■/ 姜博文

一、問題的提出

數據是數字經濟中最為重要的驅動要素，黨的十九屆四中全會的《決定》將數據與資本、技術等并列成為第七大生產要素，2022年中共中央、國務院在《關于構建數據基礎制度更好發(fā)揮數據要素作用的意見》中再次強調數據作為新型生產要素的價值，突出數據基礎制度對于國家安全和發(fā)展的意義，數據所具有的驅動經濟發(fā)展和產業(yè)創(chuàng)新的強大動能使其價值得到廣泛肯認（黃睿喆，2023），將數據作為基礎生產要素的人工智能、超級平臺、區(qū)塊鏈等數字經濟相關領域已成為世界經濟發(fā)展的新引擎。由于將數據作為核心生產資料，數字經濟中出現(xiàn)了大量利用數據的新型壟斷行為，對工業(yè)經濟沿革下來的反壟斷制度提出了挑戰(zhàn)。針對這一現(xiàn)象，反壟斷執(zhí)法機構相繼出臺了《關于平臺經濟領域的指南》（以下簡稱《指南》）、《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》、《濫用市場支配地位行為規(guī)定》（以下簡稱《行為規(guī)定》）等法律法規(guī)，并對《反壟斷法》進行了修訂，對于數字經濟中出現(xiàn)的數據壟斷行為進行了一定程度的規(guī)范，但仍存在一些問題：第一，依舊以消費者福利標準為基礎的價格理論為指導，無法很好地識別數字經濟中的市場力量。第二，并沒有凸顯數據作為生產資料在數字經濟中的作用，忽視數據資源過度集中對于數字經濟市場競爭帶來的不利影響，無法完全規(guī)制濫用市場支配地位中的數據壟斷行為。為破除數字經濟發(fā)展中的不利因素，充分實現(xiàn)數據要素價值，應當結合數據特性對反壟斷理論進行創(chuàng)新，并對壟斷行為類型進行豐富，實現(xiàn)對經營者利用數據優(yōu)勢實施壟斷行為的有效識別與規(guī)制，保障數據要素和數字經濟市場的競爭性和創(chuàng)新性。

二、數字經濟中數據壟斷規(guī)制的困境

（一）相關法律規(guī)范的缺失

數據壟斷的本質是經營者利用對數據這一關鍵生產要素的控制優(yōu)勢，實施產生排除、限制市場競爭效果的行為。數據反壟斷在現(xiàn)有法規(guī)中有一定的體現(xiàn)，在壟斷協(xié)議這一行為類型中，可以通過壟斷協(xié)議對數據資源進行劃分，對銷售市場或原材料采購市場進行分割或實施聯(lián)合抵制，以此形成阻擋競爭對手的數據壁壘，如在《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第10條中指出分割銷售市場或者原材料采購市場的規(guī)定適用于數據、技術和服務，除了對數據資源市場進行劃分，數據還可能作為算法共謀達成的壟斷協(xié)議的工具；在濫用市場支配地位這一行為類型中，差別待遇和拒絕交易的相關法規(guī)可以對利用數據實施的濫用市場支配地位行為進行一定程度的規(guī)范；在經營者集中這一行為類型中，數據卡特爾為獲取更多數據資源，可能對其他弱勢經營者采取“扼殺式并購”的行為，以鞏固數據壟斷地位，因此《經營者集中審查規(guī)定》將數據要素作為衡量參與集中的經營者的市場控制力、經營者集中對市場進入影響的重要因素，以及將剝離數據資產作為經營者集中的限制性條件。

