人性尊嚴”作為憲法價值獲得理論界普遍認可②參見胡玉鴻：《人的尊嚴的法律屬性辨析》，載《中國社會科學》2016年第5期，第101-119頁；李海平：《論人的尊嚴在我國憲法上的性質(zhì)定位》，載《社會科學》2012年第12期，第101-110頁。，但該條的完整結(jié)構(gòu)是以人格尊嚴作為前半部分，以“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”的具體規(guī)范為后半部分，同時置于人身自由條款與住宅權條款之間。從體系性的角度解讀，它指向人格權的保護，同德國法意義上“人的尊嚴”條款存在區(qū)別，在設立時并沒有傳遞“人的自我主體性”這一原則的功能。故而，一項是具有高度概括性的統(tǒng)合性條款，一項是和其他基本權利并列的具體權利條款，兩者均難以完全承擔證成新興權利獨立價值的作用，因此在論證部分新興權利的合憲性基礎時，憲法基本權利條款應用的綜合性依然不足。目前，較多理論研究通過同時運用人權條款、人格尊嚴條款、通信自由和通信秘密條款對個人信息權、數(shù)據(jù)隱私權進行了憲法學上的考察，這兩類權利也已經(jīng)獲得了部門立法上一定程度的保障，相關研究自然偏轉(zhuǎn)于其具體的權利構(gòu)造與保障技術。但是，對于上網(wǎng)權、離線權、技術幫助權、被遺忘權、算法解釋請求權等其他權利而言，訴求者對其持有概括性上升至基本權利的態(tài)度，卻在理論上過分依賴于情景化的保護場景下缺乏教義學意義上的憲法闡釋，使其主張缺乏憲法根基。

第二，權利訴求膨脹與證成口徑緊縮之間存在張力。在新興數(shù)字權利同基本權利發(fā)生交互時，常見的景象是：主張新興權利者意圖從擴充模式的角度解讀新興權利，但實證路徑卻往往導向吸收模式與形式合憲模式，其中尤以后者居多。許多新興數(shù)字權利的保障爭議，直觀上就是第一種樣態(tài)和后兩種樣態(tài)之間的立場游移。由于數(shù)字時代新興權利指向的是一個需要不同性質(zhì)力量形成合力，多個國家機關共同參與、綜合治理的領域，出于權利保障的周延性考量，在提出相關訴求時，人們往往希望將其上升至基本權利層次，以獲得更堅實的法律基礎。在保障新興權利時，各國多采取司法中心主義的路徑，即通過對法律價值與條款的再詮釋，確認新興權利的法律地位，而我國除了在司法審判中對法律條文進行解釋之外，還有專門創(chuàng)制司法解釋文件的路徑。但是，在涉及基本權利時，我國法院的權力構(gòu)造使得擴張型實證形態(tài)面臨理論論證和實踐資源的不足，司法機關由于憲法解釋職權的缺失，更加傾向于從既有的憲法文本結(jié)構(gòu)中通過合憲性解釋保護能夠為基本權利結(jié)構(gòu)中文義射程范圍所容納的衍生性權利，而難以涉及“超越憲法計劃”的其他權利。盡管有學者提出了通過加強說憲法理性援引而回避實質(zhì)性依據(jù)的“非解釋性適用”①范進學：《非解釋性憲法適用論》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期，第74-82頁。的觀點，但是其并不具有形成常態(tài)性規(guī)則的功能，對新興權利的保護力度始終有限。申言之，新興數(shù)字權利大多需要上升至憲法以自證其身，實現(xiàn)社會合力、全面保護。而憲法條款的抽象概括性、憲法實施的困難性又使得立法確認滯后、司法偏向消極立場。但是，如果過于積極地創(chuàng)制憲法上的基本權利，不加思辨地將新興權利概然納入基本權利體系之中，又將違反法治國憲法所應有的安定性，造成基本權利內(nèi)容過于冗雜，價值被削弱的問題。

