□林星陽 胡延杰

[廈門大學(xué) 廈門 361005]

引言

迎合時代背景和受眾的消費需求，短視頻行業(yè)井噴式發(fā)展。截至2022年6月，我國短視頻用戶規(guī)模達9.62億，占網(wǎng)民總數(shù)的91.5%[1]。在數(shù)字版權(quán)時代，短視頻的興起既滿足了大眾碎片化娛樂、分享式表達的需求，也在流量和資本的裹挾下帶來了版權(quán)治理的又一難題，可謂亦喜亦憂[1]?？焓帧⒍兑舻绕脚_作為短視頻的管控者，負責(zé)視頻的傳播分享、監(jiān)控管理，是橫接在版權(quán)人和平臺用戶之間的橋梁，對于短視頻版權(quán)保護而言舉足輕重。但不少短視頻平臺在流量和紅利面前搖擺不定、利欲熏心，對愈漸肆無忌憚和明目張膽的版權(quán)侵權(quán)行為置若罔聞，甚至成為侵權(quán)人的“幫兇”，又在面臨投訴和追責(zé)之時，企圖利用避風(fēng)港規(guī)則進行抗辯，以“不通知不負責(zé)”“刪除便免責(zé)”逃脫責(zé)任。

避風(fēng)港規(guī)則源于美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）[2]，主要體現(xiàn)為“通知-刪除”，即要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到權(quán)利人的通知后，立即移除侵權(quán)內(nèi)容，從而免于承擔法律責(zé)任。我國對避風(fēng)港規(guī)則進行了移植[3]，并在此基礎(chǔ)上，正式建立、發(fā)展起了以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）侵權(quán)責(zé)任編、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）以及諸項司法解釋等為主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)責(zé)任的法律框架。該框架雖已明顯突破了避風(fēng)港規(guī)則的藩籬，更契合時代需求，但就一些關(guān)鍵問題仍存在模棱兩可之處。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)具體包括哪些？短視頻平臺較傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)平臺的義務(wù)范圍應(yīng)有哪些區(qū)別？其是否應(yīng)被施加更嚴格的義務(wù)？其義務(wù)范圍的邊界究竟在哪里？這一系列問題已在司法實踐中引發(fā)長久爭論。本文聚焦短視頻平臺的義務(wù)范圍，先梳理現(xiàn)行法律框架對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，并總結(jié)歸納理論界和實務(wù)界就短視頻平臺義務(wù)范圍的爭論焦點，最后就短視頻平臺的義務(wù)范圍進行重新界定，以期對治理“短視頻亂象”有所助益。

一、短視頻平臺義務(wù)范圍的理論與實踐

（一）制度梳理：現(xiàn)行法律框架下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)范圍

現(xiàn)行法律框架下，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“服務(wù)流程”，其義務(wù)可分為主動審查義務(wù)、通知審核義務(wù)和事后保障義務(wù)三項。具言之，法律未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商課以概括性的主動審查義務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通知審核義務(wù)的規(guī)定尚不明確，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商事后保障義務(wù)的范疇留有較大彈性空間。

1. “明知或應(yīng)知”情形下的主動審查義務(wù)

主動審查義務(wù)，顧名思義，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到通知前，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的內(nèi)容主動進行監(jiān)督審查，如發(fā)現(xiàn)侵權(quán)則應(yīng)當立即刪除，否則須承擔間接侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ǖ洹奉C布之前，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第8條對主動審查義務(wù)進行了明確否定，強調(diào)：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應(yīng)認定其具有過錯?！薄吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第36條也規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只有在知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益時，才須采取必要措施。而后，《民法典》1 197條將《侵權(quán)責(zé)任法》36條中的“知道”擴大到了“明知或應(yīng)知”。該條也是紅旗規(guī)則的體現(xiàn)，系避風(fēng)港規(guī)則的例外情形，即如果侵權(quán)行為非常明顯，就要默認網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知曉侵權(quán)并可要求其在接到通知前主動采取措施。但即便是主動采取措施，該條也不應(yīng)視為法律賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動審查義務(wù)，因為根據(jù)《規(guī)定》對“應(yīng)知”的界定①，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)知的侵權(quán)行為，都是無須經(jīng)過概括性審查便可以發(fā)現(xiàn)的、非常明顯的侵權(quán)行為。故現(xiàn)行法律并未賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動審查義務(wù)，未對侵權(quán)行為進行主動審查的，不應(yīng)認定其具有過錯或追究其責(zé)任。

2. “根據(jù)侵權(quán)初步證據(jù)”的通知審核義務(wù)

所謂通知審核義務(wù)，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)對接到通知的內(nèi)容進行實質(zhì)性審核，確認侵權(quán)后再行清除，倘若未進行審核或因?qū)徍酥械闹卮筮^失導(dǎo)致合法內(nèi)容被誤刪，應(yīng)承擔責(zé)任。根據(jù)《條例》第15條、第17條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一旦接到權(quán)利人的通知書后就應(yīng)當“立即”采取刪除措施，一旦接到服務(wù)對象的說明后就應(yīng)當“立即”恢復(fù)?？梢姟稐l例》完全將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商視為一個權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶之間單純的通知傳送者。而《民法典》第1 195條采用的表述則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)“根據(jù)通知中侵權(quán)初步證據(jù)和服務(wù)類型”來采取措施，第1 196條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)將反通知轉(zhuǎn)送給權(quán)利人，并根據(jù)權(quán)利人的行為（是否投訴或訴訟）來決定終止措施與否。從文義解釋的角度，能否認為《民法典》相較于《條例》賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對通知的審核義務(wù)？

從《民法典》修訂的歷程來看，針對“通知-刪除”規(guī)則的完善，始終集中于程序的細化[4]，同時對權(quán)利人通知的內(nèi)容做了非常明確的規(guī)定，要求權(quán)利人提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和鏈接地址。這說明立法者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的定位，仍然維持為不具有專業(yè)辨識能力的傳送者，而非實質(zhì)性的審核者。再者，如果法條要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對通知內(nèi)容進行審核，就應(yīng)進一步規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要核實到何種程度以及審核不通過的后果，進而明確權(quán)利人再次發(fā)出通知的頻次等問題。而法條對此均沒有規(guī)定，故立法者沒有打算賦予其通知審核義務(wù)。但從法條性質(zhì)的角度分析，《民法典》第1 195條如被視為歸責(zé)條款而非免責(zé)條款[5]，那么歸責(zé)語境下，權(quán)利人發(fā)出通知，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的知情，從而產(chǎn)生責(zé)任承擔。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只有對通知內(nèi)容進行了實質(zhì)性審查，才能明確是否存在侵權(quán)[6]，如此就得出了相反結(jié)論?？梢姡F(xiàn)行法律就這一問題的規(guī)定并不清晰。

3. “必要措施”范疇內(nèi)的事后保障義務(wù)