雖然現(xiàn)有法律規(guī)定一定程度上規(guī)范數據壟斷，但筆者認為仍有缺陷，特別是在濫用市場支配地位行為中缺乏針對數據壟斷的規(guī)定。首先，在指導理論上，仍是圍繞消費者福利標準和價格理論識別數字經濟下的壟斷行為。以平臺經濟中濫用市場支配地位行為的相關規(guī)定為例，不論是《〈反壟斷法〉修正案》還是《行為規(guī)定》仍然以是否存在掠奪性定價、不公平價格、對用戶的不公平待遇等作為濫用市場支配地位的主要行為，無法規(guī)制提供免費服務經營者的壟斷行為。其次，反壟斷法關于數據的規(guī)定過于原則，無法揭示數據壟斷行為的本質特征。在《〈反壟斷法〉修正案》第九條和第二十條都只是要求不得利用數據實施壟斷行為，將數據與算法、技術并列作為可能實行壟斷行為的技術手段，并沒有突出數據作為生產要素的特殊地位，且沒有對如拒絕數據開放、數據自我優(yōu)待等新出現(xiàn)的濫用市場支配行為進行回應。在《指南》第十一條中僅將數據作為“其他經營者進入相關市場的難易程度”這一認定市場支配地位的認定因素中的一項要素；在側重點上，也是主要關注數字生態(tài)系統(tǒng)內部的濫用市場支配地位行為，缺乏對外部濫用市場支配地位行為的約束，《指南》所列舉的六種濫用市場支配地位的行為，其中不公平價格、拒絕交易、限定交易、搭售、差別待遇主要體現(xiàn)在數字系統(tǒng)內部，只有在低于成本銷售行為的相關規(guī)范中存在對外實施濫用市場支配地位行為、排擠外部具有競爭關系經營者的內容。最后，如果按照原有濫用市場支配地位的行為對數據壟斷進行識別也存在問題。將數據壟斷行為認定為拒絕交易時，由于可復制和多元持有的特性，數據難以實現(xiàn)如公路、鐵路、橋梁等基礎設施那種物理上的絕對封鎖效果，很難達到拒絕交易中該資源具有唯一性的證明標準（侯利陽和賀斯邁，2022）；差別待遇也不能概括數據壟斷中所有差異化交易條件的行為，其只是具有市場支配地位主體對于第三方所實施的行為，不能應對經營者在縱向一體化過程中將數據優(yōu)勢地位進行跨傳導的情況。因此，通過拒絕交易、差別待遇等認定數據壟斷行為舉證難度高，認定過程復雜，且執(zhí)法效果也難以估計（周圍，2022），不宜成為數據壟斷行為的常態(tài)化認定方式，應當針對利用數據實施的濫用市場支配地位的行為制定規(guī)范。

（二）傳統(tǒng)反壟斷理論難以識別數字經濟中的市場力量與壟斷行為

20 世紀70 年代，以Bork（1978）為代表的芝加哥學派主張：反壟斷在法律意義上唯一的目標就是最大化消費者福利，消費者福利也是闡釋反壟斷法的唯一目標，促進生產效率以及分配效率是實現(xiàn)這一目標最為重要的影響因素。對于消費者福利提高的判斷主要基于低價格、高產出和高質量（Hovenkamp，2019），基于此由George Stigler 所主張的價格理論成為工業(yè)經濟中主流的反壟斷理論，主張壟斷行為的識別應圍繞價格展開，主要方式是在限制產出的同時，維持競爭水平之上的價格（付新華，2022）。但由于數據與傳統(tǒng)資源的不同特性導致消費者福利標為基礎的價格理論無法有效地對數字經濟中的市場力量進行判斷，并識別相關壟斷行為。首先，大部分數據的產生與獲取具有無償性，這與傳統(tǒng)生產資料的獲取存在極大的不同，通過價格難以判斷數字產品是否形成壟斷地位。以互聯(lián)網平臺經濟為例，其提供服務的核心往往并非價格，而是通過單邊或多邊免費服務的提供進行質量競爭（楊東，2020），如搜索引擎、社交平臺等，無償的產品使得消費者福利的損害程度難以判斷，讓價格理論及其相關理論受到了沖擊，如勒納指數中通過價格超過邊際成本的幅度來測算市場力量的方法在數字經濟中就缺乏適用性，因為數字化的產品和服務的邊界成本往往并非是正向且遞增；其次，由于核心生產資料數據的時效性，讓價格這一靜態(tài)指標難以表現(xiàn)企業(yè)的市場力量；如在以價格為核心界定相關市場的假定壟斷者測試法中，因為雙邊市場中定價結構的不對稱性，SSNIP法中采用價格上漲來界定相關市場的理論，在零定價模式下不能發(fā)揮其應用的作用（李揚等，2023），無法適用于使用免費服務的一端，無法反饋消費者的真實需求。