第三，憲法統(tǒng)合和部門法協(xié)調(diào)面臨結(jié)構(gòu)不暢的困境。由于數(shù)字時代的新興權利直接進入憲法的進路相對狹窄，部門法的相關條款便成為保障該類權利的次之方案。但這種方案存在的隱憂是，雖然許多權利涉及人類生存需求中的基礎性價值，具有不可替代性，但其性質(zhì)認定卻存在爭議，造成權利所指向的對應義務主體不甚明確。同時，“以事物領域而非規(guī)范理念為分界的立法”②蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第10頁。也成為學者研討保障新興數(shù)字權利時所青睞的選擇，圍繞新興數(shù)字權利展開的立法性質(zhì)愈發(fā)在公私法界分的模糊界限之間游移③如圍繞個人信息權，許多學者認為《個人信息保護法》中的“根據(jù)憲法”條款是一種概括性宣示，綜合《民法典》展開研判，個人信息權應當是一項民事權利；而有些學者則認為，個人信息權是具有一定基本權利屬性的公法權利，“根據(jù)憲法”條款是其性質(zhì)的實質(zhì)性規(guī)范基礎。。部門立法之間對于新興權利所涉法律概念和規(guī)則的認定有沖突之嫌，加劇了司法適用的不便。例如，針對數(shù)字隱私權的保護，依據(jù)《個人信息保護法》第六十九條，處理個人信息侵害個人信息權益造成損害而承擔侵權責任的前提是，個人信息處理無法證明自身不存在過錯，這屬于過錯推定原則，此處的個人信息權益當然包含數(shù)據(jù)隱私相關的權益。而依據(jù)《民法典》第一千零三十四條和第一千一百六十五條，個人信息中的私密信息適用隱私權保護規(guī)則，而隱私權規(guī)則中沒有法定的過錯推定情節(jié)，因而采用過錯責任。由此產(chǎn)生個人數(shù)據(jù)隱私這一具有人格尊嚴價值的權益在保護力度上反而劣后于非隱私性數(shù)據(jù)的倒錯①參見劉承韙，劉磊：《論私密信息隱私權保護優(yōu)先規(guī)則的困局與破解——以〈民法典〉第1034條第3款為中心》，載《廣東社會科學》2022年第3期，第235-246頁。。該問題的解決既需要厘清兩部法律性質(zhì)上的關系，也需要確立憲法價值協(xié)調(diào)下的解釋規(guī)則，從實踐角度緩和制定法上的競合與沖突。但是，在上述理論景象下，憲法對部門法的統(tǒng)合作用被削弱，司法機關面臨新興權利之間、新興權利與傳統(tǒng)權利之間的沖突時，更易于尋求部門法的內(nèi)部原則予以調(diào)和和解釋，而忽視新興權利內(nèi)蘊的人的主體性價值，架空合憲性解釋技術的運用。

四、我國新興數(shù)字權利憲法保障的應然路徑

數(shù)字時代新興權利與基本權利交互時的上述困境的根本癥結(jié)在于，基本權利體系往往被動地在信息化場景下同新興權利發(fā)生關聯(lián)②張翔：《個人信息權的憲法（學）證成——基于對區(qū)分保護論和支配權論的反思》，載《環(huán)球法律評論》2022年第1期，第59-60頁。，造成事實上的三種平行交互模式相對僵化、彼此銜接不暢，使得對基本權利體系的憲法價值提取不足，交互場景混亂化，交互技術路徑粗疏。應當從厘清基本權利體系的定位出發(fā)，提供二者交互的層級化應用模型，進而形成技術化的具體操作路徑。

（一） 新興數(shù)字權利與基本權利交互模式的二階層構(gòu)造

本文主張，新興數(shù)字權利和基本權利的交互應當選取二階層的構(gòu)造進路，回避基本權利的直接擴充。兩者交互的核心前提是基本權利體系作為“憲法系統(tǒng)”的功能定位。第一階層為基礎性層次，注重基本權利體系的憲法性，通過發(fā)揮基本權利體系的整合性、合憲性基礎功能，考察新興數(shù)字權利在人性尊嚴和人權保護層面的價值。這既是新興權利自身能夠成立的正當性要件之一，也是其同基本權利交互的接駁點。第二層次為進階性層次，注重基本權利體系的系統(tǒng)性，從教義學上展開規(guī)范詮釋，發(fā)揮基本權利體系的制度供給功能，這是新興權利與基本權利體系發(fā)生實質(zhì)性交融的現(xiàn)實可能性判斷。

