文 / 張斌 喬尚鵬

一、引言

《反不正當競爭法》的宗旨是促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，保護經(jīng)營者和消費者合法權益,制止不正當競爭行為。《反不正當競爭法》作為“市場經(jīng)濟商業(yè)道德的基礎性和兜底性法律”1吳偉光：《對〈反不正當競爭法〉中競爭關系的批判與重構(gòu)——以立法目的、商業(yè)道德與競爭關系之間的體系性理解為視角》，載《當代法學》2019年第1 期，第132-139 頁。，是“規(guī)范市場中所有經(jīng)營者的‘行為正當性’之法”2陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下重讀“競爭關系”在反不正當競爭法上的意義》，載《法學》2019年第7 期，第18-37 頁。，能否得到正確適用，影響到建立法治化的市場環(huán)境，激發(fā)更強的市場競爭和創(chuàng)新活力，加快構(gòu)建新發(fā)展格局、推動高質(zhì)量發(fā)展等一系列重大問題。

《反不正當競爭法》第二章通過列舉的方式對具體不正當行為進行了規(guī)制，其中包括對利用技術手段實施網(wǎng)絡不正當競爭行為的規(guī)定。然而，法律具有滯后性，法律一經(jīng)制定就落后于社會生活。隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術及社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，新型競爭行為層出不窮，比如使用非技術手段實施的網(wǎng)絡不正當競爭行為。為了保障網(wǎng)絡市場健康發(fā)展，在沒有具體法律條款可供適用的情形下，人民法院越來越多地依賴于適用《反不正當競爭法》第2 條，規(guī)制處于灰色地帶的市場競爭行為。在此情形下，對《反不正當競爭法》第2 條的理解和適用顯得尤為重要。本文以一起游戲代練領域不正當競爭糾紛案為切入，對《反不正當競爭法》第2 條在網(wǎng)絡市場中的適用條件展開研究，以期為該領域的理論研究和審判實踐提供參考。

二、基本案情及判決要旨

《王者榮耀》游戲是由原告騰訊公司于2015年7月15 日自主研發(fā)的一款公平競技類網(wǎng)絡游戲，騰訊公司對《王者榮耀》游戲軟件及全部游戲元素擁有完整著作權。該游戲采用了ELO等級分系統(tǒng)評估每一位召喚師的實力，并盡量匹配實力相當?shù)膶κ旨瓣犛堰M行比賽；配有完備的實名認證和防沉迷系統(tǒng)，未成年玩家僅能在特定的時段內(nèi)進行游戲，并限制其進行游戲充值。該游戲的用戶協(xié)議中，明確禁止用戶將其本人的游戲賬號以任何方式提供給他人使用，禁止用作代打代練等商業(yè)性使用。被告愛代公司運營的“電競幫大神端”APP 通過設立《王者榮耀》游戲代練專區(qū)、招募游戲代練打手、收取代練保證金等方式提供游戲代練交易服務，組織、利誘、鼓勵包括未成年人在內(nèi)的游戲用戶通過該平臺進行涉案游戲代練交易，并從代練交易中獲得收益。游戲代練平臺將《王者榮耀》游戲代練交易商業(yè)化、規(guī)模化，極大提升了代練交易的規(guī)模和效率。通過被告運營的“電競幫大神端”APP，未成年用戶不僅可通過承接訂單獲得他人的《王者榮耀》游戲賬號和密碼，繞開防沉迷措施，不受時段、時長的限制進入游戲，還可以通過游戲代練賺取收益。

一審法院經(jīng)審理后認為，被告愛代公司商業(yè)化、規(guī)?；男麄鞑⒔M織游戲代練交易的行為，客觀上破壞了游戲公平競技的機制，影響用戶對游戲的真實體驗，損害了騰訊公司的商業(yè)利益，違反了行業(yè)公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，侵害了社會公共利益和游戲用戶的合法權利。故依據(jù)《反不正當競爭法》第2 條認定愛代公司的行為構(gòu)成不正當競爭行為，判決其停止侵權并賠償原告騰訊公司經(jīng)濟損失及為制止侵權行為所支付的合理開支共計60 萬元等。一審判決后愛代公司提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

