內(nèi)容提要：當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)踐中，提供綜合性技術(shù)服務(wù)的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不斷發(fā)展，形成“基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—信息服務(wù)提供者—用戶”的三層內(nèi)容服務(wù)結(jié)構(gòu)。實(shí)踐中，對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在私法領(lǐng)域適用避風(fēng)港規(guī)則、公法領(lǐng)域要求開展審查等內(nèi)容管理的要求上，近乎與信息服務(wù)提供者相當(dāng)，引發(fā)有關(guān)內(nèi)容管理義務(wù)錯配的思考。總的來看，對三層內(nèi)容服務(wù)結(jié)構(gòu)理解的偏差與技術(shù)耦合性擴(kuò)大責(zé)任范圍是當(dāng)前錯配的主要成因，從基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制能力不足或成本高昂、間接獲利的公平性、對平臺私權(quán)力的限制以及遵守國際準(zhǔn)則的角度分析，當(dāng)前內(nèi)容管理義務(wù)亟待重構(gòu)。基于此，我國應(yīng)考慮私法中的權(quán)利保護(hù)、公法中對內(nèi)容生態(tài)的治理要求以及經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動以合理界定其內(nèi)容管理義務(wù)，明確基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體范圍，規(guī)定其獨(dú)立地位并在內(nèi)容管理中承擔(dān)配合義務(wù)，對未履行資格核驗(yàn)和未提供配合義務(wù)的，要求承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并對相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。

關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 內(nèi)容管理 知識產(chǎn)權(quán) 避風(fēng)港規(guī)則 內(nèi)容審查

隨著云計(jì)算等技術(shù)的廣泛應(yīng)用與互聯(lián)網(wǎng)分工的實(shí)踐需求，以提供網(wǎng)絡(luò)、算力、存儲、系統(tǒng)、接口等綜合性技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)運(yùn)而生，本文將其定義為“基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”【學(xué)者大多從客體類型的角度進(jìn)行區(qū)分，如云計(jì)算服務(wù)商、云服務(wù)商。在2018年刀豆網(wǎng)絡(luò)與百贊、騰訊案［（2018）浙0192民初7184號］中，法官將小程序平臺定義為基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，為學(xué)界的研究提供了新的概念。本文使用了該概念，并認(rèn)為只要處于“三層內(nèi)容服務(wù)結(jié)構(gòu)”的底層就屬于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其主要有云服務(wù)商、小程序平臺等不直接接觸內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，后文將對該概念的特征及其范圍進(jìn)行具體界定?！?，其典型代表為云服務(wù)和小程序平臺的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。由于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的加入，信息服務(wù)提供者不再搭建提供內(nèi)容服務(wù)所需的基礎(chǔ)設(shè)施，從而形成“基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—信息服務(wù)提供者—用戶”的三層內(nèi)容服務(wù)結(jié)構(gòu)。在該服務(wù)結(jié)構(gòu)中，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供技術(shù)服務(wù)，信息服務(wù)提供者直接管理數(shù)據(jù)信息，共同向用戶提供互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)。由于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供基礎(chǔ)性設(shè)施，其對內(nèi)容管理的責(zé)任應(yīng)不同于信息服務(wù)提供者。但是，在現(xiàn)有規(guī)定下，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與信息服務(wù)提供者對知識產(chǎn)權(quán)、內(nèi)容審查等內(nèi)容管理義務(wù)趨于一致，在實(shí)踐中引發(fā)爭議，引發(fā)學(xué)界關(guān)注。