從基礎性層次角度展開，基本權利體系的憲法性使其同新興權利的交互區(qū)別于部門法思維。在保護范圍上，基本權利的語義射程范圍和解釋方式?jīng)Q定了它的開放性要高于部門法視角下的具體權利與抽象權利?！睹穹ǖ洹返诰虐倬攀艞l第二款規(guī)定的“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權益”，常作為數(shù)字時代新興權利法定化時基本權利路徑之外的備選路徑。但是，以排他性支配為核心的私法權益觀將義務對象指向其他私主體，并可能基于利益衡量原則在某些沖突中“退場”①李永軍：《論民法典中人格權的實證概念》，載《比較法研究》2022年第1期，第74頁。，理論上被狹義地限定于具有積極權能、處分權能的那部分權利范圍內(nèi)②參見劉志強：《論“數(shù)字人權”不構(gòu)成第四代人權》，載《法學研究》2021年第1期，第32頁。。因此，圍繞民法人格權條款而展開的權利保護就難免落入先行的“權利抑或法益”保護強度論，語義范圍自然限于相對寬泛的基本權利范疇。在價值導向上，基本權利體系更加強調(diào)人的尊嚴價值，尊重“人是目的”。數(shù)字時代，數(shù)據(jù)成了構(gòu)成個人虛擬人格的元單位，同時也是數(shù)字科技、經(jīng)濟發(fā)展的元單位，因此部門立法中，人的價值有時并不具有特殊地位。例如，《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第三條規(guī)定，“國家堅持網(wǎng)絡安全與信息化發(fā)展并重”；《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第十三條規(guī)定，“國家統(tǒng)籌發(fā)展和安全”?？梢娫谝话阋?guī)范制定過程中，新興權利的保護易于受到其他原則的掣肘，并不必然需要，也并不必然能夠突出數(shù)字時代人的主體性優(yōu)先的倫理共識。在保護手段上，憲法性推動基本權利體系超脫工具主義的法觀念和傳統(tǒng)公私法二分的保護視野，而賦予國家機關以概括性的立法義務。數(shù)字時代的法治正在從傳統(tǒng)的明確歸責立場向風險防范立場轉(zhuǎn)軌，憲法框架秩序和調(diào)控社會作用的發(fā)揮為公私法多維度保護新興數(shù)字權利提供了規(guī)范背景，也支撐著部門法的立法形成自主性，這是新興權利多元化保護所必需的。

總體上，基礎性層次判斷的目的是，發(fā)揮基本權利在新興數(shù)字權利保障方面的基礎建構(gòu)作用。這一層次互動的理論考察應當圍繞幾個重點展開：其一，某種新興數(shù)字權利是否能夠基于憲法的人權條款與內(nèi)蘊的人性尊嚴價值體現(xiàn)人的道德主體性；其二，該種權利是否有強調(diào)“人是目的”這一倫理原則的特殊必要性；其三，該種權利是否涉及一項法秩序原則的確立。如果不符合這一層次的判斷標準，那么此類權利在憲法層面成立的正當性基礎就不穩(wěn)固，最終應當歸屬于前述的形式合憲樣態(tài)?；緳嗬w系僅在框架性協(xié)調(diào)的法治環(huán)境下，通過向部門法的內(nèi)容形成、憲法具體化功能與之發(fā)生間接關聯(lián)。而該類新興權利的保護，則應當優(yōu)先在法律、行政法規(guī)等層級低于憲法的規(guī)范中尋求制度資源。