三、法律適用的背景：游戲代練的蓬勃發(fā)展及引發(fā)的問題

（一）游戲代練的緣起

根據(jù)2023年3月中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(CNNIC)發(fā)布的第51 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2022年12月，我國網(wǎng)絡游戲用戶規(guī)模達5.22 億，占網(wǎng)民總數(shù)的48.9%。龐大的用戶意味著巨大的市場潛力，網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)以驚人的速度不斷發(fā)展壯大，游戲代練便是其中之一。

所謂游戲代練，是指游戲代練者在網(wǎng)絡游戲中，幫助游戲玩家提升賬號等級、加速通關、獲取裝備等，并從游戲玩家處收取一定報酬的行為。網(wǎng)絡游戲一般都設置了諸多級別和裝備，游戲玩家在游戲里中想提升等級、更新裝備，往往需要花費大量的時間成本和金錢成本。一部分沒有時間、精力的游戲玩家由此產(chǎn)生付費請人代練游戲等級的需求。這是游戲“代練市場”形成的直接原因。有需求就有市場，部分市場經(jīng)營者看中其中的需求及利益，介入游戲代練服務，代練平臺也應運而生，游戲代練從最初的個人行為逐漸發(fā)展成了一項“產(chǎn)業(yè)”。

（二）引發(fā)的問題

游戲代練平臺為游戲玩家和代練人員提供代練交易的平臺，撮合雙方在平等、自愿的基礎上進行交易，在一定程度上增加了就業(yè)機會，3參見王磊：《“70 后”輪椅夫妻網(wǎng)上網(wǎng)下謀生存》，載《中國青年報》2015年7月27 日第3 版，報道一對70 后殘疾夫妻做游戲代練走上幸福生活的勵志故事。表面上使玩家和代練者雙方都從中受益。但隨著游戲代練產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，由于缺少明確的法律規(guī)定及相應的制度監(jiān)管，出現(xiàn)了各種新問題，關于游戲代練的負面新聞更是層出不窮，中國青年報、法治日報、楚天都市報、泰州日報4參見胡春艷、曲瑞超：《游戲代練灰色地帶誰來管管》，載《中國青年報》2021年1月29 日第08 版；趙麗：《未成年人網(wǎng)游這條生意鏈怎么斷》，載《法治日報》2021年9月16 日第04 版；黃忠：《男子輕信游戲“代練”被騙萬余元》，載《楚天都市報》2022年7月6 日第A13 版；驥景軒：《不被認可的游戲“代練”》，載《泰州日報》2023年3月19 日第A02 版。等眾多主流媒體均對游戲代練缺乏監(jiān)管所引發(fā)的一系列問題進行了報道。游戲代練行業(yè)作為一個新興行業(yè)，由于缺少明確的法律規(guī)范對其進行規(guī)制，在很多方面都處于灰色地帶，對游戲市場的健康發(fā)展和社會公共利益都產(chǎn)生了不利影響。面對日益增多的法律風險，監(jiān)管主體、監(jiān)管方式成為游戲代練行業(yè)必須正視并亟需解決的問題。