對此，學(xué)者從不同角度作出過闡述。其中對于云服務(wù)商、小程序平臺等新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容管理義務(wù)研究較多，對其責(zé)任認(rèn)定上有認(rèn)為對必要措施采取擴(kuò)大解釋【姚鶴徽、張根銀：《論IaaS云服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報》2021年第6期。】，或是對云服務(wù)企業(yè)采取“三振出局”結(jié)合合同責(zé)任的分段式措施【蔡元臻、白睿成：《云計(jì)算服務(wù)平臺適用避風(fēng)港規(guī)則的局限性及其破解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第4期?！?，或是從服務(wù)內(nèi)容、侵害行為的控制力和公共利益的角度考慮云計(jì)算服務(wù)企業(yè)的責(zé)任【謝蘭芳、付強(qiáng)：《云計(jì)算服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任類型化》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。】，從數(shù)據(jù)安全作為云服務(wù)商首要義務(wù)角度分析限縮間接侵權(quán)責(zé)任范圍的可能性【王淵：《數(shù)據(jù)安全視角下IaaS模式云服務(wù)商版權(quán)責(zé)任研究——以阿里云版權(quán)侵權(quán)案為例》，載《中國科技論壇》2020年第8期。】，或是運(yùn)用利益平衡和技術(shù)中立看待云服務(wù)商的責(zé)任【董京波、唐磊：《云計(jì)算服務(wù)商著作權(quán)間接侵權(quán)研究》，載《云南民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第6期。】，又或以注意義務(wù)的判定為核心內(nèi)容【倪朱亮、徐麗娟：《“通知—刪除”規(guī)則的適用局限及出路——以兩則新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者案例為切入點(diǎn)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第4期?！俊墓▽彶榻嵌瓤?，目前主要集中在對網(wǎng)絡(luò)平臺而非基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，學(xué)者從公法審查的角度分析網(wǎng)絡(luò)平臺信息內(nèi)容規(guī)制問題【孔祥穩(wěn)：《網(wǎng)絡(luò)平臺信息內(nèi)容規(guī)制結(jié)構(gòu)的公法反思》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期。】，也關(guān)注到公法審查與私法審查的避風(fēng)港問題【姚志偉：《公法陰影下的避風(fēng)港——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)為中心》，載《環(huán)球法律評論》2018年第1期。】。以上從不同視角分析了基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)，為本文提供了基礎(chǔ)。