從進階性層次角度展開，基本權利體系的系統(tǒng)性使其同新興權利的交互能夠從抽象走向具體，從正當性走向必要性與可行性。憲法中關于公民基本權利的規(guī)定集中于第二章，在與新興權利互動時，常見的表現(xiàn)形式是以人權條款為必涉條款而以其他基本權利條款為選涉條款展開論證，活躍條款集中于《憲法》第三十三條至第五十條。但如前所述，這種論證僅能滿足基礎性層次的合憲性需求，而不能解答新興權利的規(guī)范定位、保障路徑問題，易于走向超驗主義和先定主義。故第二層次判斷的核心要素是抵御公權力的規(guī)范目的，補充要素是權利保障范圍，主要方法是基本權利條款之外其他憲法條款的綜合運用。首先，需要研判新興權利訴求是否直接指向國家，即是否具有要求國家履行相應義務之功能。從基本權利生成國家義務的正向邏輯分析，我國通說下的基本權利具有主觀權利和客觀價值秩序的雙重面向，從而導引向不同類型的國家義務①參見龔向和等：《民生保障的國家義務研究》，東南大學出版社2019年版，第43-47頁。。但是，如果僅滿足客觀價值秩序面向的功能要求，那么從廣義上說一切權利都將成為“基本權利”。在法治國的現(xiàn)代國家治理圖景下，權利的保護勢必需要通過規(guī)則的訂立，無論其是否成文，都將間接地向國家提出確立可預測的行為框架這一要求。客觀價值秩序偏向于基本權利的功能發(fā)揮，用以處理基本權利在私主體交往場域的效力延伸問題，而不能逆向成為某一權利訴求作為基本權利成立的充要條件。因此，如果從辨析新興權利與基本權利交互深度的視角，其標準應當更加嚴格，以防范社會權力興起背景下基本權利的過快擴張為目的，集中于考察新興權利是否具備作為主觀公權利的防御功能。例如，數(shù)字遺囑權、數(shù)字遺產(chǎn)受保護權等新興數(shù)字權利，其義務主體并不直接指向國家，不以抵御公權力的不當侵犯為目的，因此同基本權利的互動只能是表層的、間接的，而沒有實質(zhì)融入基本權利體系之必要。其次，需要研判新興權利能否為已列舉的基本權利所吸收，并通過憲法序言、總綱條款、基本權利限制條款等其他條款，對新興權利進入基本權利體系展開總量控制?；緳嗬皇窃踊模亲鳛檎w系統(tǒng)存在，因此確認基本權利的條款和其他條款的有機聯(lián)結(jié)便能夠有效劃定權利的活動邊界與邏輯關系。從基本權利條款自身運用的系統(tǒng)性而言，雖然部分新興權利缺乏與某項基本權利一體性對應的條件，但是其訴求能夠為不同的基本權利條款所完全吸收，此時僅須依托傳統(tǒng)基本權利的保護框架便足以實現(xiàn)對其的保護。從基本權利作為憲法之一部分的系統(tǒng)性而言，總綱條款能夠從國家目標視角，呼應國家機關權力條款，劃定基本權利制度供給的范圍、概念范疇等；基本權利限制條款則屬于基本權利的內(nèi)部限制條件，并反向補足人權條款②參見王進文：《憲法基本權利限制條款權利保障功能之解釋與適用——兼論對新興基本權利的確認與保護》，載《華東政法大學學報》2018年第5期，第88-102頁。，提出了權利訴求從人權向基本權利轉(zhuǎn)化的形式條件，包含確認公民行使自由與權利開放性的權力范圍條件、不得損害第五十一條所涉其他必要利益的價值權衡條件以及具有其他憲法條款支撐的規(guī)范依據(jù)條件。

進階性層次判斷的目的是，發(fā)揮基本權利在新興數(shù)字權利保障方面的具體篩選作用，考察新興權利的保障需求能否得到憲法上確權性規(guī)定與保障性規(guī)定的雙重支撐。新興權利具有單向的擴張性，而基本權利體系的活力卻在于擴張性與限縮性的融合。該階層的判斷同時發(fā)揮基本權利作為新興權利制度性資源的正向證成功能和制度性控制的逆向限縮功能。通過這一層次研判的新興權利，能夠作為已列舉基本權利的具體樣態(tài)或者未列舉的基本權利獲得憲法性質(zhì)的保護?？傮w上，通過二階層的交互模型構(gòu)造，新興數(shù)字權利將更易于尋找適宜的棲身之所，在進入法規(guī)范體系的過程中有序分流，既避免了其長期處于僅有呼吁缺乏保護的尷尬境地，也能夠防范基本權利的過度擴張和價值架空。