事后保障義務(wù)意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處理侵權(quán)內(nèi)容的措施不再僅限于刪除，還應(yīng)包括防止侵權(quán)內(nèi)容被反復(fù)上傳的隔離、屏蔽等措施，以保障自身及權(quán)利人事后不會被重復(fù)侵權(quán)所困擾。若要厘清該項義務(wù)，需要明確“必要措施”的范疇?！睹穹ǖ洹穼Ρ匾胧┑囊?guī)定沿用了原《侵權(quán)責(zé)任法》第36條“刪除、屏蔽、斷開鏈接等”之規(guī)定。而《侵權(quán)責(zé)任法》中的“必要措施”系從《條例》第17條中的“刪除作品或斷開鏈接”升級而來。這也表明現(xiàn)行法律肯定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對待侵權(quán)內(nèi)容所應(yīng)采取的措施不止于刪除一項，意味著我國已經(jīng)放棄了傳統(tǒng)的“通知-刪除”規(guī)則，轉(zhuǎn)向了“通知-必要措施”規(guī)則。就必要措施的范疇，《民法典》采取了不完全列舉式規(guī)定，除“刪除、屏蔽、斷開鏈接”三項外，同時規(guī)定了“等”字試圖為新的措施留有適用的空間。因此，至于其他類型的事后保障措施，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否應(yīng)利用技術(shù)手段對上傳的同類侵權(quán)作品進行攔截，抑或是否應(yīng)在一定時間內(nèi)甚至永久封禁多次實施侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)賬號等，仍是可供理論界根據(jù)具體情形探討的話題和實務(wù)界的自由裁量空間。

（二）理論探索：理論環(huán)境下短視頻平臺義務(wù)范圍的論爭

基于現(xiàn)行法律規(guī)定，不少國內(nèi)外學(xué)者結(jié)合短視頻的特點、行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀以及技術(shù)水平，跳出了傳統(tǒng)避風(fēng)港規(guī)則的思維，就短視頻平臺的義務(wù)范圍進行了重新審視和思考。筆者總結(jié)了他們的觀點和理由，歸納出以下爭論焦點。

1. “主動者”還是“被動者”：主動審查義務(wù)之辯

部分學(xué)者認為平臺應(yīng)扮演“主動者”的角色，在接到通知前就應(yīng)對上傳短視頻運用版權(quán)過濾技術(shù)，以最大限度地保護版權(quán)人的利益。首先，用戶創(chuàng)造內(nèi)容是短視頻傳播方式的核心。在平臺上，創(chuàng)作脫離職業(yè)化，逐漸個人化，導(dǎo)致作品數(shù)量的龐大。短視頻平臺上每日存在著數(shù)以萬計的侵權(quán)，版權(quán)人及時通知困難且成本高，甚至需要委托版權(quán)代理公司、版權(quán)行業(yè)監(jiān)測中心等專業(yè)機構(gòu)進行全網(wǎng)監(jiān)控。此時的版權(quán)人已喪失發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的優(yōu)勢能力，避風(fēng)港規(guī)則的立法初衷被打破。而平臺在享受著流量下巨大紅利的同時，應(yīng)分擔相應(yīng)的責(zé)任，付出相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)成本。其次，某些平臺在逐利心理的驅(qū)使下，基于用戶黏性和點擊量，會對某些非常明顯的侵權(quán)視而不見，被動等待通知，甚至與第三方機構(gòu)同謀制作短視頻[7]。最后，避風(fēng)港規(guī)則的本意是不想讓單純的信息提供者承擔過重的責(zé)任，但短視頻平臺相較于傳統(tǒng)視頻網(wǎng)站不僅僅是被動的信息提供者，更是主動的信息推薦者，其特殊服務(wù)類型提高了侵權(quán)概率，加重了侵權(quán)后果。注意義務(wù)與侵權(quán)概率正相關(guān)理論也被多數(shù)學(xué)者提及和認可[8]。亦有國外學(xué)者將版權(quán)侵權(quán)視為平臺商業(yè)模式造成的負外部性，由于平臺為版權(quán)侵權(quán)提供了環(huán)境并從中獲利，因此須承擔更高的審查義務(wù)[9]。

雖然合理性層面的理由非常充分，但仍要從技術(shù)實操層面尋找可行性論證。因為，即便發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為于版權(quán)人來說困難大、成本高，但撒網(wǎng)式的主動審查于平臺來說也絕非易事。域外方面，歐盟于2019年頒布了《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《指令》）[10]。被稱為“過濾器條款”的《指令》第17條規(guī)定，為免于直接承擔數(shù)字版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商在未獲得權(quán)利人的授權(quán)許可時，應(yīng)采用技術(shù)手段對上傳內(nèi)容審核、過濾，并盡最大努力確保其不可獲得性?！吨噶睢穼嵸|(zhì)上規(guī)定了服務(wù)提供商的版權(quán)過濾義務(wù)[11]。版權(quán)過濾機制為平臺履行主動審查義務(wù)提供了技術(shù)路徑。其最早被使用是在2007年，YouTube通過建立正版數(shù)據(jù)庫與上傳的視頻進行比對。2015年，國家版權(quán)局頒布了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》，規(guī)定網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當主動采用技術(shù)手段屏蔽、移除侵權(quán)作品②。自2015年起，國內(nèi)一些大型互聯(lián)網(wǎng)平臺也開始投入使用類似的視頻基因比對技術(shù)[12]。不少學(xué)者認為當前版權(quán)過濾技術(shù)已經(jīng)較為成熟，再輔以人工糾錯手段，可被廣泛應(yīng)用[13]。

針對“主動者”過濾的觀點，反對者們提出了合理擔憂——技術(shù)的局限性和成本問題。首先，盡管當下版權(quán)過濾技術(shù)的發(fā)展有目共睹，但仍不成熟，容易造成錯誤篩選[14]。歐洲法院曾在判例中指出：過濾機制的運行原理主要是關(guān)鍵幀比對，根據(jù)重復(fù)比例決定濾除，而短視頻平臺上基于原作品的二次創(chuàng)作不在少數(shù)，且可能構(gòu)成合理使用，關(guān)鍵幀比對技術(shù)難以準確地對侵權(quán)復(fù)制行為和合理使用行為作出區(qū)分③。很多美國學(xué)者也認為過濾技術(shù)無法區(qū)分版權(quán)侵權(quán)與合法行為，將對言論權(quán)利造成損害[15]。國外現(xiàn)有研究也的確表明，YouTube的過濾系統(tǒng)并不能識別出合理使用行為[16]。其次，對于一些小型初創(chuàng)平臺來說，版權(quán)過濾技術(shù)可能會導(dǎo)致過重的義務(wù)負擔，最終加劇短視頻行業(yè)的“弱肉強食”。著名的Mark Lemley教授曾指出，版權(quán)過濾技術(shù)非常昂貴，建立一套過濾機制的成本很高[17]。YouTube一年在過濾系統(tǒng)Content ID上的投資就超過6 000萬美元，這必然會讓那些已然捉襟見肘的初創(chuàng)平臺雪上加霜。因此，反對者認為平臺應(yīng)扮演“被動者”角色，無須主動過濾。