數字經濟中的市場競爭核心相對于工業(yè)經濟也發(fā)生了轉變，價格競爭已經轉向創(chuàng)新競爭、數據競爭、流量競爭，企業(yè)更加重視用戶規(guī)模擴大和行業(yè)領域擴展，以“數據為王、流量至上”為信條，采用燒錢、壓價、補貼等方式吸引流量獲取用戶數據，擴張平臺規(guī)模，構建數據壁壘，提高行業(yè)進入成本與門檻，最終形成數據壟斷地位。在經營的目的和方式上，相比于通過單一產品或服務所獲得的利潤，其更重視在規(guī)模擴張后通過金融手段獲取收益。由此可以看出，由于數據的特性和市場競爭核心的轉變，導致傳統(tǒng)以價格為核心判斷市場力量的理論失靈，已經無法很好地適用于數字經濟領域，因此數字經濟中的反壟斷規(guī)制需要綜合考慮這些變化，亟需結合作為關鍵生產要素的數據對現(xiàn)有理論進行豐富和更新。

三、數據壟斷中市場力量的識別理論及運用

（一）貝恩式市場力量理論

壟斷地位的判斷仍需要以對于市場力量的考察為前提，在傳統(tǒng)經濟學理論中，所謂市場力量是指企業(yè)高于競爭水平定價并從中獲利的能力，根據市場力量的大小來進行壟斷地位的判斷。雖然由于數字經濟的特殊性，消費者福利標準、價格理論無法很好地判斷數字經濟主體的市場力量，但仍應當重視市場力量與市場結構在認定壟斷地位中所發(fā)揮的作用。因此，筆者認為應當將貝恩式市場力量理論作為判斷市場力量的主要方式。貝恩式市場力量即排他性市場力量，強調通過提高競爭對手的成本，形成進入壁壘從而排斥競爭形成（白雪潔等，2023）。這種對競爭者的排斥在數字經濟中體現(xiàn)在大型數字平臺企業(yè)利用數字技術對數據資源進行捕捉、儲存和使用，在占據大量數據資源后，利用網絡效應、鎖定效應擴張用戶規(guī)模，鎖定用戶數據資源，并通過技術標準化、技術兼容性等手段形成進入壁壘，提高競爭者的進入成本，取得壟斷地位，對市場競爭造成影響。這種影響不僅體現(xiàn)在具有直接競爭相關市場中，還體現(xiàn)在對于需要通過獲取上游市場數據才能得以運營的下游市場，如hiQLab 訴LinkedIn 案中，LinkedIn 就拒絕將數據提供給雇員評估服務的hiQLab 公司，導致hiQLab 公司無法正常運營，美國第九巡回上訴法庭判決LinkedIn 的數據封鎖行為構成濫用競爭優(yōu)勢。該案表明數據卡特爾一旦形成在上下游市場都可以構建數據壁壘，依托數據優(yōu)勢對其他競爭者實施排他性行為，相比傳統(tǒng)理論將通過價格和消費者福利對市場力量進行識別，貝恩式市場力量理論將考察的重點放在進入壁壘上，克服了價格理論圍繞價格的弊端，可以更好地判斷數據這一新型生產要素對于市場力量的影響程度，為壟斷地位的判斷和壟斷行為的識別提供支撐。

（二）貝恩式市場力量理論在認定市場支配地位中的運用

在傳統(tǒng)理論中，主要通過市場份額結合價格理論對經營者的市場力量和市場支配地位進行判斷，而由于數據的特性和數字經濟的不同特點，市場份額的作用明顯弱化，一方面由于掌握大量數據的經營者涉及不同的領域，數據來源較為復雜，并且多邊市場的數據又交叉使用，難以認定數據所作用的相關市場，從而導致經營者的市場份額難以確認，另一方面，即使認定了經營者的市場份額，如果不能發(fā)揮鎖定效應的優(yōu)勢，即原有用戶可以輕易且有意愿轉向其他產品，也未必可以獲得相應的市場支配地位。因此，應當發(fā)揮貝恩式市場力量理論的作用，在認定主體具有市場支配地位時，對于市場進入壁壘進行重點考察，通過考量進入相關市場的難易程度和經營者所掌握數據的規(guī)模與種類，來判斷經營者是否獲得了數據排他性市場力量，形成了市場支配地位。