（二） 新興數(shù)字權利與基本權利交互的具體技術路徑

在新興權利與基本權利發(fā)生交互時，憲法的修改和解釋固然是確認數(shù)字權利最直接的路徑，但理論上，為了不動搖整體憲法秩序，這兩種方法不能過于頻繁地被使用，我國相關的憲法實踐也較為缺失、經(jīng)驗不足。因此，基于我國的國家權力結(jié)構(gòu)與法治實踐，立法能夠成為一種常態(tài)性的補正路徑，針對同基本權利發(fā)生直接關聯(lián)的新興數(shù)字權利，應當在立法主導的弱司法能動主義立場下，采取區(qū)分化的保護路徑。

首先，對于應當獲得基本權利層次保護的新興數(shù)字權利，應當秉持立法主導的立場，配合從整體立法的視角對依據(jù)條款進行科學使用，從教義學角度實質(zhì)性運用“根據(jù)憲法，制定本法”展開權利確認。早期，即使載明“根據(jù)憲法，制定本法”的法律，在制定過程中也并未就立法依據(jù)條款作出過具體說明，圍繞其是否應當載入法律正文也曾產(chǎn)生激烈的爭議。對該條款的規(guī)范功能的解讀包含宣示性與實質(zhì)性的立場分野。宣示性立場主張“根據(jù)憲法”條款只具備形式宣告作用，因而其是否應當作為立法依據(jù)條款獲得成文確認并不重要；實質(zhì)性立場則為憲法學界通說，主張該條款發(fā)揮了確認作為國家最高權力機關的全國人大立法的行為性質(zhì)，以及提供了普通立法法源的作用。但即使是認可實質(zhì)效力的主張，也多強調(diào)部門法對憲法條款的具體化和不抵觸，而忽視了立法依據(jù)條款續(xù)造權利的重要價值。立法實踐中，《個人信息保護法》起草之初，并沒有將憲法作為立法依據(jù)的條款，而在審議過程中，憲法和法律委員會將人權條款、人格尊嚴條款、通信自由與通信秘密條款作為立法依據(jù)，統(tǒng)合為“根據(jù)憲法”的表述①《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國個人信息保護法（草案）〉審議結(jié)果的報告》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202108/t20210820_313090.html，最后訪問日期：2023年4月28日。，本文認為，該審議意見是一項具有示范性意義的立法實踐，確認個人信息權映射了憲法價值，屬于未列舉的基本權利。本文主張，依憲立法應當落到實處，在法源內(nèi)涵的基礎上，重視立法依據(jù)條款對基本權利的延展和確認功能。應當明確的是，“根據(jù)憲法，制定本法”條款具有特定的使用范圍，其效力的實質(zhì)化與使用形式的規(guī)范化是其作為基本權利與新興數(shù)字權利鏈接的前提。對于內(nèi)容上同憲法不具備直接、緊密的聯(lián)系或在基本法律中有直接依據(jù)的規(guī)范，不宜載明“根據(jù)憲法”。如果所有規(guī)范都不加思辨地使用這一條款，依然會回到立法依據(jù)形式化的窠臼，弱化立法依據(jù)條款的效力。在采用了“根據(jù)憲法，制定本法”的法規(guī)范中，并非均意在確認新興權利，因此在發(fā)揮立法依據(jù)條款的權利確認作用時，應當遵循兩個要求：一為采用法律保留原則，僅能由法律的形式對該類權利作出規(guī)定；二為所保障的權利應當具有基礎性、重要性和憲法指向性，即須為已進入前述進階性互動層次的新興權利。在此基礎上，方可充分發(fā)揮憲法和法律委員會的作用，在法律草案的審議階段對相關權利的憲法基礎作出翔實、具體的說明。但在載明依據(jù)時，為了維護憲法的系統(tǒng)性，使不同的憲法原則、憲法精神、憲法條款有機聯(lián)結(jié)形成足夠的制度供給空間，依然宜采取概括式的“根據(jù)憲法”的表述，而不宜采取具體列明憲法條款的形式；為了凸顯相關權利的憲法屬性，不宜采取憲法同其他法律依據(jù)并列的形式，而應當以單獨的“根據(jù)憲法”作為立法依據(jù)條款的全部內(nèi)容。