2. “郵遞員”還是“審核員”：通知審核義務(wù)之爭

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的通知審核義務(wù)在現(xiàn)行法律框架中較為模糊，理論界的觀點碰撞最早集中在電商領(lǐng)域。近年來因通過惡意投訴電商平臺內(nèi)競爭商家，阻礙合法經(jīng)營的現(xiàn)象頻發(fā)，逐漸有學(xué)者開始意識到如果將接到通知后的電商平臺定位為“郵遞員”，而沒有對投訴內(nèi)容進行實質(zhì)性審查，電商平臺便會被惡意投訴人所利用。投訴人故意在網(wǎng)購狂歡節(jié)前夕發(fā)出惡意投訴，企圖利用平臺斷開合法經(jīng)營商家的商品鏈接以獨占消費高峰。故電商平臺必須履行對投訴通知的審核義務(wù)，而不能接到通知后就立即斷開鏈接，否則將會給合法商家造成經(jīng)濟損失[18]。

隨后，通知審核義務(wù)的討論被延伸至短視頻領(lǐng)域?，F(xiàn)狀下平臺對通知合格性的審查普遍不足，“通知-刪除”機制被濫用，大量不具備形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件的投訴、舉報在未經(jīng)充分審核的情況下便得到短視頻平臺的積極回應(yīng)，故有觀點主張短視頻平臺和電商平臺一樣，均應(yīng)作為通知的“審核員”而非“郵遞員”，以避免大量合法短視頻被誤刪。但亦有觀點認為電商領(lǐng)域的邏輯經(jīng)驗和規(guī)則重塑沒有借鑒意義：首先，短視頻分享者之間的競爭關(guān)系不似電商領(lǐng)域強，受眾往往也只注重娛樂性，以排除競爭為目的的惡意舉報數(shù)量很少。其次，短視頻平臺上未經(jīng)許可直接搬運他人作品的侵權(quán)現(xiàn)象過于猖獗，即便有少量錯誤通知，權(quán)衡挽回的損失與誤傷的利益大小，也應(yīng)把及時制止侵權(quán)視為第一要義。況且短視頻平臺不同于電商平臺，短時間的刪除、屏蔽并不會給用戶造成直接的經(jīng)濟損失，用戶可事后再向平臺提交反通知或向法院提起確認不侵權(quán)訴訟以尋求救濟[19]。

3. “滅火器”還是“防火墻”：事后保障義務(wù)之辯

20多年前，以“通知-刪除”為核心的避風(fēng)港規(guī)則誕生于網(wǎng)絡(luò)儲存空間有限、信息分享傳播速度慢、單個侵權(quán)被遏制后不會繼續(xù)產(chǎn)生和擴散的背景下，有著深深的時代烙印。避風(fēng)港規(guī)則的擁護者們堅持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只需扮演好“滅火器”的角色，點對點地“澆滅”侵權(quán)，無須擔心侵權(quán)行為“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。而數(shù)字版權(quán)時代下的短視頻平臺卻是一個儲存空間巨大、侵權(quán)內(nèi)容能以極快的速度在受眾中擴散、重復(fù)侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，網(wǎng)絡(luò)信息的傳播模式轉(zhuǎn)向以P2P模式為代表的分散式架構(gòu)，具有“去中心化”的特征。如果平臺只扮演“滅火器”的角色，面對反復(fù)上傳的侵權(quán)內(nèi)容，即便采取了刪除措施，“澆滅”了侵權(quán)，侵權(quán)人也可再次上傳，造成“通知、刪除、反通知、恢復(fù)、再通知、再刪除”的無休止循環(huán)，無法真正杜絕惡意侵權(quán)。

故有學(xué)者提出短視頻平臺應(yīng)根據(jù)“通知-必要措施”規(guī)則履行事后保障義務(wù)以防止重復(fù)侵權(quán)，并援引了可供鏡鑒的域外經(jīng)驗[20]。歐盟在《指令》中要求在線內(nèi)容分享服務(wù)商在收到權(quán)利人發(fā)出的充分實質(zhì)通知后，迅速采取行動從網(wǎng)站上移除或斷開被通知的內(nèi)容和作品，并盡最大的努力防止它們今后被上傳④，即要求服務(wù)商承擔避免重復(fù)侵權(quán)的義務(wù)。美國版權(quán)局發(fā)布的《“避風(fēng)港”第512條款的研究報告》中首次提出了“通知-屏蔽”規(guī)則，即當在線內(nèi)容分享服務(wù)商收到侵權(quán)通知后，除了應(yīng)采取移除措施外，還應(yīng)當通過技術(shù)手段監(jiān)測并阻止與版權(quán)人提供的作品相似的內(nèi)容被再次上傳?！吨噶睢返念C布和“通知-屏蔽”規(guī)則的提出，反映了歐盟和美國版權(quán)界的一個不言自明的默契和共識：版權(quán)侵權(quán)問題日益增長的背景下，僅移除通知所指向的特定內(nèi)容已無法實現(xiàn)對版權(quán)人的有力保護，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須扮演隔離侵權(quán)的“防火墻”。

（三）實踐憂思：司法實踐中對短視頻平臺義務(wù)范圍的界定

理論界看法不一的同時，實務(wù)界對短視頻平臺各項義務(wù)范圍的認定更是莫衷一是，甚至存在完全相反的裁判觀點。

1. 主動審查義務(wù)的賦予

如前文所述，我國現(xiàn)有立法排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動審查義務(wù)，部分司法裁判也認為只有短視頻平臺上的作品構(gòu)成明顯侵權(quán)時，平臺才應(yīng)事前刪除。所謂明顯侵權(quán)主要包括：第一，熱播，如湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴快手公司案，法院認定快手平臺作為知名的互聯(lián)網(wǎng)公司，對涉案同步播出上傳的劇集具有甄別和及時斷開的能力⑤；第二，標題顯眼，如愛奇藝訴字節(jié)跳動侵犯《老九門》獨播權(quán)案，法院認為涉案侵權(quán)視頻的標題中存在“搶先看”等具有明顯侵權(quán)信號的文字，故認定平臺明知或應(yīng)知侵權(quán)存在⑥；第三，平臺獲益，平臺若針對特定內(nèi)容投放了廣告，則會被認為對上傳的視頻進行了甄別篩選，那么也必然了解該作品的版權(quán)狀況[21]。