歐美在實(shí)踐中的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要為云服務(wù)商，其內(nèi)容管理義務(wù)主要為配合司法、行政機(jī)關(guān)開展調(diào)查取證的義務(wù)。在美國，內(nèi)容管理義務(wù)的主體為網(wǎng)絡(luò)平臺，《通信規(guī)范法案》第230條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)平臺對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)外的內(nèi)容免責(zé)。而以云服務(wù)企業(yè)為主的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容管理行為持抵觸態(tài)度。2016年，微軟訴美國司法部關(guān)于調(diào)取微軟云數(shù)據(jù)信息一案中，微軟提出“如果用戶對自身數(shù)據(jù)的隱私保護(hù)沒有信心，那么云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的未來就將處于不利的境地”【Microsoft Corporation v. U.S. Department of Justice ，判決原文：Our time-tested approach to privacy is grounded in our commitment to give you control over the data you put in the cloud.In other words； you control your data. Microsoft guarantees this with the contractual commitments we make to you?！俊?shí)踐中，亞馬遜等云計(jì)算企業(yè)對執(zhí)法信息請求采取的態(tài)度是引導(dǎo)政府結(jié)構(gòu)直接向用戶要求提供數(shù)據(jù)、通知用戶以便其尋求保護(hù)令或救濟(jì)及對不恰當(dāng)?shù)闹噶钐岢霎愖h?！緟⒁夾WS Privacy Notice?！烤蛿?shù)據(jù)調(diào)取等內(nèi)容管理行為，美國還出現(xiàn)DreamHost反對搜查令案，云服務(wù)商拒絕了政府寬泛的數(shù)據(jù)披露指令?！維pecial Proceeding No. 17 CSW 3438，該案中Dream Host公司以聯(lián)邦檢察官發(fā)出的數(shù)據(jù)搜查令所涉信息內(nèi)容過于寬泛且并未解釋披露信息的使用去向，違反美國憲法第一修正案和第四修正案為由將其訴至法院，法院經(jīng)審理支持了Dream Host公司不執(zhí)行搜查令的意見?！棵绹淖龇ň徑饬藲W盟對云服務(wù)掌握在美國手中的擔(dān)憂，在LHRamp;AWS案審理中，法院認(rèn)為企業(yè)能夠拒絕執(zhí)行不合理的搜查令，表明企業(yè)在數(shù)據(jù)調(diào)取中擁有一定程度的自主權(quán)，緩解了歐洲對云基礎(chǔ)設(shè)施安全的擔(dān)憂?！綟DF，NUHW，LHR vs AWS.】雖然《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法》（Clarify Lawful Overseas Use of Data Act，Cloud Act）要求云服務(wù)等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供內(nèi)容在內(nèi)的數(shù)據(jù)信息問題仍引發(fā)他國擔(dān)憂，但其設(shè)置的可抗辯、多邊機(jī)制與禮讓仍得到歐盟等國的接受?？傮w來看，基礎(chǔ)型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要根據(jù)傳票、搜查令、法院其他命令、國家安全要求、國外要求，分別提供不同類型的數(shù)據(jù)。對于傳票的信息，云服務(wù)商可以提供非內(nèi)容數(shù)據(jù)；對于搜查令還可以提供內(nèi)容數(shù)據(jù)；對于法院的其他命令、國家安全要求和國外要求，云服務(wù)商則應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，根據(jù)審查情況提供數(shù)據(jù)。在歐盟，內(nèi)容管理義務(wù)的主體也是網(wǎng)絡(luò)平臺，云計(jì)算等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容沒有直接管理的權(quán)限。在《數(shù)字服務(wù)法案》（Digital Services Act）中，在線平臺承擔(dān)對內(nèi)容的管理義務(wù)，而云服務(wù)商等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被視為中介服務(wù)（intermediary services），包括單純傳輸服務(wù)、緩存服務(wù)等，對內(nèi)容服務(wù)不負(fù)擔(dān)責(zé)任。結(jié)合《數(shù)字服務(wù)法案》第7條的規(guī)定，云服務(wù)商等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)非主動的發(fā)現(xiàn)義務(wù)，接受行政機(jī)關(guān)依據(jù)該法案第8條規(guī)定的程序和內(nèi)容，對違法內(nèi)容進(jìn)行刪除、限流等措施。由此可見，歐盟普遍將內(nèi)容管理義務(wù)交由信息服務(wù)提供者（網(wǎng)絡(luò)平臺），云服務(wù)商等提供技術(shù)服務(wù)的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)主要為配合。

習(xí)近平總書記在十九屆中央政治局第三十四次集體學(xué)習(xí)時指出：“數(shù)字經(jīng)濟(jì)事關(guān)國家發(fā)展大局。我們要結(jié)合我國發(fā)展需要和可能，做好數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展頂層設(shè)計(jì)和體制機(jī)制建設(shè)。”近年來，國家不斷加強(qiáng)數(shù)字技術(shù)設(shè)施建設(shè)應(yīng)用，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，對其內(nèi)容管理義務(wù)的合理界定事關(guān)其發(fā)展的空間。因此，對當(dāng)前基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)與信息服務(wù)提供者內(nèi)容管理義務(wù)近乎拉平的情況有必要進(jìn)一步分析，并結(jié)合國內(nèi)國際的發(fā)展需求，合理界定基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)邊界。

一、基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)容管理義務(wù)錯配的現(xiàn)狀

要考察基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)內(nèi)容管理義務(wù)的邊界是否存在錯配，應(yīng)從其需要承擔(dān)的法定義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，聚焦在私法領(lǐng)域適用避風(fēng)港規(guī)則問題和公法領(lǐng)域要求審查內(nèi)容的義務(wù)問題兩個方面。