其次，在立法缺失的情況下，對新興數(shù)字權利的保護應采取弱司法能動主義的區(qū)分保護路徑。對于不必上升至基本權利層次的新興數(shù)字權利，或具有基本權利特質(zhì)且已為立法所確認的新興數(shù)字權利，基本權利與之并不發(fā)生直接交互，其主要通過部門法的規(guī)則或原則體現(xiàn)。對部門法條款作出理解和適用屬于我國司法機關的應有職權，可采用新興權利司法確認的一般方式，運作阻力較小。而對于屬于基本權利保護范圍卻尚未為立法所明確的新興數(shù)字權利，則需要從憲法中汲取實質(zhì)性資源。司法可以且必須在這一問題上發(fā)揮其能動性，“一部憲法不僅必須在是否提供保護以抵御新威脅的問題上具有適應性，而且還必須在如何提供必要的保護方面具有適應性”①［美］瑞恩·卡洛、［美］邁克爾·弗魯姆金、［加］伊恩·克爾：《人工智能與法律的對話》，陳吉林等譯，上海人民出版社2018年版，第19頁。。憲法超越于其他部門法的穩(wěn)定性造成在具有急迫性需求的場合，權利保障往往訴諸司法權力。但司法能動主義必須融入我國的法治框架，在我國缺失憲法訴訟的前提下，需要技術化地界定司法權的能動限度。我國司法能動主義的應然面向是，將基本權利條款作為司法判斷中解釋部門法的標準之一。我國司法機關并未被賦予憲法解釋權與憲法審查權，也無權援引憲法作為裁判依據(jù)，這決定了域外實踐中最普遍的、依托司法權力解釋憲法從而創(chuàng)制基本權利的路徑并不適宜被無差別移植，但這并不意味著憲法在司法裁判中將無所作為。一方面，司法機關可以通過實質(zhì)合憲性解釋將基本權利價值注入部門法，塑造新興權利保護的憲法根基。在當前的司法實踐中，我國法院在裁判文書中援引憲法的方式大致分為如下幾類：其一，采用“憲法和法律”的并列表述，意在判斷規(guī)范性文件的合法性；其二，援引憲法中的平等原則，結(jié)合部門法條款，對選擇性執(zhí)法、弱勢群體保護案件作出裁判；其三，援引憲法具體羅列公民基本權利的條款，增強部門法具體權利義務設置的正當性?？傮w上，論證較為概括、保守。本文主張，基本權利條款能夠成為部門法的價值依歸，在新興數(shù)字權利缺乏明確立法的場合，應當將立法材料中的合憲性資源提取和司法裁判中的合憲性基礎推演相勾連。具體而言，將基本權利作為解釋部門法標準的過程涉及對憲法和法律的雙重解讀，但由于憲法的出場僅發(fā)揮說理和輔助部門法適用的工具性價值，故不涉及憲法解釋權彌散的問題。應當形成以人權保障條款和具體基本權利條款對接部門法概括性條款的基本結(jié)構(gòu)，適當超越原旨主義的解釋論，綜合采用文義解釋、體系解釋和目的解釋的立場，完成對新興數(shù)字權利的推演。同時，前述新興數(shù)字權利的集束性造成權利沖突的加劇，而司法機關依據(jù)個案情況對新興數(shù)字權利沖突作出裁斷，同裁判文書援引基本權利條款的說理相結(jié)合，能夠正向形塑應受保護權利的范圍。此外，還可利用《中華人民共和國立法法》第一百一十條規(guī)定的司法機關合憲性審查建議權，在司法機關認為審理案件所依據(jù)的規(guī)范涉及新興權利保護且不符合基本權利條款的內(nèi)涵精神時，通過層報、選擇性適用等形式，完成實際上的“合憲性預審”，反向劃定應受保護權利的邊界。