首先，將其他經營者進入相關市場的難易程度作為的核心考量因素。由于長尾效應、網絡效應等特征的存在，數字經濟中數據規(guī)模對于市場競爭極為重要，在數據庫的構建上先行者具備明顯的先發(fā)優(yōu)勢，其先進行一定的前期投入，構建具備一定規(guī)模的數據集束，以滿足經營活動的需要，后利用網絡的外部性進一步擴大數據規(guī)模，同時隨著空白市場的萎縮，構建數據集束的成本和難度會進一步提升，導致其他競爭者在進入時就會面臨較高數據壁壘，也難以得到先前經營者已經占有的數據。另外，先行者還會利用技術兼容性，提高用戶轉換成本，使得原有用戶很難將數據遷移至其他競爭者，進一步擴大鎖定效應對于競爭的影響，導致數據市場中的馬太效應。因此，在市場支配地位的認定中，應當更多的關注進入市場的難易程度，特別關注《行為規(guī)定》第6條第3款中其他經營者雖能夠進入市場，但無法與現(xiàn)有經營者開展有效競爭的情形。應當注意經營者“掌握和處理相關數據的能力”、相關市場“數據獲取的難易程度”。在技術手段上，重點關注兼容性對于市場競爭產生的影響，特別是競爭者需要獲取上游市場壟斷者數據才能得以運營的情況，考察壟斷者是否存在拒絕兼容相關產品或者服務、設置較高數據遷移門檻、拒絕許可標準必要專利的行為。

其次，在認定具有市場支配地位時應當考慮經營者所掌握數據的種類。在數據壟斷的認定中，并非每一種數據都具有反壟斷法上的意義（Sivinski et al，2017）。反壟斷機構在認定時可以先從數據涉及內容出發(fā)，判斷其是否構成商業(yè)秘密，編排方式是否受到知識產權法的保護。如果對沒有公開、且被數據控制者采用一定的手段進行保護的數據進行抓取，可以視為對于商業(yè)秘密的侵犯。同樣，對于非公開的、基于算法等技術手段產生的衍生數據，由于受到知識產權法的保護，也并不是認定市場支配地位時應當考慮的數據種類。再考察數據是否構成必需數據。對于必需數據的構成需要滿足兩個條件：一是該數據是經營者從事生產經營活動不可或缺的數據，構成經營活動的關鍵性設施，如果數據控制者一旦無正當理由拒絕向經營者共享或者拒絕經營者爬取該數據，可能對數據需求者的經營活動造成重大負面影響，甚至瀕臨破產或關閉。二是該數據無法代替或者替代成本極高。在確定爭議數據的實際用途后，進行需求代替分析，考察市場上有無與該數據存在代替關系的公開數據，如果存在替代關系的數據，應當根據獲取數據的方式、獲得成本、范圍、用途等因素，并結合信息尋求者的需求、用途與應用場景對替代成本進行判斷（Krzepicki et al，2020）。當該數據為市場中競爭者經營活動所必需，且不與知識產權相關法律沖突時，可以認定該數據為反壟斷法所保護的、對市場競爭有重大影響的特定數據。只有在數據控制者所擁有的特定數據達到一定規(guī)模，形成其他經營者難以進入該市場的數據壁壘時，才可以被認定該經營者具有市場支配地位。

四、濫用市場支配地位中新型數據壟斷行為的識別

壟斷者如需要通過數據資源維持市場支配地位行為，可能會實施一定的數據壟斷行為，在相關市場中，對與自己存在于同一市場的競爭者采取橫向數據封鎖，放大網絡效應、鎖定效應，通過兼容性等技術手段限制數據的流通；在縱向市場中，壟斷者一方面可以在數據的幫助下向潛在市場發(fā)起“進攻”，采用自我優(yōu)待等手段將自己的數據優(yōu)勢傳導至其他市場（Jan et al，2021）；另一方面，即使不進入其他市場，壟斷者也可能采取一定的防御手段，拒絕向潛在市場的經營者提供數據，以便其日后在進入該市場時取得優(yōu)勢，因此，應當更加清晰地識別利用數據實施的濫用市場支配地位的行為。