近年來，司法實踐中已有突破性做法，以較高注意義務(wù)為由實質(zhì)上賦予了平臺主動審查義務(wù)。在重慶廣電英度傳媒有限公司訴愛奇藝案中，法院認為法律雖未規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有主動審查義務(wù)，但隨著平臺模式的轉(zhuǎn)變，應(yīng)當對知識產(chǎn)權(quán)保護的權(quán)利負擔進行重新分配，應(yīng)當根據(jù)平臺經(jīng)營模式、用戶、作品類別、審查成本等予以調(diào)整，將平臺義務(wù)區(qū)分為一般或更高的注意義務(wù)，甚至主動審查義務(wù)⑦。也有判例主張部分短視頻平臺不能視為單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其主動審查義務(wù)不限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)范圍。如愛奇藝訴字節(jié)跳動《延禧攻略》著作權(quán)侵權(quán)一案，法院就主張字節(jié)跳動公司的信息流推薦服務(wù)存在著提高侵權(quán)傳播效率、擴大侵權(quán)傳播范圍、加重侵權(quán)傳播后果的風(fēng)險，理應(yīng)較單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔更高的注意義務(wù)⑧。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院也認為，虎牙直播app可從平臺內(nèi)容中直接獲利，不屬于中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，應(yīng)就未主動刪除侵權(quán)短視頻承擔責(zé)任。上述做法顯然突破了我國就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動審查義務(wù)豁免的司法解釋。

2. 通知審核義務(wù)的爭論

如前文所述，由于制度層面對通知審核義務(wù)的規(guī)定不清，一方面，有裁判根據(jù)《民法典》第1 195條及《條例》第24條之規(guī)定，認定合法作品被誤刪的后果應(yīng)歸于權(quán)利人的錯誤通知，短視頻平臺對此不承擔責(zé)任。法院考慮到平臺只是按照通知履行刪除義務(wù)，不具備分辨版權(quán)侵權(quán)的能力，加之沒有明確的法律依據(jù)，因此從側(cè)面否定了短視頻平臺的通知審核義務(wù)。另一方面，也有部分法院在裁判理由中明確指出網(wǎng)絡(luò)視頻平臺對被侵權(quán)人發(fā)出的通知應(yīng)當進行一定程度的審查，否則會造成錯誤刪除，影響信息的自由傳播⑨。而北京知識產(chǎn)權(quán)法院則認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只需對通知的形式要件進行審查，無須對實質(zhì)要件進行審查。因為《條例》僅規(guī)定了合格通知要件和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在收到合格通知后的處理規(guī)則，并未規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在收到不合格、不清楚的通知后應(yīng)承擔聯(lián)系權(quán)利人、調(diào)查、核實等責(zé)任，否則將明顯增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的運營成本⑩。

3. 事后保障義務(wù)的擴張

依據(jù)《民法典》第1 195條，司法實務(wù)中往往會賦予短視頻平臺防止重復(fù)侵權(quán)的事后保障義務(wù)，且該義務(wù)范圍有逐步擴張的趨勢，而不止于“刪除、屏蔽、斷開鏈接”，但就具體范圍仍存在分歧。譬如長沙市中級人民法院認為，快手平臺在收到通知后僅采取斷開鏈接一項措施，未及時對視頻內(nèi)容和用戶名稱等關(guān)鍵詞進行篩選審查或采取其他合理措施，以避免持續(xù)、重復(fù)侵權(quán)，具有幫助擴大侵權(quán)行為后果的故意行為?。重慶自由貿(mào)易區(qū)人民法院認為，今日頭條在接到權(quán)利人通知后因未按照運營規(guī)范或懲罰制度對用戶采取封禁賬號等措施，致使用戶重復(fù)侵權(quán)，應(yīng)作為加大侵權(quán)賠償數(shù)額的考量因素?。重慶市一中院也在某短視頻平臺侵害《斗羅大陸》著作權(quán)糾紛案中作出訴前禁令，認定被申請人未經(jīng)授權(quán)，剪輯、搬運他人合法影視作品，構(gòu)成侵權(quán)，除刪除侵權(quán)視頻外，還應(yīng)當采取版權(quán)過濾技術(shù)進行攔截，預(yù)防用戶重復(fù)侵權(quán)?。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，必要措施范疇的認定，應(yīng)遵循審慎、合理的原則，根據(jù)侵權(quán)的具體情形和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的類型、技術(shù)條件等來加以綜合確定⑩。據(jù)此觀點，不同種類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，如電商平臺、長視頻平臺和短視頻平臺的事后保障義務(wù)應(yīng)有所差異。

由此可見，大部分司法判例處理短視頻平臺問題均突破了避風(fēng)港規(guī)則，甚至有部分判例已經(jīng)突破了我國現(xiàn)行法律框架下對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商義務(wù)范圍的規(guī)定。

二、短視頻平臺義務(wù)范圍的重新界定

根據(jù)理論和司法實踐爭議，筆者從合理性、可行性等方面對短視頻平臺的主動審查義務(wù)、通知審核義務(wù)和事后保障義務(wù)進行了歸納分析和重新界定，嘗試厘清三種義務(wù)的區(qū)間和范圍， 以適應(yīng)數(shù)字時代下版權(quán)保護的要求， 最終結(jié)論如圖1所示。

圖1 短視頻平臺的三種義務(wù)的區(qū)間及范圍示意圖

（一）“主動者”而非“被動者”：主動審查義務(wù)的引入與調(diào)適

短視頻平臺對版權(quán)內(nèi)容控制能力的增強，以及技術(shù)向善理念的發(fā)展，為平臺主動審查義務(wù)的構(gòu)建提供了理論基礎(chǔ)。就版權(quán)過濾技術(shù)的局限性問題，應(yīng)通過法定化過濾標準、引入證明標準理論及確立“預(yù)警-等待通知”規(guī)則進行調(diào)適。就過濾成本問題，可通過差異化對待義務(wù)主體、降低合格技術(shù)標準及建立統(tǒng)一版權(quán)數(shù)據(jù)庫予以緩解。

1. 技術(shù)向善原則下主動審查義務(wù)的引入

傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅扮演權(quán)利人與用戶間的“中介”角色，因“技術(shù)不能”而無法實現(xiàn)對版權(quán)內(nèi)容進行有效控制，識別版權(quán)侵權(quán)的能力也較弱，因而被避風(fēng)港規(guī)則賦予了被動審查義務(wù)。相較之下，短視頻平臺既可以用算法技術(shù)實現(xiàn)視頻內(nèi)容的精準推送，也可以運用算法驅(qū)動下的版權(quán)過濾技術(shù)監(jiān)測、篩查侵權(quán)內(nèi)容，其對版權(quán)內(nèi)容的控制能力明顯提升，且能夠以更合理的經(jīng)濟成本管控版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。短視頻平臺主動采取技術(shù)手段進行版權(quán)內(nèi)容管理已常見于國內(nèi)的行業(yè)實踐。如2018年，字節(jié)跳動公司首次公開了其自主研發(fā)的版權(quán)保護系統(tǒng)——“靈識系統(tǒng)”，該系統(tǒng)已經(jīng)被抖音、西瓜、火山等各大短視頻平臺接入，能夠快速發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，有效保護短視頻版權(quán)[22]。數(shù)字版權(quán)時代，算法逐漸成為各大短視頻平臺的核心技術(shù)工具，算法推薦逐漸成為各大短視頻平臺提高用戶黏性、獲取競爭優(yōu)勢地位的主要技術(shù)手段。平臺不再僅僅是版權(quán)內(nèi)容的儲存者，更是版權(quán)內(nèi)容的主動推薦乃至傳播者，其在當代扮演的角色已遠遠超過“中介”的性質(zhì)[23]。此時，避風(fēng)港規(guī)則的法理基礎(chǔ)已然發(fā)生“動搖”，平臺作為版權(quán)內(nèi)容的實際控制者，無法再當然地適用避風(fēng)港規(guī)則以獲取主動審查義務(wù)的豁免。