四、法律適用的前提：競爭關系和互聯(lián)網(wǎng)專條的邊界

“法無禁止即可為”是一項基本的法律原則。在司法實踐中，各地法院為了滿足辦案需要，已經(jīng)普遍將《反不正當競爭法》第2 條作為一般條款用于對新類型不正當競爭行為的認定。5參見最高人民法院(2009)民申字第1065 號民事裁定書、最高人民法院發(fā)布的第45 號指導性案例。但是在理論界關于該原則條款的法律定性尚存有爭議，主要包括法定主義說、一般條款說以及有限的一般條款說三種觀點。6參見黃軍：《〈反不正當競爭法〉第2 條定性及其適用模式——基于互聯(lián)網(wǎng)新型案件的分析》，載《中山大學法律評論》2016 第4 期，第27-46 頁。其中法定主義說認為，《反不正當競爭法》規(guī)定的不正當競爭行為僅限于該法第二章所列明的各項不正當競爭行為，除非法律另有明確規(guī)定，行政執(zhí)法機關和司法機關均無權隨意認定不正當競爭行為。一般條款說與法定主義說相反，認為《反不正當競爭法》第2 條就是該法的一般條款，行政執(zhí)法機關或司法機關可以依據(jù)該條認定不正當競爭行為。有限的一般條款說也稱折中說，認為《反不正當競爭法》第2 條的規(guī)定僅僅對司法機關來說屬于一般條款，而對行政執(zhí)法機關來說則不屬于一般條款。7參見邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，載《南京大學法律評論》2003年第19期，第196-205 頁。一般條款說是當前學界主流的觀點，有效地克服了列舉立法模式在對象適用范圍規(guī)定不周延性的缺陷，使得法律能夠及時地對社會生活中出現(xiàn)的不正當競爭行為規(guī)制。8參見漆丹主編：《中國疑難法律問題研究》，吉林人民出版社2006年版，第216 頁。筆者認同該觀點，“知識產(chǎn)權專門制度的制定，應當以大量、充分的信息為依托，但這些信息往往是缺乏的”9Cass R. Sunstein, Problems With Rules, California Law Review, 1995(4)：83.，一般條款說有助于發(fā)揮《反不正當競爭法》對市場“兜底保護”的作用。

自由競爭是市場繁榮及效率的基石，是市場經(jīng)濟發(fā)展的核心保障，這從根本上決定了介入市場必須審慎、克制。10參見【德】路德維希·艾哈德：《來自競爭的繁榮》，曾斌譯，京華出版社2000 版，第121 頁。《反不正當競爭法》第2 條作為一般性條款，由于缺少具體的行為特征規(guī)定，適用過多可能導致市場主體無所適從。因此，適用《反不正當競爭法》一般條款時應當保持謹慎、克制的態(tài)度，嚴格把握適用前提和適用條件，防止不當適用一般性條款擴大不正當競爭范圍，妨礙自由、公平、正當?shù)氖袌龈偁帯?/p>

（一）競爭關系的認定

競爭關系是反不正當競爭法的主要調(diào)整對象。11參見韓德培、馬克昌、漆多俊主編：《經(jīng)濟法學》，高等教育出版社2003年版，第167 頁；徐孟洲、孟雁北：《競爭法》，中國人民大學出版社2008年版，第2 頁；種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008年版，第13 頁。司法理論及實踐中普遍認為，經(jīng)營者之間存在競爭關系是適用反不正當競爭法的前提。對于何為競爭關系，學說觀點和司法實踐大體都歷經(jīng)了從狹義競爭關系到廣義競爭關系的演變。狹義的競爭關系是指經(jīng)營同類商品或提供相同服務的競爭對手之間爭奪交易機會發(fā)生的關系。12參見漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》，2011年下卷總第21 卷，武漢大學出版社2011年版，第79 頁。在一般情況下，經(jīng)營者之間只有經(jīng)營相同或類似商品或服務才會存在競爭，不正當競爭行為也主要體現(xiàn)在經(jīng)營相同或類似商品或服務的競爭對手之間對市場份額和消費者的爭奪中。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和科技的進步，為了謀取競爭優(yōu)勢，經(jīng)營者采用的手段日益多樣，廣義的競爭關系也不再局限于同行業(yè)之間。是否構(gòu)成不正當競爭行為并適用反不正當競爭法，應當主要從被訴具體競爭行為本身的屬性上進行判斷，只要經(jīng)營者的行為可能給其他經(jīng)營者造成競爭利益的損害，或者破壞其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，則應認定該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者就具有了法律上的利害關系，存在競爭關系。13參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社1997年版，第13 頁；黃武雙、譚宇航：《不正當競爭判斷標準研究》，載《知識產(chǎn)權》2020年第10 期，第23 頁-38 頁。