（一）私法中適用避風(fēng)港規(guī)則的爭議

在私法領(lǐng)域，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否適用避風(fēng)港規(guī)則的核心焦點(diǎn)在于界定其適用的法律規(guī)范及其解釋。本文認(rèn)為，就基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的知識產(chǎn)權(quán)管理義務(wù)法規(guī)適用上，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《信網(wǎng)條例》）不屬于《民法典》《侵權(quán)責(zé)任法》的特別法，故無法適用《信網(wǎng)條例》第20條接入服務(wù)提供者的規(guī)定。

第一，《信網(wǎng)條例》不能直接優(yōu)先適用。對于《信網(wǎng)條例》的特別法地位問題，有學(xué)者提出《信網(wǎng)條例》作為授權(quán)立法，其法律效力與《侵權(quán)責(zé)任法》屬于同一位階?！救f勇：《避風(fēng)港規(guī)則改革的立場與原則》，載《版權(quán)理論與實(shí)務(wù)》2022年第5期?！科淅碛芍饕獮槭跈?quán)立法制定出的法規(guī)效力應(yīng)與該法規(guī)制定機(jī)構(gòu)根據(jù)職權(quán)制定的法規(guī)效力屬于同一層次?！纠钆鄠鳎骸墩摿⒎ā?，中國法制出版社2013年版，第236頁?！勘疚恼J(rèn)為，對于《立法法》第12條至第15條關(guān)于授權(quán)立法的規(guī)定不能機(jī)械看待，而需考慮立法的體系性和整體性?！緦τ谑跈?quán)立法問題，本文對此不進(jìn)行過多闡述。參見鄧世豹：《論授權(quán)立法的位階》，載《河北法學(xué)》2000年第5期。】除去特別法與一般法之爭外，更需要考慮到“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”的條款內(nèi)容?！吨鳈?quán)法》授權(quán)規(guī)定時間為2001年，《信網(wǎng)條例》的出臺時間為2016年，而《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年正式實(shí)施，2020年發(fā)布、2021年施行的《民法典》第1195條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任又進(jìn)行了進(jìn)一步調(diào)整。因而，《信網(wǎng)條例》不能直接優(yōu)先適用，至少需要經(jīng)過裁決的程序，而目前未查詢到全國人大常委會作出相關(guān)裁決的信息。特別是《信網(wǎng)條例》第20條的免責(zé)條款，接入服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之一，與《民法典》的規(guī)定并不一致，如何適用存在爭議。

第二，《信網(wǎng)條例》第20條無法適用其全部行為。除特別法的論證外，有律師論證《民法典》的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)進(jìn)行限縮解釋。【程操：《目的性限縮解釋語境下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者》，載廣東國智律師事務(wù)所網(wǎng)站，http：//www.gdguozhi.com/fxyj1965.html，2023年8月21日訪問?！康词乖撜撟C成立，也不得不面臨《信網(wǎng)條例》第20條的適用問題。當(dāng)前，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)具有高度的耦合性，在云服務(wù)下，其提供的IDC互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)、ISP互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)、DNS服務(wù)、域名注冊服務(wù)等綜合性服務(wù)，以及在小程序服務(wù)中提供的接入服務(wù)等綜合性服務(wù)，超出了提供網(wǎng)絡(luò)自動接入或提供自動傳輸服務(wù)的范圍。運(yùn)用歷史解釋的方法探源自動接入或傳輸服務(wù)提供者，該規(guī)定源于1998年美國制定的《數(shù)字化時代版權(quán)法》，其中認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的是傳輸、路徑、接入系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)過程中發(fā)生了中間性的和臨時的存儲，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不應(yīng)當(dāng)為他人的侵權(quán)活動承擔(dān)責(zé)任”【李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第445頁。】。這可以解釋提供算力、網(wǎng)絡(luò)的責(zé)任問題。但同時，根據(jù)該法案的規(guī)定，作為信息存儲空間的服務(wù)提供者，其承擔(dān)免責(zé)的條件是“在知道或者意識到以后，迅速刪除或者阻止了對于該資料的接觸，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有權(quán)利也沒有能力控制侵權(quán)行為的條件下，也沒有從他人的侵權(quán)活動中獲得直接的金錢利益，在獲得了主張侵權(quán)的通知后，迅速刪除或者阻止了對于該侵權(quán)資料的接觸”【同注〔18〕。】。從其解釋和云計(jì)算等新型基礎(chǔ)出現(xiàn)的時間節(jié)點(diǎn)看，可知其立法時并未考慮到基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的新型云端技術(shù)和服務(wù)平臺的問題，而是集中于對網(wǎng)絡(luò)平臺的免責(zé)?！缎啪W(wǎng)條例》第20條的規(guī)定無法完全覆蓋基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。