當平臺對版權(quán)內(nèi)容控制能力不斷增強的同時，網(wǎng)絡(luò)倫理規(guī)范開始強調(diào)技術(shù)向善。技術(shù)向善原則強調(diào)相關(guān)利益主體在數(shù)字技術(shù)發(fā)展應(yīng)用之中，要尊重社會倫理、尊重公民權(quán)利，在技術(shù)和經(jīng)濟的可行范圍內(nèi)積極預(yù)防損害的發(fā)生，不斷推進數(shù)字技術(shù)的向善發(fā)展[24]。2022年3月印發(fā)的《關(guān)于加強科技倫理治理的意見》中強調(diào)應(yīng)“提升科技倫理治理能力，有效防控科技倫理風(fēng)險，不斷推動科技向善、造福人類”。版權(quán)過濾技術(shù)本身具有明顯的價值取向，其應(yīng)用的首要目的便在于識別侵權(quán)內(nèi)容，便于短視頻平臺及時處理侵權(quán)，從而保障版權(quán)人利益、維護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，符合技術(shù)向善的理念追求。此外，版權(quán)過濾技術(shù)仍在不斷的完善和進步中，具有較強的可塑性，要求平臺運用過濾技術(shù)預(yù)防版權(quán)侵權(quán)，亦可為相關(guān)技術(shù)的研發(fā)創(chuàng)造動力來源，從而推動符合科技倫理的技術(shù)研發(fā)。技術(shù)向善原則對短視頻平臺提出了超過“通知-刪除”規(guī)則要求的主動審查義務(wù)，平臺有能力且應(yīng)當扮演“主動者”的角色。

2. 技術(shù)局限性問題下主動審查義務(wù)的調(diào)適

版權(quán)過濾作為平臺實施主動審查的唯一技術(shù)倚賴，因技術(shù)局限性易導(dǎo)致合法內(nèi)容被誤刪，侵犯表達自由。針對這一問題，筆者認為可通過以下手段進行調(diào)適。

首先，應(yīng)法定化過濾標準而非依賴平臺自治。過濾標準的設(shè)置是過濾技術(shù)的關(guān)鍵，過濾標準越低，則平臺打擊版權(quán)侵權(quán)的力度越大，但同時也意味著更高的誤刪可能性。反之，過濾標準越高，則意味著更低的誤刪可能性，但同時也降低了打擊力度。如若將過濾標準交由平臺自治，一方面會導(dǎo)致各大平臺過濾標準的不統(tǒng)一；另一方面，平臺基于言論自由、用戶體驗甚至是盜版內(nèi)容帶來的流量收益，其必然更傾向于采取高過濾標準，那么將無法實現(xiàn)對版權(quán)侵權(quán)的有力管控。因此，版權(quán)過濾技術(shù)作為權(quán)衡版權(quán)保護與言論自由價值的重要工具，其過濾標準應(yīng)當由立法限定，而非依賴平臺自治。從行業(yè)規(guī)制的專業(yè)性和高效性來看，由國家版權(quán)局制定統(tǒng)一的技術(shù)過濾標準較為合適。

其次，就合理過濾標準的構(gòu)建可引入證明標準理論。就版權(quán)過濾標準，國內(nèi)外學(xué)者大多主張經(jīng)驗主義，即當在先作品與在后作品的相似度達到一定比例時，則可推定大概率存在版權(quán)侵權(quán)，故可直接由技術(shù)過濾。筆者認為短視頻平臺作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“版權(quán)警察”，實施平臺管理，運用過濾技術(shù)處理版權(quán)侵權(quán)，并直接影響版權(quán)人和平臺用戶的權(quán)益，這一過程具有準行政執(zhí)法的屬性。因而，就版權(quán)過濾標準的構(gòu)建可適當引入行政訴訟中的證明標準。行政訴訟中，證明標準往往根據(jù)行政行為對相對人權(quán)益影響程度的不同而有所區(qū)分：在嚴重影響人身自由等重要利益的行政案件中，往往采用排除合理懷疑標準；在對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)有重大影響的行政案件中，采用接近排除合理懷疑標準；在一般行政案件中，則采用高度蓋然性或優(yōu)勢證據(jù)標準[25]。版權(quán)過濾中推定侵權(quán)所涉及的言論自由等利益屬于第二種情形，故就推定侵權(quán)的過濾標準應(yīng)當采取接近合理懷疑標準。而標準相對更低的高度蓋然性與優(yōu)勢證據(jù)標準均“無法排除合理懷疑”，較易導(dǎo)致合法視頻被錯誤濾除，影響言論自由權(quán)益，不宜被采用。進一步講，如若在先作品與在后作品對比相似度未達到接近合理懷疑證明標準的百分數(shù)（通常為80%）時，則相當于平臺無法證明存在侵權(quán)，故基于保護言論自由的考量不應(yīng)主動濾除。如若對比相似度未達到優(yōu)勢證據(jù)標準的百分數(shù)（通常為50%），則相當于平臺能夠證明版權(quán)侵權(quán)大概率不存在，此時應(yīng)推定用戶上傳的短視頻不構(gòu)成侵權(quán)。由此，根據(jù)證明標準中的百分數(shù)的確信程度便可建構(gòu)起合理的版權(quán)過濾標準，即當比對相似度超過80%，則應(yīng)推定上傳短視頻構(gòu)成侵權(quán)，可直接濾除；當比對相似度低于50%，則應(yīng)推定上傳短視頻不構(gòu)成侵權(quán)，可允許上傳。

最后，應(yīng)對可能侵權(quán)內(nèi)容建構(gòu)“預(yù)警-等待通知”規(guī)則。版權(quán)過濾標準下最為棘手的部分，既不是推定侵權(quán)部分，也不是推定不侵權(quán)部分，而是二者之間可能侵權(quán)的部分。就該類版權(quán)內(nèi)容，平臺既無法證明存在侵權(quán)，亦無法證明不存在侵權(quán)。筆者認為，就該部分內(nèi)容平臺應(yīng)當采取“預(yù)警-等待通知”的處理方式，即當平臺發(fā)現(xiàn)用戶上傳的短視頻可能構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)向權(quán)利人發(fā)出預(yù)警通知函，告知其版權(quán)可能遭受侵害并等待權(quán)利人發(fā)出合格通知，再根據(jù)通知中的侵權(quán)初步證據(jù)采取必要措施。因為版權(quán)過濾技術(shù)是平臺主動審查義務(wù)的唯一技術(shù)依賴，當技術(shù)無法準確判斷用戶上傳的短視頻是否構(gòu)成侵權(quán)時，其仍然屬于“技術(shù)不能、平臺控制能力不能”的范疇，此時須將該部分的審查義務(wù)交還給權(quán)利人，而平臺應(yīng)重新回歸避風(fēng)港規(guī)則下的“被動者”身份。

