【典型案例】

劉某，A國有企業(yè)負責人。2015年8月，A國有企業(yè)流動資金緊張，經(jīng)董事會研究決定將企業(yè)綜合樓對外出租，并報上級主管單位同意。B公司實際控制人王某得知后，遂向劉某表示想購買該樓所有權。因該樓所占土地為國有劃撥土地，無法通過交易辦理所有權過戶手續(xù)。王某提出，由其負責辦理所有權過戶手續(xù)，A國有企業(yè)需要積極配合。劉某認為，王某不可能將該樓房進行過戶，答應王某的要求也實現(xiàn)不了，遂表示同意。

2015年12月，在未經(jīng)評估的情況下，劉某代表A國有企業(yè)以2000萬元的價格與王某簽訂《綜合樓使用權轉讓合同》，合同約定：王某永久使用該樓，A國有企業(yè)需要積極配合王某辦理過戶手續(xù)，過戶所需費用均由王某承擔。

2016年4月，王某為感謝劉某并為了以后順利辦理產(chǎn)權變更手續(xù)，送給劉某現(xiàn)金10萬元。2016年10月，王某按照合同約定向A國有企業(yè)支付綜合樓價款2000萬元。

2016年11月，王某要求A國有企業(yè)配合通過訴訟的方式將綜合樓的產(chǎn)權過戶到自己名下。經(jīng)劉某同意，A國有企業(yè)應王某的要求虛構了向王某借款2000萬元的事實并簽訂還款協(xié)議，之后通過應訴形成《民事調(diào)解書》。2017年4月，A國有企業(yè)與王某簽訂《執(zhí)行和解協(xié)議》，同意以綜合樓抵償2000萬元的債務。2018年9月，法院出具《民事裁定書》裁定，A國有企業(yè)將綜合樓抵償給王某。王某持裁定書到房管部門申請房屋權屬變更登記。2020年1月，綜合樓的產(chǎn)權人由A國有企業(yè)變更為王某。

經(jīng)評估， A國有企業(yè)因綜合樓所有權轉讓造成經(jīng)濟損失600萬元。案發(fā)后，造成的損失已通過合法途徑追回。

【分歧意見】

本案中，對于劉某收受財物構成受賄罪沒有異議，但對其不正確履職行為如何定性產(chǎn)生了分歧。

第一種意見認為：劉某認為王某不可能將國有劃撥土地上的樓房進行過戶，出于這種過于自信，才配合辦理綜合樓產(chǎn)權過戶手續(xù)，應當認定為國有企業(yè)人員失職罪。

第二種意見認為：劉某前期主觀上屬于過于自信的過失，但未經(jīng)評估簽訂合同，積極配合王某通過虛假手段將國有資產(chǎn)所有權轉讓，其行為性質已經(jīng)發(fā)生了變化，應當認定為國有企業(yè)人員濫用職權罪。

【評析意見】

筆者同意第二種意見，具體分析如下：

一、主觀方面的認定應整體評價

不同的犯罪在主觀方面內(nèi)容不同，有些犯罪會存在一個主觀方面的轉化，對此，在認定主觀方面是故意還是過失時，應當結合犯罪行為的整個過程進行整體評價。國有企業(yè)人員濫用職權罪與國有企業(yè)人員失職罪的主要區(qū)別在于主觀方面不同，區(qū)分濫用職權還是失職的關鍵要看行為人的主觀態(tài)度，即濫用職權者認識到自己在濫用職權，因此，對危害結果采取放任的間接故意，但也不排除一定情形下的直接故意；而失職者認識到自己不履行或者不正確履行職責，可能會發(fā)生一定的損害后果，但因疏忽大意而沒有預見，或者雖然已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結果，主觀態(tài)度上是過失。本案中，王某提出購買該樓所有權時，劉某主觀上認為國有劃撥土地上樓房是無法辦理過戶手續(xù)的，答應王某的要求也實現(xiàn)不了。劉某主觀上存在過錯，屬于過于自信的過失，該行為此時還在失職的評價范疇。但是，這只是整個案件的一部分，不能認定劉某對整個案件主觀上都是過失，還應結合后續(xù)的其他事實綜合判斷。

二、劉某在未經(jīng)評估的情況下與王某擅自簽訂合同時，其主觀方面已屬于間接故意

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條規(guī)定，企業(yè)資產(chǎn)租賃給非國有單位，應當對資產(chǎn)進行評估。劉某明知需要履行資產(chǎn)評估程序而不去履行，置法定權力行使規(guī)范于不顧。此時，劉某的行為已經(jīng)超出了開始時的認知錯誤，而轉化到具體的瀆職行為，屬于典型的濫用職權行為。

成立間接故意，對于可能發(fā)生的結果的具體內(nèi)容，不要求行為人有充分的認識，只要求行為人認識到危險有可能發(fā)生，而對這種結果發(fā)生的可能性不排斥、不拒絕、聽之任之就可以了。筆者認為，劉某作為國有企業(yè)負責人，通常并不會直接追求、希望發(fā)生危害結果，但其對濫用職權行為的風險是存在認識的，不能因為其對危害結果發(fā)生的認識不夠明確而否定劉某具有犯罪故意。另外，劉某作為國有企業(yè)負責人，本應在簽訂合同時維護國有企業(yè)的自身利益，卻違反了房屋租賃期限不得超過二十年的法律規(guī)定，約定王某永久使用該綜合樓。合同雖名為使用權轉讓合同，但從約定的權利與義務內(nèi)容，以及交易所指標的物分析，其民事法律關系是雙方關于綜合樓所有權的轉讓合同而并非租賃合同關系。劉某對合同的具體內(nèi)容以及給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失風險是有充分認識的。在這種情形下，仍然簽訂了對企業(yè)極為不利的合同，說明劉某對可能給企業(yè)帶來的風險存在聽之任之、放任自流的間接故意。因此，劉某的行為應當認定為國有企業(yè)人員濫用職權罪。

三、對劉某應以國有企業(yè)人員濫用職權罪和受賄罪數(shù)罪并罰

本案中，劉某濫用職權，造成國有企業(yè)嚴重損失，構成國有企業(yè)人員濫用職權罪。同時劉某收受王某的賄賂，構成受賄罪。根據(jù)“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條之規(guī)定，應當以國有企業(yè)人員濫用職權罪和受賄罪數(shù)罪并罰。

（來源：《 中國紀檢監(jiān)察報》。作者單位系山東省濟南市紀委監(jiān)委）