本案中，騰訊公司與愛代公司均系互聯(lián)網(wǎng)游戲服務行業(yè)的經(jīng)營者，騰訊公司提供網(wǎng)絡游戲運營服務，愛代公司的游戲代練平臺提供網(wǎng)絡游戲代練交易服務，二者的業(yè)務范圍并不相同，從形式上看，二者不存在直接競爭關系。但是，一方面游戲代練平臺以游戲公司的經(jīng)營活動和用戶群體作為自身經(jīng)營的基礎資源，提供的代練交易服務以游戲產(chǎn)品為基礎，游戲代練與游戲產(chǎn)品之間是毛與皮的依附關系；另一方面游戲代練的結(jié)果直接作用于騰訊公司的游戲產(chǎn)品，直接干擾游戲數(shù)據(jù)，影響用戶對騰訊公司運營游戲的真實體驗，故二者存在緊密的業(yè)務關聯(lián)，存在事實上的競爭關系。

（二） 互聯(lián)網(wǎng)專條的適用邊界

禁止向一般條款逃避是法學方法論的重要原則之一，具體指“在適用具體條款和一般條款均能獲得同一結(jié)論時，不得舍棄具體條款而尋求適用一般條款”。14漆多俊、馮果主編：《經(jīng)濟法學(第3 版)》，武漢大學出版社2011年版，第163 頁?！斗床徽敻偁幏ā返诙峦ㄟ^列舉的方式規(guī)定了法律制定時市場上常見的和可以預見的不正當競爭行為類型，其中該章第十二條被稱為互聯(lián)網(wǎng)專條，對在網(wǎng)絡市場中利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的行為進行了規(guī)制。

在審理不正當競爭糾紛案件時，應遵循特別法優(yōu)于一般法、具體條款優(yōu)于一般條款的原則，優(yōu)先適用第二章的特別條款。具體到互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭領域，首先要考察競爭行為是否符合特別條款的適用條件，只有當該不正當競爭行為處于互聯(lián)網(wǎng)專條的適用邊界之外時，才可以考慮適用《反不正當競爭法》第2 條，這是由該條的性質(zhì)所決定的。同時應當注意到，互聯(lián)網(wǎng)專條在具體適用中存在一定的局限性，其規(guī)定過于具體，且對行為手段、行為方式均作出限定，只有當技術手段的運用實質(zhì)性地破壞、妨礙其他經(jīng)營者正常提供網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務，技術手段和行為損害后果之間具有直接因果關系時，才能適用互聯(lián)網(wǎng)專條。前述案件中，侵權行為雖系游戲代練平臺通過運營其互聯(lián)網(wǎng)APP 平臺實施，但游戲代練平臺僅提供代練交易機會、撮合雙方交易完成并從中獲利，具體代練行為由代練者實施，游戲代練平臺利用技術手段實施的行為，并沒有直接妨礙、破壞游戲公司提供的網(wǎng)絡游戲產(chǎn)品或者服務的正常運行，所以，該案中的侵權行為不符合互聯(lián)網(wǎng)專條的適用情形。

其政逆則神怒，神怒則材失性，不為民用。其他變異皆屬沴，沴亦神怒。凡神怒者，日、月、五星既見適于天矣。［8］3266

五、法律適用的條件：不正當?shù)母偁幮袨榻o其他經(jīng)營者造成損害

“窮盡法律規(guī)則，才能適用法律原則”，15舒國瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2005年第1期，第26-31 頁。網(wǎng)絡市場競爭行為應當優(yōu)先適用互聯(lián)網(wǎng)專條予以調(diào)整。隨著網(wǎng)絡技術的日新月異、網(wǎng)絡市場競爭日趨激烈，導致網(wǎng)絡市場競爭行為方式變化多端，新型競爭行為層出不窮。由于互聯(lián)網(wǎng)專條的滯后性和局限性，其不可能對互聯(lián)網(wǎng)市場中所有的不正當競爭行為進行規(guī)制，此時才有適用一般條款進行干預的可能。