3. 技術(shù)成本問題下主動審查義務(wù)的緩解

首先，應(yīng)差異化對待義務(wù)主體。討論主動審查義務(wù)，應(yīng)考慮到部分平臺的承受能力。實施版權(quán)過濾技術(shù)則有必要統(tǒng)一各平臺的過濾標準，這直接決定著部分平臺能否承擔技術(shù)不斷完善和升級帶來的成本。從經(jīng)濟學(xué)的角度，依據(jù)著名的漢德公式，侵權(quán)發(fā)生概率乘以侵權(quán)損失大于預(yù)防措施的成本時，要求相關(guān)民事主體采取預(yù)防措施才合理。若對不同類型的短視頻平臺無差別地采取統(tǒng)一的審查義務(wù)標準，一方面會使部分大型平臺商既能從侵權(quán)行為中獲益，又能逃避法律責(zé)任；另一方面又使部分初創(chuàng)平臺因無法實現(xiàn)所獲得的效益而不得不選擇放棄產(chǎn)業(yè)運營甚至被市場淘汰[26]。因此，主動審查義務(wù)的范圍應(yīng)根據(jù)平臺規(guī)模大小、創(chuàng)立時長、運營收益等而有所區(qū)別。部分平臺的受眾范圍有限，侵權(quán)概率低后果輕，不應(yīng)當被賦予高成本的主動審查義務(wù)和版權(quán)過濾義務(wù)。

其次，應(yīng)適當降低版權(quán)過濾技術(shù)的合格標準。如前文所述，版權(quán)過濾并不追求精準區(qū)分所有的侵權(quán)內(nèi)容和合法內(nèi)容，仍可允許存在一部分技術(shù)難以判斷的空間，即可能侵權(quán)的內(nèi)容，故平臺只需要擁有具有一定識別能力的一般過濾技術(shù)即可滿足主動審查義務(wù)的要求，而無須采用和Content ID一樣的精準程度的版權(quán)過濾技術(shù)。根據(jù)國內(nèi)外一些技術(shù)服務(wù)商的價格，該類一般過濾技術(shù)每年的使用費可以控制在比較理想的范疇，能夠為大部分平臺所接受。除此之外，在當前產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合的創(chuàng)新結(jié)構(gòu)中，產(chǎn)業(yè)界的需求和合作情況將對應(yīng)用領(lǐng)域的研究產(chǎn)生影響，平臺的主動審查義務(wù)一旦確定，便可以產(chǎn)生版權(quán)過濾技術(shù)研發(fā)和應(yīng)用的動力來源，技術(shù)市場的競爭也會增強，而技術(shù)成本也會因為競爭而降低。

最后，應(yīng)建立統(tǒng)一的版權(quán)數(shù)據(jù)庫。過濾技術(shù)需要建立一個版權(quán)材料的數(shù)據(jù)庫。建立統(tǒng)一的版權(quán)數(shù)據(jù)庫，既可以避免各大平臺花費額外成本重復(fù)地建立相同的數(shù)據(jù)庫，也可以保證正版數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)一性。

（二）“審核員”而非“郵遞員”：通知審核義務(wù)的肯定與完善

大量二創(chuàng)短視頻可能構(gòu)成合理使用，這使得短視頻版權(quán)問題更為復(fù)雜。平臺通知審核義務(wù)的缺位將導(dǎo)致大量合法短視頻被誤刪，二創(chuàng)短視頻的傳播價值將受到嚴重侵蝕?？紤]到通知審核義務(wù)可能給平臺造成的負擔，應(yīng)當進一步完善合格通知要件，并將反通知程序前置。

1. 合理使用情形與二創(chuàng)短視頻

合理使用是著作權(quán)法規(guī)定的一種對著作權(quán)權(quán)能限制的法律制度，其適用情形包括“為了介紹、評論某一作品，適當引用他人已發(fā)表的作品”。平臺上海量二創(chuàng)短視頻存在對在先影視作品的適當使用、切片混剪和解說評述，且不具有營利目的，有構(gòu)成合理使用的可能。二創(chuàng)短視頻主要包括剪輯型、評述型、戲謔型三類，其中評述型短視頻中包含二創(chuàng)作者對原作品的思考和解讀，可能增添了原作品的價值。如知名短視頻用戶“阿斗歸來了”制作的熱門電視劇《絕命毒師》解讀系列，被網(wǎng)友譽為可一次看爽世界評分最高電視劇的短視頻。戲謔型短視頻主要通過對某些長視頻的截取、重組，再配上有特點的背景音樂和特效，最終形成的藝術(shù)表達形式。如嗶哩嗶哩用戶“小芃路子野”就電視劇《甄嬛傳》的部分情節(jié)進行截取并制作短視頻《甄嬛：皇上薩日朗》，播放量高達上千萬次。還有排球愛好者對奧運會我國女排比賽場上經(jīng)典得分、賽點絕殺等片段的剪輯和拼湊，也通過短視頻的方式再次喚起排球迷心底的情感共振。諸如此類的二創(chuàng)短視頻凝聚了作者的創(chuàng)作心血，在主題、層次、敘事方式和表現(xiàn)形式等方面均活潑生動，極大地迎合了受眾的觀看興趣，具有適用合理使用規(guī)則的空間[27]，但也使短視頻的版權(quán)問題更為復(fù)雜。

2. 合理使用情形下通知審核義務(wù)的肯定

如主動審查義務(wù)部分所述，大部分侵權(quán)內(nèi)容已由版權(quán)過濾技術(shù)直接處理，故權(quán)利人只針對可能侵權(quán)和推定不侵權(quán)的部分發(fā)出通知，這一比對相似度區(qū)間里（0～80%）的短視頻構(gòu)成合理使用的可能性較大。對短視頻的惡意投訴雖少，但由于合理使用與版權(quán)侵權(quán)的界限不清晰，權(quán)利人在無惡意的情況下也可能會發(fā)出大量錯誤通知。有調(diào)研發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實中絕大部分通知對于侵權(quán)的描述篇幅不超過百字，且?guī)缀鯖]有涉及合理使用的分析論證[28]。而“郵遞員”的角色定位不要求短視頻平臺對通知進行實質(zhì)性審查，勢必會導(dǎo)致大量合法短視頻被誤刪。合理使用制度的價值和意義不僅表現(xiàn)為對著作權(quán)的限制，更使得社會公眾擁有了正當?shù)睦碛珊湍芰εc版權(quán)人的獨占與壟斷進行抗衡，使得短視頻二次創(chuàng)作的價值得以充分彰顯?！班]遞員”角色下的義務(wù)范圍不僅傷害了短視頻用戶的合法權(quán)益，侵蝕了合理使用的空間，也破壞了版權(quán)法所追求的平衡價值，即版權(quán)人利益與社會公眾利益之間的平衡。故不能簡單地將侵權(quán)搬運行為與被誤刪的合法視頻進行量化比較，得出犧牲小部分利益保護更大法益的結(jié)論。