（一）拒絕數據開放

所謂拒絕數據開放，是指沒有正當理由對其他競爭者獲取數據進行限制。數據的價值更多的來源于二次利用而非其基本用途（杜小奇，2022）。作為非消耗型資源，數據的價值會因為持續(xù)性地共享、流通而顯著提升。然而，數據的過度集中對于數字經濟中的市場競爭帶來了嚴重的危害，一方面，數據資源的缺乏限制了中小互聯(lián)網科技公司的發(fā)展，損害數字經濟中主體的多元性；另一方面，具備優(yōu)勢地位的經營者在通過網絡效應集聚大量數據資源后，濫用壟斷地位對消費者、競爭者進行數據限制，以維持壟斷地位，造成數據公共價值的損害，營商環(huán)境的惡化。因此，為盤活數據資源，將數據封閉、拒絕數據開放的行為作為濫用市場支配地位行為符合數字經濟發(fā)展的要求，對于何種行為構成拒絕數據開放應當滿足以下兩個條件：

1.經營者實施了拒絕數據開放的行為。對于拒絕數據開放可以分為外部行為與內部行為進行討論。首先，在外部數據壟斷者對于其他競爭者實施數據封閉行為。具有市場支配地位的經營者采用“免費獨占+格式條款”等手段，強制性無償獲得用戶基本信息、在平臺所發(fā)布信息等數據，搶奪接觸用戶和獲取交易機會的必需流量渠道，在源頭上壟斷數據的收集，并對自己掌控的數據進行封鎖，采用拒絕開放應用程序編程接口（API）或者惡意不兼容的手段，限制競爭者者對于數據的訪問，阻斷數據自由流動，遏制、妨礙其他市場競爭者獲得和利用數據。例如，在順豐與菜鳥數據接口爭端中，菜鳥公司作為阿里系旗下公司，因掌握大量淘寶用戶購物信息數據，在物流行業(yè)中具有優(yōu)勢地位，為讓順豐公司繼續(xù)使用阿里云服務器，菜鳥公司限制向順豐提供消費者物流數據，導致順豐公司快遞業(yè)務受到嚴重影響，雖然雙方在國家郵政局的主持下達成和解，并沒有對市場造成太多反競爭的效果，但可以看出具備數據優(yōu)勢地位的企業(yè)會利用拒絕數據開放的行為，排除、限制市場競爭。其次，在數字經濟生態(tài)內部其利用自己的經濟權力與信息權力，限制數據的使用、交易、共享。以互聯(lián)網平臺型企業(yè)為例，超級平臺利用作為數據資源分配樞紐的地位，構建并成為數字經濟生態(tài)內經營者、用戶接觸、交流、達成交易的必需場所和通道。在該平臺系統(tǒng)中，超級平臺的身份往往具備雙重性，既是系統(tǒng)內經濟個體又構成系統(tǒng)市場環(huán)境，與系統(tǒng)內的其他經濟主體處于不平等的地位，不再是普通的上下游市場關系。因此，數字平臺企業(yè)可能借助數據優(yōu)勢地位在自身數字經濟系統(tǒng)內部調控和分配流量與數據，拒絕向平臺內經營者共享、流通數據，其中具體行為可以包括禁止鏈接分享、惡意不兼容、不開放數據接口、不合理限制流量等，或者將內部競爭者所必需的數據實施歧視性開放，在相同條件下，對內部不同成員能夠使用數據的范圍設置不同的門檻。這些行為都將會嚴重影響系統(tǒng)內數據價值，對于平臺內競爭市場造成不利影響。但也需要注意的是對于內部和外部兩方面拒絕數據開放行為的識別，應當遵循合理原則，結合具體個案考察該行為是否存在排除、限制競爭的目的或效果。