反不正當競爭法的立法目的是鼓勵和保護公平競爭、正當競爭，維護正常的市場競爭秩序。只有不正當?shù)母偁幮袨椴判枰\用反不正當競爭法進行規(guī)制?！恫既R克本法律詞典》將不正當?shù)母偁幮袨榻忉尀椤罢`導性、欺詐性和不道德性”的行為?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第10 條第2 款將不公平競爭定義為“在工商業(yè)事務中違背誠實慣例的任何競爭行為”。16參見孔樣?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗?，人民法院出版社2001年版，第75 頁。最高人民法院在“海帶配額不正當競爭糾紛案”中確立了適用《反不正當競爭法》一般條款需要滿足三個基本條件：第一，被訴不正當競爭行為在《反不正當競爭法》第二章特別條款中沒有予以規(guī)定；第二，被訴行為確實損害了其他經(jīng)營者的合法權益；第三，被訴行為違反了誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德而具有不正當性或可責性。其中第一個條件是適用一般條款的前提，第二和第三個條件才是認定不正當競爭行為的實質(zhì)性要件。

（一）關于損害的認定

競爭關系的存在僅表明經(jīng)營者的競爭利益有可能被其他經(jīng)營者損害，而是否確實造成了經(jīng)營者的損害則要對損害事實進行判定。在民法上，損害事實是指因一定的行為或事件使權利主體的權利和利益遭受某種不利的影響。17參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第687 頁。然而，損害結(jié)果的發(fā)生往往是多種原因共同作用的，具有相當因果關系是競爭行為與損害結(jié)果之間責任成立的基礎。相當因果關系說認為，因果關系的判斷邏輯在于：原因是損害的必要條件，且顯著增加了損害發(fā)生的客觀可能性。18參見葉金強：《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008年第1 期，第34-51 頁。因果關系是一種價值判斷，在具體個案中判斷因果關系時，允許結(jié)合一定的價值追求來考慮因果關系。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，新興的商業(yè)模式往往涉及新技術的發(fā)展。對相關競爭行為與損害之間是否具有相當因果關系的判斷，需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)整體環(huán)境、技術發(fā)展、價值目標等綜合考慮，留存自由競爭的空間。19參見謝蘭芳、黃細江：《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的認定理念》，載《知識產(chǎn)權》2018年第5 期，第15-28 頁。

本案中，被訴不正當競爭行為損害了騰訊公司的利益，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.降低了游戲的用戶評價

由于經(jīng)營者、消費者、其他市場主體利益立場各不相同，《反不正當競爭法》所提供的保護模式亦不同，在認定經(jīng)營者的利益受損時，不能簡單以消費者等其他主體利益受損為依據(jù)，除非經(jīng)營者的競爭利益已經(jīng)因“該競爭行為對消費者等其他主體造成不利影響”而被波及受損。因此，要區(qū)分不正當競爭糾紛訴求主體的差異，在論證因消費者利益受損而致經(jīng)營者競爭利益受損時，應注重對因果關系展開分析。20參見黃武雙、譚宇航：《不正當競爭判斷標準研究》，載《知識產(chǎn)權》2020年第10 期，第23-38 頁。

前述案件中，涉案游戲系公平競技類游戲，建立了公平競技的游戲匹配和平衡機制，根據(jù)游戲賬號的游戲數(shù)據(jù)分析評價玩家競技水平，匹配水平相當?shù)膶κ旨瓣犛?，保障用戶獲得良好的游戲體驗，吸引并積累用戶，最終獲得游戲收益。而游戲代練平臺提供規(guī)?；毥灰追盏男袨椋沟么罅客婕铱梢允褂闷渌脩舻馁~號進行游戲，導致游戲賬號操作人的真實游戲競技水平與賬號記錄的游戲水平不匹配，破壞了涉案游戲數(shù)據(jù)的清潔性，干擾了游戲數(shù)據(jù)的真實反饋機制，使得其他正常游戲用戶無法匹配到水平相當?shù)膶κ旨瓣犛?，無法獲得公平競技的游戲體驗，影響了正常用戶對游戲的真實體驗，損害了正常游戲用戶的合法權益，進而降低了游戲用戶對涉案游戲的評價，減損游戲的用戶數(shù)量、游戲時間，最終損害游戲公司利益。