具體到司法案件中，更能窺見對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)容管理上適用法律的分歧。

1.阿里云與樂動案聚焦云服務(wù)商知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的邊界

阿里云與樂動案一直是學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。裁判中，一審法院認(rèn)為阿里云不屬于《信網(wǎng)條例》所規(guī)定信息存儲空間服務(wù)提供者，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“通知—必要措施”義務(wù)，由于未采取措施，因而對持續(xù)擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！緲穭幼吭皆V阿里云案，北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第8279號民事判決書?！慷彿ㄔ赫撟C了《信網(wǎng)條例》是《侵權(quán)責(zé)任法》的特殊法，同樣認(rèn)為阿里云不是《信網(wǎng)條例》所規(guī)定的四種特殊類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，但認(rèn)為對必要措施的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合侵權(quán)場景和行業(yè)特色，因而轉(zhuǎn)通知可以成為阿里云的必要措施，從而免去阿里云的責(zé)任?！緲穭幼吭皆V阿里云案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1194號民事判決書?！?/p>

關(guān)于轉(zhuǎn)通知是否屬于必要措施的一種，可能存在討論的空間。這一問題可結(jié)合后續(xù)出臺的《民法典》第1195條進(jìn)一步探討。從結(jié)果看，阿里云避免了承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)的責(zé)任，判決中要求其承擔(dān)轉(zhuǎn)通知義務(wù)的觀點(diǎn)也是可以接受的。整體上看，在該案中，法院并未否定阿里云作為基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所需承擔(dān)的義務(wù)。

2.刀豆網(wǎng)絡(luò)與百贊、騰訊案聚焦小程序平臺知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的邊界

“小程序”的責(zé)任問題涉及平臺企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)，在刀豆網(wǎng)絡(luò)與百贊、騰訊一案中，法院認(rèn)為“騰訊公司對小程序開發(fā)者提供的是架構(gòu)與接入的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，其性質(zhì)類似《信網(wǎng)條例》第20條規(guī)定的自動接入、自動傳輸服務(wù)。據(jù)此，騰訊小程序平臺未違反審查義務(wù)”【微信小程序案，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192民初7184號民事判決書?！?。該案的焦點(diǎn)是騰訊小程序平臺是否構(gòu)成自動接入、自動傳輸服務(wù)。對此，小程序案關(guān)鍵之一在于騰訊證明了小程序平臺未進(jìn)行信息的存儲，其存儲服務(wù)主要由小程序本身負(fù)責(zé)，一定程度上規(guī)避了存儲服務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。但如前文論述，《信網(wǎng)條例》第20條存在舊的特別法與新的一般法之間的關(guān)系問題。本案與前述云服務(wù)商的案件具有相似性，是為平衡權(quán)利保護(hù)與技術(shù)中立的關(guān)系，承認(rèn)了小程序平臺是介于一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與自動接入、自動傳輸服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的一種新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。囿于立法的規(guī)定，法官采取漏洞填補(bǔ)的方式，用“類似”自動接入、自動傳輸服務(wù)論證了小程序平臺的責(zé)任。

以上兩個案例均是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的問題，其焦點(diǎn)集中在云服務(wù)商、小程序平臺等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)邊界，兩個案例均未要求基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但從根本上看，要解決好基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的私法責(zé)任問題，仍需更多探討。