2.經營者不存在拒絕數據開放行為的正當理由。對于數據開放行為應當秉持著以開放為原則，不開放為例外的理念，為經營者劃定合理的開放范圍，使數據做到有序開放。筆者建議將以下情形設定為拒絕數據開放行為的正當理由：（1）開放數據危害用戶安全和交易安全。數據控制者掌握著大量的用戶信息，如果無法實現(xiàn)有序合理的數據開放，必然危害數據所涉及用戶安全，如用戶隱私發(fā)生泄露、數字財產賬戶受到攻擊等問題。在此種情況下，經營者應當舉證開放數據接口或者對于某一主體開放數據接口有危害用戶安全、交易安全的重大風險。如蘋果公司就通過數據隱私安全抗辯限制消費者對于支付方式的選擇，拒絕向其他公司開放支付領域的API 接口（袁波，2023），雖然此種做法限制了支付數據的流通，但是當時技術條件下保障用戶支付安全與個人隱私所必需，因此可以成為拒絕開放的正當理由，同時，應當注意的是要具體案例具體分析，采用比例原則，在保障用戶數據安全與維持市場競爭性之間進行價值選擇；（2）數據開放對經營者的利益有不正當減損的風險。其所減損的利益是指在數據開放過程中，相對方存在惡意行為對數據控制者的利益造成現(xiàn)實損害或者存在損害的風險，需要注意的是這些利益并非是經營者通過拒絕數據開放行為而獲取的利益，也不是由于開放數據導致其他競爭者能力提升而對經營者預期利益產生的不利影響。如果存在以上風險或者危害，經營者可以采取適當措施停止對特定相對人的數據開放，經營者應當承擔數據開放行為存在對其利益造成不正當減損的證明責任。另外，數據控制者對數據的開放并非是無償的，可以根據數據開放的范圍、方式設立統(tǒng)一且合理的價格，使用者在抓取數據時應當支付相應的對價，如不支付，數據控制者也可以拒絕其使用數據；（3）交易相對方的開放請求超出必要范圍。對于必需數據，數據控制者應當主動開放以促進數據流通。但對于衍生數據因涉及知識產權和商業(yè)秘密且如果將該部分數據全部進行開放可能會打壓企業(yè)的創(chuàng)新積極性，則應當結合具體情況進行討論。對于衍生數據的開放范圍應當根據產生數據的成本投入、數據的新穎性、該數據對市場競爭的影響等因素進行劃定，對于超出該范圍企業(yè)的數據，經營者可以實施拒絕數據開放行為。

（二）數據自我優(yōu)待

自我優(yōu)待行為是指平臺經營者相對于在平臺上的其他經營者而言，通過制定平臺規(guī)則或者利用自己獨特的資源，更加優(yōu)待自身業(yè)務的行為（孟雁北和趙澤宇，2022）。在一般的市場競爭中，自我優(yōu)待行為并不少見，也通常被認為是經營者開展競爭的正當行為（劉曉春，2023）。但在數字經濟領域中，具備市場支配地位的主體往往演化成內部高度整合的多邊數字生態(tài)系統(tǒng)，使得經營者的自我優(yōu)待行為呈現(xiàn)出不同于普通自我優(yōu)待行為的鮮明特點，在該系統(tǒng)中其一方面利用自己管理者的身份進行資源分配，監(jiān)管用戶、其他經營者的數據信息；另一方面，自己又以經營者的身份在該系統(tǒng)內與其他經營者進行市場競爭，此時享有市場支配地位的經營者就可能將自己在上游市場中的支配地位進行跨行業(yè)傳導，利用在流量分配、數據獲取等方面的優(yōu)勢地位排除、限制競爭。