2.損害了游戲公司的商業(yè)信譽

商譽是社會公眾對特定的營利性民事主體的人格價值的一種客觀社會評價。21參見汪澤：《民法思維與商標權救濟》，商務印書館2020年版，第39 頁。與商標侵權、專利侵權類似，商譽侵權同樣具有“即發(fā)侵權”的特點，22參見鄭成思：《知識產(chǎn)權論第3 版》，法律出版社2003年版，第124-126 頁。即強調(diào)客觀上存在侵害事實，而不是損害事實。認定競爭行為是否損害商譽不必然地要求損害結(jié)果的發(fā)生，只要對商譽存在損害的危險性就可以認定。只要侵害行為造成了社會公眾對特定經(jīng)營者本身及其產(chǎn)品或者服務社會評價降低的危險就具備了侵權損害的事實。23參見余瀾：《論商譽權的法律保護》，廈門大學出版社2019年版，第203 頁。

涉案游戲嚴格落實國家關于未成年人游戲防沉迷的要求，限制未成年人游戲時長時段，建立未成年人游戲防沉迷機制，基于此獲得了良好商譽。游戲代練平臺提供代練交易行為，用戶無需注冊游戲賬號即可獲得游戲體驗，導致游戲內(nèi)出現(xiàn)網(wǎng)絡游戲賬號的實際使用人與實名注冊信息不一致，對涉案游戲為維護公共利益，保護未成年人合法權益而建立的實名認證機制和未成年人防沉迷機制造成重大的干擾，嚴重妨礙了游戲運營秩序；同時，由于游戲公司無法掌握實際使用人的信息，從而無法通過自身的治理機制規(guī)制涉案行為，進而導致相關公眾質(zhì)疑游戲公司的合規(guī)運營和社會責任承擔，給原告的商譽造成損害。

（二）關于不正當性的認定

市場環(huán)境下，競爭的本質(zhì)體現(xiàn)為爭勝過程，競爭與損害相伴而生，競爭利益受損并不必然構(gòu)成不正當競爭。24參見陳耿華：《反不正當競爭法一般條款擴張適用的理論批判及規(guī)則改進》，載《法學》2023年第1 期，第164-180頁。必須將經(jīng)營者的部分損害作為自由競爭的自然結(jié)果而予以容忍。只有當給其他經(jīng)營者造成損害的競爭行為具有不正當性時，才需要對競爭行為運用反不正當競爭法進行規(guī)制。

傳統(tǒng)的民法理論認為，侵權行為的成立一般需要侵權人具有侵權的主觀過錯。脫胎于侵權責任法的反不正當競爭法在認定行為具有不正當性時，亦要求不正當競爭行為的實施者具有故意、惡意等主觀過錯。但是主觀故意與競爭行為的不正當性之間并沒有明顯的因果關系，競爭是經(jīng)營者之間爭強斗勝的過程，經(jīng)營者帶有損害競爭對手、為自己牟利的主觀意圖實為常態(tài)，就此不足以認定競爭行為具有不正當性。隨著技術與市場越來越復雜，而主觀因素亦具有較強模糊性，認定競爭行為不正當時應淡化主觀過錯，更加關注客觀標準。25參見蔣舸：《反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質(zhì)功能》，載《法商研究》2014年第6 期，第140-148 頁；王文敏：《互聯(lián)網(wǎng)競爭中不當干擾行為的認定》，載《知識產(chǎn)權》2016年第10 期，第44-51 頁。

最高人民法院在“海帶配額不正當競爭糾紛案”中指出，判斷競爭行為尤其是不屬于《反不正當競爭法》第二章特別條款列舉規(guī)定的競爭行為的正當性，應當以該競爭行為是否違反了公認的商業(yè)道德和誠實信用原則作為基本判斷標準，同時競爭行為是否損害了消費者利益也是判斷正當性與否的重要考慮因素。在《反不正當競爭法》中，誠實信用原則主要體現(xiàn)為公認的商業(yè)道德；而商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應當按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者，即經(jīng)濟人的倫理標準來加以評判。