更為重要的是，雖然理論上合法短視頻被誤刪后，用戶仍具有通過反通知程序予以自我救濟的途徑和可能，但現(xiàn)實中用戶反通知短視頻平臺的情形卻鮮有發(fā)生。一是因為大部分情況下確實存在侵權(quán)，二是因為用戶往往不清楚自己的二創(chuàng)作品到底是否侵權(quán)或是否打了侵權(quán)的“擦邊球”，三是因為反通知的收益不似電商企業(yè)高，用戶不愿再耗時耗力走反通知程序，更無須談提起訴訟。長此以往，部分用戶也將失去二次創(chuàng)作的動力。

3. 合理使用情形下的通知與反通知

事實上，版權(quán)過濾技術(shù)已將達至一定比對相似度的內(nèi)容直接濾除，原則上可杜絕大部分的侵權(quán)搬運現(xiàn)象，大大減輕了平臺處理海量侵權(quán)通知的壓力?？紤]到通知審核義務(wù)可能會給平臺造成經(jīng)濟和判斷能力上的負擔，可繼續(xù)從通知和反通知程序上進行如下完善。

從權(quán)利人的角度，因當前不合格通知的情況普遍存在，有必要抑制通知濫用的勢頭，進一步嚴格通知的形式要件?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的合格通知標準不應(yīng)該是整齊劃一的，而應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的類型以及適用場景不同而有所差異[5]。在著名的嬰兒跳舞案中，美國法院就認為YouTube平臺上存在大量合理使用情形，故權(quán)利人在向YouTube發(fā)出侵權(quán)通知時，有義務(wù)考量短視頻構(gòu)成合理使用的可能性，否則要為錯誤刪除承擔責(zé)任?。當前我國大部分短視頻平臺上傳作品分類中只有自制和轉(zhuǎn)載兩類，建議進一步細化分類，將自制分為原創(chuàng)作品和二創(chuàng)作品，將二創(chuàng)作品再細分為剪輯類、評述類和戲謔類三種。若對廣泛出現(xiàn)合理使用情形的評述類和戲謔類二創(chuàng)短視頻發(fā)起侵權(quán)投訴，通知中除了應(yīng)載明權(quán)利人的身份和構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)外，還應(yīng)向短視頻平臺簡練地闡明不構(gòu)成合理使用的理由。上述內(nèi)容應(yīng)作為通知的形式要件和能被發(fā)出的門檻，如不符合形式要件，通知將面臨無法發(fā)出或被直接退回，平臺不再進行實質(zhì)性審查。如此可一定程度上緩解大量投訴通知的審核流程給平臺造成的負擔，并防止真正符合條件的通知無法被及時回應(yīng)。

從平臺的角度，平臺收到符合條件的通知后，無須固守“刪除——反通知——恢復(fù)”的流程，對于侵權(quán)與否爭議較大、平臺難以做出審核決定的投訴通知，可將反通知程序前置。平臺可在刪除前將投訴通知及時轉(zhuǎn)送給網(wǎng)絡(luò)用戶，用戶可在規(guī)定的較短期限內(nèi)發(fā)出反通知以回應(yīng)權(quán)利人的控訴。這樣可以讓權(quán)利人、短視頻平臺及合法用戶或非惡意侵權(quán)用戶之間能進行一次有效對話。即便網(wǎng)絡(luò)用戶未必會發(fā)送反通知，也能夠使通知中對侵權(quán)的指控以及對合理使用部分的闡述及時地成為給用戶轉(zhuǎn)通知中的釋明。

（三）“防火墻”而非“滅火器”：事后保障義務(wù)的地位與范疇

“通知-必要措施”規(guī)則更契合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的變化，能用以應(yīng)對短視頻平臺上棘手的重復(fù)侵權(quán)問題，其地位值得肯定。但必要措施的范疇仍較為模糊，應(yīng)依據(jù)比例原則，根據(jù)具體情形界定事后保障義務(wù)的范疇。

1. 重復(fù)侵權(quán)情形下事后保障義務(wù)的地位

理論層面上，事后保障義務(wù)與主動審查義務(wù)一樣，二者均跳出了傳統(tǒng)思維模式下的幫助侵權(quán)理論，以侵權(quán)替代責(zé)任為理論支撐。短視頻平臺類似于網(wǎng)絡(luò)用戶的“雇主”，當收到侵權(quán)通知后，就應(yīng)被認為掌握了其“雇員”侵權(quán)與否的信息，加之版權(quán)過濾機制的應(yīng)用，完全有能力阻止其“雇員”將相同或類似的侵權(quán)作品再次上傳。實踐層面上，平臺履行事后保障義務(wù)能夠極大地減少重復(fù)侵權(quán)，從而降低通知數(shù)量，減輕平臺處理通知侵權(quán)的成本和壓力。由于平臺重復(fù)侵權(quán)的概率較高，故“通知-必要措施”規(guī)則也增大了阻止、屏蔽或濾除侵權(quán)內(nèi)容的概率，符合處理的效率原則。同時，“通知-必要措施”規(guī)則下的版權(quán)過濾，建立在短視頻平臺已經(jīng)掌握侵權(quán)作品、侵權(quán)人和被侵權(quán)的正版作品之必要信息的基礎(chǔ)上，因此阻止類似侵權(quán)作品重復(fù)上傳的難度和準確度要比事前主動過濾更為容易。故面對短視頻版權(quán)治理，既要考察短視頻平臺是否中止了為特定侵權(quán)行為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，也要考量平臺是否盡力采取了有效的事后保障措施以防止未來繼續(xù)發(fā)生侵權(quán)行為；既要摒棄既有的對單個侵權(quán)內(nèi)容之定向清除規(guī)則，也要思考如何通過對必要措施規(guī)則的完善和細化實現(xiàn)對平臺上反復(fù)侵權(quán)行為的治理和管控，真正筑起一道防止侵權(quán)行為“復(fù)燃”和“蔓延”的“防火墻”。