數字經濟下的自我優(yōu)待存在多種行為類型，本文著重討論以數據為核心的自我優(yōu)待行為。數據自我優(yōu)待行為主要體現(xiàn)在數據收集、利用、共享三個方面。第一，在數據收集方面，通過自我多度收集和限制他人收集數據兩種手段，達成數據收集方面的自我優(yōu)待。具有市場支配地位的數據控制者以用戶隱私、數據安全的保護為借口，采取不同的數據收集政策，對競爭者的用戶數據收集進行限制，而自身則利用壟斷地位以低于競爭水平的隱私保護，向用戶收集高于競爭水平個人數據，對于用戶和系統(tǒng)內其他經營者進行信息剝削，只有向數據控制者提供了相關數據后才能正常使用系統(tǒng)內服務。第二，在數據利用方面，平臺經營者以管理人的身份獲取系統(tǒng)內其他經營者的非公開經營數據，并對這些數據進行商業(yè)分析，在自營業(yè)務中仿照、應對競爭者的經營模式、商業(yè)策略。例如，有學者認為亞馬遜公司已經將自己的平臺當做一個“發(fā)現(xiàn)新產品、檢測新產品銷量、以及對于價格施加控制的大型實驗室”（Khan，2017）。具體而言，亞馬遜公司在做出商業(yè)決策時，會利用相關商戶的銷售數據，通過數據分析取得營銷策略與價格上的競爭優(yōu)勢，甚至對于他人經營策略、產品進行抄襲，并通過上游市場在流量分配上的支配地位對于自己產品優(yōu)先展示，從而實現(xiàn)對于競爭者的打壓和利益的攫取。在這一過程中，平臺經營者不僅不會將利用這些非公開數據用于競爭策略分析的事宜知相關商戶，還可能長期、批量實施該行為，以女裝市場為例，亞馬遜的自營品牌就不斷引入其他賣家的相似爆款產品，并以更低的價格進行銷售，且把產品放在更為引人注目的位置展示，同樣的事情還發(fā)生在美職聯(lián)的吉祥物玩偶、鋁制電腦桌等日用品市場，此種濫用數據優(yōu)勢的自我優(yōu)待行為也破壞了誠實信用原則和公平原則，歐盟《數據市場法》第六條就將守門人在商業(yè)競爭中使用商業(yè)用戶及其客戶所生成或提供的非公開數據視為違法行為。第三，在數據共享方面，平臺經營者一般會針對非自營產業(yè)采取上文所述的拒絕數據開放行為，而對于自營產業(yè)則保持高度開放。

對于數據自我優(yōu)待行為，也存在一定的豁免理由：（1）經營者基于自身優(yōu)勢而實施的競爭，相關自我優(yōu)待行為不應受反壟斷法的約束。平臺經營者沒有憑借商業(yè)生態(tài)化系統(tǒng)的優(yōu)勢，而在質量、價格、售后服務等方面提供更好產品或者服務時，對于這些更好的產品和服務進行優(yōu)待是符合競爭要求的；（2）實施數據自我優(yōu)待是符合正當的行業(yè)慣例和交易習慣。比如為保護特定資源所必需、為吸引新用戶開展的合理優(yōu)惠活動、為了維護商業(yè)系統(tǒng)內正常交易秩序與交易安全所必需等。對于以上數據自我優(yōu)待行為，也需要結合合理原則，判斷經營者是否存在對競爭過程的有害操縱，是否排除、限制系統(tǒng)內部的市場競爭，并區(qū)分與差別待遇、拒絕交易等其他壟斷行為的區(qū)別（曹匯，2022）。

五、數據壟斷的規(guī)制：可攜帶權的再構造

現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法中更加偏向事后監(jiān)管，一般在違法行為發(fā)生后，反壟斷執(zhí)法機構才采取責令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等手段進行制裁，但這一方式具有一定的滯后性，在數據壟斷的規(guī)制中，數據價值會因時效性在壟斷行為的發(fā)生、識別到制裁的過程中出現(xiàn)極大的波動，即使進行事后規(guī)制也無法阻止數據價值的流失。另外，事后監(jiān)管可能忽視數字經濟中市場力量的變化，在經營者已經獲得足以扭曲競爭的主導地位后，才對其采取反壟斷措施，無法預防壟斷的發(fā)生。因此，除進行事后監(jiān)管，引入以事前監(jiān)管機制，搭建以可攜帶權為核心的數據流通機制，可以從根本上破解數據資源過渡集中導致的壟斷問題，促進數據乃至數字經濟市場的良性競爭。