（二）公法領(lǐng)域要求審查內(nèi)容的義務(wù)問題

當(dāng)前，公法領(lǐng)域要求開展的內(nèi)容審查義務(wù)并未顯現(xiàn)于已實(shí)施的法律，而是多通過運(yùn)動式的監(jiān)管活動進(jìn)行?！毒W(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》等要求基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，在實(shí)踐中的主要責(zé)任依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條、第61條的規(guī)定，即落實(shí)真實(shí)身份信息登記和備案?！疽α垼骸稄V東網(wǎng)絡(luò)安全執(zhí)法第一槍：阿里云等四家企業(yè)被查》，載新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)，http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2017-09-18/doc-ifykymue6950007.shtml，2023年8月23日訪問。】但在實(shí)踐中，網(wǎng)信執(zhí)法部門對網(wǎng)站等的監(jiān)管措施并非直接對接互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，而是直接對云服務(wù)企業(yè)、小程序平臺下達(dá)監(jiān)管要求，如發(fā)現(xiàn)違規(guī)內(nèi)容，則通過身份信息登記和備案情況進(jìn)行追責(zé)。

近年來，對云服務(wù)商等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任正在進(jìn)一步加強(qiáng)。2021年，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）的修訂草案征求意見稿，隨著對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策的轉(zhuǎn)變，該征求意見稿暫未出臺。該規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動的規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，特別是關(guān)于云服務(wù)商、平臺企業(yè)的責(zé)任。在界定互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)時明確范圍包括“互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)、內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)等，具體業(yè)務(wù)形態(tài)包括但不限于網(wǎng)絡(luò)代理、主機(jī)托管、空間租用等”。在責(zé)任上，第21條、第27條明確將互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)納入義務(wù)主體，規(guī)定其需要對內(nèi)容進(jìn)行及時處置。實(shí)際上，《管理辦法》修訂稿、《電信條例》《信網(wǎng)條例》對接入服務(wù)提供者概念界定均有所差異，特別是《管理辦法》征求意見稿中的概念，可能造成實(shí)務(wù)界的概念混淆。除概念定義之外，《管理辦法》征求意見稿第13條要求開展動態(tài)核驗(yàn)的義務(wù)【《管理辦法》（征求意見稿）第13條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)，不得為未取得合法許可證或者備案編號的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者提供服務(wù)?！被谖牧x解釋，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者將其取得的合法許可證或者備案編號向云服務(wù)商備案后，即可獲得云服務(wù)，云服務(wù)商并不需要對其進(jìn)行靜態(tài)或動態(tài)的查驗(yàn)。但若采用擴(kuò)大解釋方法解釋該條款，即如果合法許可證變更或超出合法許可證的范圍時，云服務(wù)商應(yīng)當(dāng)進(jìn)行動態(tài)監(jiān)管。如互聯(lián)網(wǎng)新聞服務(wù)許可證代表其可以利用互聯(lián)網(wǎng)提供新聞服務(wù)，云服務(wù)商應(yīng)對其提供的合法許可證或備案編號進(jìn)行存儲，留待監(jiān)管部門核查，但采用擴(kuò)大解釋時，云服務(wù)商需確保在提供服務(wù)的全過程中，始終圍繞新聞提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！?，第18條還擴(kuò)大了《網(wǎng)絡(luò)安全法》的身份核驗(yàn)義務(wù)范圍并提升核驗(yàn)的難度【《管理辦法》（征求意見稿）第18條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)、域名注冊和解析等互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者，在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)確保服務(wù)對象與身份證件信息或者組織機(jī)構(gòu)代碼證書信息等必要的真實(shí)身份信息一致，并記錄相關(guān)信息。查驗(yàn)的真實(shí)身份信息應(yīng)當(dāng)在提供服務(wù)期間同步保存，并在停止服務(wù)后保存至少兩年以上?！