1.以公認的商業(yè)道德為判斷方法

反不正當競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。26參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ膭?chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第68 頁。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第3 條之規(guī)定，特定商業(yè)領域普遍遵循和認可的行為規(guī)范，人民法院可以認定為《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的“商業(yè)道德”。區(qū)別于傳統(tǒng)商業(yè)道德，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為中的商業(yè)道德有其特殊性。在互聯(lián)網(wǎng)等新興領域中，市場主體權益邊界尚不清晰，判斷行為是否違反商業(yè)道德時，需要綜合考慮對社會公共利益、消費者權益以及行業(yè)規(guī)則、市場競爭秩序的影響等因素。

2.以誠實信用原則為補充

公認的商業(yè)道德是誠實信用原則在市場經(jīng)濟中的具體體現(xiàn)，競爭行為違反公認的商業(yè)道德同樣也會違反誠實信用原則。隨著互聯(lián)網(wǎng)市場的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的技術手段、商業(yè)模式瞬息萬變。在某些新興的市場領域，尚未形成“公認”的商業(yè)道德或者說這種“公認”的道德模糊不清，無法成為認定競爭行為是否具有不正當性的標準。然而，法官不能拒絕裁判，法律必須直面新興技術或新興商業(yè)模式。誠實信用原則作為具有“帝王條款”性質(zhì)的法律原則，可以作為判斷競爭行為是否具有正當性的補充原則。27參見謝蘭芳、黃細江：《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的認定理念》，載《知識產(chǎn)權》2018年第5 期，第16-28 頁。誠實信用原則是基本的法律原則，其要求當事人在市場活動中應該重承諾、不欺騙他人，在不損害他人利益、社會利益的前提下追求個人利益，實現(xiàn)個人利益與他人、社會利益的平衡。

3.以保護消費者利益為追求

保護消費者利益作為反不正當競爭法追求的終極價值目標，當然也是影響行為正當性判斷的重要因素。28參見裴軼、來小鵬：《反不正當競爭法中一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的司法適用》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版) 》2019年第4 期，第60-67 頁。消費者利益是我國反不正當競爭法所保護的重要法益之一，從1993年通過到2017年修訂、2019年修正的《反不正當競爭法》，第1 條始終開宗明義地明確規(guī)定保護“消費者的合法權益”是本法的立法目的之一。盡管如此，我國《反不正當競爭法》并未賦予消費者停止侵害請求權和損害賠償請求權，因此反不正當競爭法上對消費者利益的保護體現(xiàn)為一種間接的保護。消費者的利益與競爭具有緊密的關系，正當競爭有助于實現(xiàn)消費者的利益，而不正當競爭則往往損害消費者的利益，反之亦然。為了實現(xiàn)消費者利益的保護，把是否損害消費者的利益作為判斷行為正當性的重要因素。

就該案網(wǎng)絡游戲領域而言，商業(yè)倫理主要體現(xiàn)在以下兩個維度：第一，通過游戲管理機制承擔社會責任?！毒W(wǎng)絡安全法》第24 條規(guī)定，網(wǎng)絡運營者在與用戶簽訂協(xié)議或者確認提供服務時，應當要求用戶提供真實身份信息?！段闯赡耆吮Ｗo法》第75 條規(guī)定，網(wǎng)絡游戲服務提供者應當要求未成年人以真實身份信息注冊并登錄網(wǎng)絡游戲。并對網(wǎng)絡游戲服務提供者向未成年人提供網(wǎng)絡游戲服務的時長、時段作出要求?！秶倚侣劤霭媸痍P于進一步嚴格管理切實防止未成年人沉迷網(wǎng)絡游戲的通知》以及中國音像與數(shù)字出版協(xié)會游戲出版工作委員會與會員單位以及相關游戲企業(yè)共同發(fā)起的《網(wǎng)絡游戲行業(yè)防沉迷自律公約》等，均要求嚴格限制向未成年人提供網(wǎng)絡游戲服務的時間以及落實網(wǎng)絡游戲用戶賬號實名注冊和登錄的要求，不得向未成年人提供賬號租賃交易及代練等服務?；诖?，實名制、未成年人防沉迷機制等游戲管理機制已然成為網(wǎng)絡游戲業(yè)內(nèi)公認的商業(yè)道德。第二，禁止出借游戲賬號及禁止商業(yè)代練保障競技公平。涉案游戲采用公平競技機制保證用戶的游戲體驗，在注冊賬號時通過用戶協(xié)議約定禁止游戲玩家將其本人的游戲賬號提供給他人使用，禁止出借、出租游戲賬號作代練代打等商業(yè)性使用。除該案游戲外，網(wǎng)易游戲、360游戲、暴雪游戲等均在其用戶協(xié)議中有類似規(guī)定?；诖?，禁止第三方為游戲玩家以代練代打等作弊方式獲取游戲競技優(yōu)勢提供便利、維護網(wǎng)絡游戲的公平競爭規(guī)則應是網(wǎng)絡游戲行業(yè)公認的商業(yè)道德。