數據可攜帶權是指數據主體有權無障礙地以結構化、普遍使用和機械可讀的形式從數據控制者那里收集其相關個人數據，并把這些數據傳輸至其他數據控制者。該權利由2016 年歐盟出臺《一般數據保護條例》（GDPR）第20 條率先加以規(guī)定，并作為一項個人信息保護的重要權利，我國2021 年出臺的《個人信息保護法》第45條第三款中也對可攜帶權作出了規(guī)定。由于賦予個人攜帶數據的權利，可攜帶權強化了個人對于數據的控制，降低個人數據在不同服務商之間流通的門檻，打破數據卡特爾對于數據的排他性控制，從而促進數據開放，是破除數據壟斷的合理路徑。但《個人信息保護法》中的可攜帶權只是進行了原則性的規(guī)定，較為籠統(tǒng)概括，如將其作為數據壟斷的規(guī)制手段仍需進行一定程度的構造。

首先，在權利主體應從自然人擴張至非自然人?！秱€人信息保護法》中將可攜帶權的主體范圍僅局限于自然人中，并沒有對非自然人數據的可攜帶問題做出規(guī)定，而市場競爭的主體一般為企業(yè)等非自然人，賦予企業(yè)等非自然人數據可攜帶權，有利于中小企業(yè)控制自己的數據，一定程度上防止壟斷者通過數據對經營者進行支配，保障數據可以更廣泛地自由流動，增加企業(yè)的自主權，如歐盟《非個人數據自由流動條例》為便利企業(yè)切換云服務提供商，將企業(yè)用戶作為可攜帶權的權利主體之一。

其次，應在權利客體方面做出明確的規(guī)定?！秱€人信息保護法》并沒有對何種數據可攜帶作出規(guī)定，從比較法的角度出發(fā)，GDPR 將可攜帶權的范圍限制在數據主體經同意或根據電子處理的合同提供的數據，澳大利亞的消費者數據權利中將可攜帶的數據限制在在線發(fā)布的數據、在線交易創(chuàng)建的數據、購買數據（何金海，2022）。由此可見，作為可攜帶權客體的數據價值密度相對較低，一般是用戶主動提供的自愿數據和在使用經營者服務時留下的有關其行為痕跡的觀察數據，這些數據不含或者僅含少量智力投入，而含有大量智力投入的衍生數據一般不可攜帶或按雙方約定攜帶，這一做法不僅有助于促進數據的流通，而且防止競爭對手“搭便車”的行為，保護了數據控制者的知識產權和商業(yè)秘密，鼓勵其在數據儲存、分析領域進行創(chuàng)新。經濟合作與發(fā)展組織（OECD）的隱私專家圓桌會議和歐盟第29條工作組發(fā)布的指南中都肯定了這一點（汪慶華，2021）。因此，可攜帶權的客體應當集中在以下三類數據：（1）在用戶主動提供的數據；（2）在使用產品或服務時有關信息主體行為痕跡的數據；（3）基于信息主體和數據處理者協(xié)商而可攜帶的數據。

最后，對于可攜帶權的行使也應當做出一定的限制。一是數據主體行使可攜帶權時應當支付一定的對價。攜帶相關數據就要建設和維護數據的存儲、交互設施，經過研究估算，為保障GDPR中相關的個人信息權，歐盟中小企業(yè)將會每年增加3000-7000 歐元的成本，提升了IT 中小企業(yè)16%-40%的預算（袁昊，2020）。為彌補保障可攜帶權所帶來額外支出，企業(yè)可以根據數據數量、存貯難度和攜帶方式等可攜帶權的行使設定合理的價格。二是一定程度豁免中小企業(yè)的數據可攜帶性義務。數據可攜帶權的實施除了在技術和成本上給中小企業(yè)帶來較重的負擔，還可能導致中小企業(yè)的數據被具備市場支配地位的經營者獲取，反而加劇了在數據競爭中不利的地位。因此，為了促進中小企業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展，對于中小企業(yè)的判斷，一方面可以參照《中小企業(yè)劃分標準規(guī)定》中從業(yè)人員數量2000人以下和營業(yè)收入1億元以下的標準；另一方面，也應當根據互聯(lián)網公司的經營特點，將用戶活躍用戶人數作為考量因素。