2. 比例原則視角下事后保障義務(wù)的范疇

比例原則起初僅被視為公法教義，指行政權(quán)力的行使除應(yīng)有法律依據(jù)外，還須選擇對其他利益侵害最小的方式進行。近年來，比例原則被認為具有普適性的價值理念，逐步被擴張適用至私法領(lǐng)域，成為法律的一般原則[29]。界定短視頻平臺事后保障義務(wù)的范疇須符合比例原則的價值理念。《民法典》就必要措施采取了不完全列舉式規(guī)定，以賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一定的自主權(quán)[30]，使其能結(jié)合自身的技術(shù)條件、具體侵權(quán)情形、侵權(quán)行為再次發(fā)生的可能性等履行事后保障義務(wù)，具有彈性空間。故不應(yīng)將《民法典》列舉的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”三種措施作為所有短視頻平臺和侵權(quán)情形下的事后保障義務(wù)和免責(zé)事由。比例原則下必要措施的要求應(yīng)至少包括以下兩個方面：一是有效性，即措施應(yīng)足以防止短視頻平臺上侵權(quán)行為的繼續(xù)、反復(fù)和損害后果的擴大；二是合理性，即措施不應(yīng)給平臺或平臺用戶造成不成比例的負擔和損害。筆者認為，對于侵權(quán)情節(jié)輕微的，平臺的事后保障義務(wù)只限于刪除短視頻、斷開與涉嫌侵權(quán)作品的鏈接、扣除用戶平臺積分以及要求用戶提供保證金等，不能被無限擴張。如廣州虎牙公司與華納公司確認侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案中，華納公司以虎牙直播平臺上有少量侵權(quán)短視頻為由，要求直接下架虎牙直播app的做法即構(gòu)成權(quán)利濫用，違反了比例原則。對于侵權(quán)情節(jié)較重的，短視頻平臺應(yīng)視條件采取版權(quán)過濾機制阻擋同類侵權(quán)視頻或是對用戶賬號采取一定期限內(nèi)的監(jiān)控、封禁措施。對于情節(jié)非常嚴重的，如多次上傳明顯侵權(quán)的短視頻，傳播范圍廣，給權(quán)利人造成巨大損失的，平臺才可永久封禁其賬號。

3. 硬法與軟法下事后保障義務(wù)的界定

當下，各大短視頻平臺已通過與用戶簽訂協(xié)議的方式明確了必要措施的范疇?。短視頻平臺與用戶之間的法律關(guān)系起源于平等的契約關(guān)系，故通過協(xié)議約定義務(wù)范圍具有一定的合理性和現(xiàn)實可操作性。然而，須注意的是，隨著商業(yè)實踐的發(fā)展，平臺與用戶間的平等契約關(guān)系已被逐漸打破，二者的關(guān)系、地位均不平等，平臺已占據(jù)明顯的優(yōu)勢地位，必要措施范疇的界定幾乎完全依賴于平臺一方，而用戶并無任何協(xié)商話語權(quán)。對平臺而言，其基于履行義務(wù)的成本，往往更傾向于限縮必要措施的范疇或采取“一刀切”的處理方式。因此，就該問題完全依賴于平臺的自治規(guī)范已經(jīng)不足以維持網(wǎng)絡(luò)空間的穩(wěn)定和公共利益的保障，需要通過硬法規(guī)范進行干預(yù)?，F(xiàn)今，硬法規(guī)范與軟法自治的多元化網(wǎng)絡(luò)治理模式逐漸得到提及和認可[31]。雖然網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則等軟法以自治性為基礎(chǔ)，但其生成進路和運行限度都應(yīng)以合乎硬法的規(guī)定與精神為基準。國家信網(wǎng)辦、工信部等中立的短視頻行業(yè)監(jiān)管部門應(yīng)及時與各大平臺展開對話，督促其用戶協(xié)議、自治規(guī)范與現(xiàn)行法律規(guī)則相協(xié)調(diào)，根據(jù)不同侵權(quán)類型，進一步細化自治規(guī)范中關(guān)于必要措施的規(guī)定，合理劃定平臺事后保障義務(wù)的范圍，并適時制定、出臺行業(yè)自律規(guī)范。如此既可兼顧不同平臺的能力和特點，也能激發(fā)短視頻平臺治理版權(quán)侵權(quán)的積極性。

三、結(jié)語

避風(fēng)港規(guī)則運行20余年，既見證了版權(quán)理論和實踐發(fā)展的重大變遷，也面臨著數(shù)字技術(shù)變革與產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型帶來的巨大沖擊。在數(shù)字版權(quán)時代，短視頻行業(yè)發(fā)展的迅猛勢頭給網(wǎng)絡(luò)版權(quán)治理帶來了新的難題。就短視頻平臺的義務(wù)范圍，理論界尚未形成統(tǒng)一性的話語體系，司法實務(wù)部門也遠未達成共識性的裁判標準。時代背景下，版權(quán)過濾義務(wù)和“通知-必要措施”規(guī)則應(yīng)運而生，二者具有高度的內(nèi)在一致性，代表了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的未來發(fā)展方向，也為治理短視頻侵權(quán)亂象提供了思路。但短視頻領(lǐng)域基于其用戶創(chuàng)作分享門檻低、平臺二次創(chuàng)作的合理使用情形多、行業(yè)發(fā)展不平衡等特性，故在賦予平臺主動過濾義務(wù)的同時，應(yīng)注意緩解技術(shù)的局限性和成本問題，在致力于用技術(shù)手段和利益分配的原則進行版權(quán)保護的同時，也要為合理使用和創(chuàng)作表達的自由留有空間，這樣才能實現(xiàn)私人權(quán)益保護與短視頻文化繁榮的共贏。著眼于未來，新技術(shù)所造就的文化氛圍必定更加自由、更有活力、更加平等，但也勢必會帶來更多危險與成本，故必須結(jié)合行業(yè)特點，進一步研究、探索，為這場短視頻版權(quán)保衛(wèi)戰(zhàn)提供有效的制度保障。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條，2012年11月26日由最高人民法院審判委員會第1 561次會議通過。

② 國家版權(quán)局《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》（2015）第2條。

③ SABAM v. NetlogNV,CJEUCaseC-360/10(2012).

④ Directive for Copyright in the Digital Single Market.

⑤ 長沙市中級人民法院（2021）湘01民終10 636號民事判決書。

⑥ 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終1 012號民事判決書。

⑦ 重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院（2020）渝0192民初7 351號民事判決書。

⑧ 北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初49 421號民事判決書。

⑨ 杭州市中級人民法院（2020）浙01民終4 126號民事判決書。

⑩ 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1 194號民事判決書。

? 長沙市中級人民法院（2021）湘01民終10 636號民事判決書。

? 重慶市自由貿(mào)易區(qū)人民法院（2019）渝0192民初10 862號。

? 重慶市第一中級人民法院（2021）渝行保1號民事裁定書。

? Lenz v. Universal Music Corp., 801F. 3d 1 126(2016).

? 《快手用戶服務(wù)協(xié)議》中規(guī)定如發(fā)現(xiàn)或經(jīng)第三方舉報獲知用戶存在侵權(quán)，平臺可不經(jīng)通知立即采取一切必要措施，包括但不限于凍結(jié)賬戶、封號并沒收賬戶內(nèi)財產(chǎn)、關(guān)閉直播權(quán)限、向公安機關(guān)報案等。《頭條號用戶協(xié)議》違約處理條款中還規(guī)定了刪除內(nèi)容、暫停更新、限制賬號部分或者全部功能?！抖兑粲脩舴?wù)協(xié)議》還規(guī)定了短期禁止發(fā)布內(nèi)容或評論。