總體上，這兩種司法技術路徑?jīng)]有在真正意義上創(chuàng)設憲法高度的全新權利，也沒有確立具有反復適用性的全新規(guī)則①盡管我國的類案同判機制已經(jīng)有了一定程度的推進，但是其實際運作受到先例、法官個人觀點、社會具體情境變遷等多方面因素的影響，從最終結(jié)果來看，其拘束力有限。參見汪進元：《基本權利的保護范圍——構(gòu)成、限制及其合憲性》，法律出版社2013年版，第130頁。，裁判的落腳點是部門法律關系。其本質(zhì)依然是司法機關在現(xiàn)有法律框架下的審查建議權和依法審判職權，最終能夠做出決斷的是全國人大及其常委會，屬于一種“弱司法能動主義”。并且，基于司法權不告不理的特性，諸如上網(wǎng)權、離線權等已在域外有憲法實踐的新興數(shù)字權利在我國由于尚未在個案中被主張，司法權也無從決斷。故而司法路徑只是新興數(shù)字權利從訴求主張上升至法律確認的過渡路徑，是憲法變遷路徑與立法路徑的補充。其目標應當定位于推進個案裁判和抽象立法的動態(tài)互動，分解新興數(shù)字權利的立法保障成本，緩速推進新興數(shù)字權利的憲法基礎建構(gòu)進程。

五、結(jié)語：數(shù)字時代基本權利體系的審慎擴展

縱覽我國幾十年的憲治歷程，憲法解釋的發(fā)展尚不成熟，其實踐有無、表現(xiàn)形式等均多有論爭；而數(shù)次憲法修改中也并未對設定具體基本權利的條款作出增補。但是，基本權利保障體系的范疇顯然不是一成不變的，其通過學理建構(gòu)、立法和司法實踐完成了條文語義的變遷，客觀上推進了基本權利體系的擴展。面臨數(shù)字時代的急劇變革，誕生于數(shù)字科技生產(chǎn)力革命環(huán)境下的新興權利越來越趨向于尋求憲法認可，如何造就符合我國本土法治實踐和社會現(xiàn)實需求的“數(shù)字權利清單”成為熱門的話題。圍繞數(shù)字科技的第四代人權引領憲法變革的話題方興未艾，“人工智能主體化”話語下的“第五代人權”又在理論界萌芽②楊學科：《第四代人權論：數(shù)字時代的數(shù)字權利總綱》，載《山東科技大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第22頁。。在這個權利話語日益泛濫的年代，對于兩者的互動需要一些“冷思考”。固然，我們永遠不可能“一廂情愿、一勞永逸地設定權利的含義和邊界”③姜峰：《權利憲法化的隱憂——以社會權為中心的思考》，載《清華法學》2010年第5期，第59頁。，但是在適度考察權利生成背后的政治性根源以及社會憲法學基底后，依然需要從教義學的立場展開規(guī)范性論證，防范基本權利擴展過快，主體展開社會交往活動時動輒得咎和出現(xiàn)寒蟬效應的風險。綜上所述，對數(shù)字時代的新興權利，應當正視其同基本權利客觀上業(yè)已發(fā)生交互的法律事實，應當通過基本權利對應的國家義務推動新興權利的法律確認；通過基本權利的吸納實現(xiàn)對新興權利的實質(zhì)性保護；通過憲法條款的闡釋控制新興權利的膨脹。充分發(fā)揮憲法社會倫理定向、引領法律演化、統(tǒng)合部門立法、展開價值衡量等綜合性功能，妥善展開新興權利的憲法學證成，在權利“通貨膨脹”和權利保障不足的兩極之間尋找平衡點，形成新興數(shù)字權利和基本權利的漸進式交互格局。在此基礎上，能夠進一步延伸至亟待解決的新興數(shù)字權利相關立法事前合憲性審查標準、司法論證的技術邊界等關聯(lián)性問題，為新興數(shù)字權利的入法和落實提供更為模式化的路徑。