該案中愛代公司行為的不正當性體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，違反《網(wǎng)絡安全法》《未成年人保護法》等法律規(guī)定，損害了未成年人的合法權利和社會公共利益。愛代公司通過涉案游戲代練平臺，引誘、鼓勵包括未成年人在內(nèi)的用戶通過其平臺進行商業(yè)化、規(guī)模化的游戲代練交易，未成年玩家可通過代練平臺承接訂單，以他人注冊的賬號實施游戲代練行為，不受時段、時長限制進入游戲系統(tǒng)，導致“未成年防沉迷”保護機制形同虛設，加劇未成年人沉迷游戲的社會問題，損害未成年人身心健康等合法權益。第二，破壞了游戲產(chǎn)業(yè)的公平競爭機制。愛代公司明知代練行為為游戲行業(yè)規(guī)范、行為規(guī)則所禁止，仍然商業(yè)化、規(guī)?；癁樯姘赣螒蛱峁┐毥灰讬C會，撮合交易完成，實質(zhì)是為游戲用戶作弊提供幫助，商業(yè)化、規(guī)?；刂七@一違規(guī)行為實施，并從中獲取巨大收益。其后果必然導致網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)自愿、平等、公平、公正、誠信競爭機制落空，是對該公平競爭機制的公然挑戰(zhàn)與破壞，擾亂了網(wǎng)絡游戲市場正常的競爭秩序。該行為不僅影響了騰訊公司對涉案游戲運營的收益，更為嚴重的是將對整個游戲產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生沖擊，甚至摧毀其生命力。第三，損害了其他游戲玩家的合法權益。涉案游戲作為競技類游戲，采用ELO 等級分系統(tǒng)評估用戶的實力，并盡量匹配實力相當?shù)膶κ旨瓣犛褏⑴c比賽，讓每場對局盡可能接近公平。而愛代公司為《王者榮耀》游戲提供代練交易服務的行為，可能出現(xiàn)超出賬號登記用戶真實等級水平的代練者參與游戲的情況，導致正常參與游戲的用戶失敗率增加，挫敗感增強，被迫接受虛假的游戲體驗，損害正常游戲用戶的合法權益。因此，愛代公司以游戲代練平臺撮合游戲代練交易的行為具有不正當性。

六、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡技術的日新月異、網(wǎng)絡市場競爭日趨激烈，競爭手段、方式千變?nèi)f化，新型競爭行為不斷出現(xiàn)，經(jīng)營者之間的競爭關系不再局限于同業(yè)之間，互聯(lián)網(wǎng)專條越來越不能滿足對互聯(lián)網(wǎng)市場不正當競爭行為進行規(guī)制的需求。為了保障市場公平競爭，人民法院需要適用《反不正當競爭法》第二條對涌現(xiàn)的新型不正當競爭行為進行規(guī)制。然而自由競爭作為市場經(jīng)濟發(fā)展的核心保障，是市場繁榮及效率的基石，適用反不正當競爭法一般條款介入互聯(lián)網(wǎng)市場競爭應當保持謹慎、克制的態(tài)度，嚴格把握適用條件。只有當競爭者的競爭行為損害他人利益，且違反公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，具有不正當性時，才為《反不正當競爭法》所禁止，防止因不當擴大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平的競爭。