痹摿x務(wù)與《網(wǎng)絡(luò)安全法》之規(guī)定的差別在于，一是實(shí)名制的對象從互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、信息服務(wù)提供者擴(kuò)展到云服務(wù)商，形成全量的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的實(shí)名制。當(dāng)前征求意見稿之中的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者包括云服務(wù)商，而《網(wǎng)絡(luò)安全法》僅要求互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者。二是對實(shí)名制的難度進(jìn)一步提升，《網(wǎng)絡(luò)安全法》所采用的真實(shí)身份信息與《征求意見稿》中的人證一致要求并不相同，其查驗(yàn)的義務(wù)從原有的手機(jī)與個人身份的對應(yīng)，提升為實(shí)人認(rèn)證，難度大為提升?！?，第21條、第27條要求云服務(wù)商對違法違規(guī)內(nèi)容承擔(dān)發(fā)現(xiàn)、審查的義務(wù)【《管理辦法》（征求意見稿）第21條、第27條明確將云服務(wù)商等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入義務(wù)主體，在實(shí)踐操作層面，行政機(jī)關(guān)既可以直接對信息服務(wù)提供者承擔(dān)發(fā)現(xiàn)與處置的義務(wù)，還可以直接要求云服務(wù)商對內(nèi)容進(jìn)行處置。這需要云服務(wù)商等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對客戶提供的信息內(nèi)容進(jìn)行動態(tài)監(jiān)測，以保障在服務(wù)過程中盡可能少地出現(xiàn)違法違規(guī)內(nèi)容，在發(fā)現(xiàn)后還需保存記錄并立即報送相關(guān)部門。該規(guī)定提升了《電信條例》第61條對“明顯違法”內(nèi)容的發(fā)現(xiàn)、處置要求。】，第22條要求配合行政、司法機(jī)關(guān)調(diào)取數(shù)據(jù)【《管理辦法》（征求意見稿）第22條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)、域名注冊和解析等互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依法維護(hù)國家安全和偵查犯罪的活動，提供技術(shù)支持和協(xié)助。技術(shù)支持和協(xié)助的具體要求，由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)會同電信主管部門等有關(guān)部門另行制定?；ヂ?lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)、域名注冊和解析等互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)為網(wǎng)信部門、電信主管部門依法履行互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)監(jiān)督管理職責(zé)，提供必要的數(shù)據(jù)支持和相關(guān)配合?！鄙鲜鲆?guī)范要求云服務(wù)商等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)向公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等提供技術(shù)支持、數(shù)據(jù)支持和配合義務(wù)，并對違法違規(guī)內(nèi)容進(jìn)行主動審查、判斷和制止?！俊４送?，基于《民事訴訟法》第67條、《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第5條的內(nèi)容，法院要求云服務(wù)商、平臺等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助調(diào)查存儲在云服務(wù)器中的數(shù)據(jù)行為時有發(fā)生?？傮w來說，對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)公法上的審查義務(wù)的要求越發(fā)嚴(yán)格，不僅擴(kuò)大了原有客戶身份、資質(zhì)核查義務(wù)以及配合義務(wù)，更重要的是增加了主動發(fā)現(xiàn)、審查違法違規(guī)內(nèi)容的義務(wù)。一旦該征求意見稿的內(nèi)容得以實(shí)施，對云服務(wù)商等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將產(chǎn)生較大影響。

從以上私法、公法的角度分析，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與信息服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)在私法領(lǐng)域近乎一致，在公法領(lǐng)域的要求也在不斷提升，可能帶來一系列影響。

二、基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)容管理義務(wù)現(xiàn)狀之反思

法律具有天生的穩(wěn)定性和滯后性，生動的社會實(shí)踐總是會產(chǎn)生法律所“意想不到”的新問題。隨著技術(shù)的不斷進(jìn)步，現(xiàn)有法律在私法、公法領(lǐng)域要求基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)內(nèi)容管理義務(wù)的規(guī)定存在一定滯后。其根本原因是對技術(shù)耦合性的理解不足，對“基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—信息服務(wù)提供者—用戶”的三層內(nèi)容服務(wù)結(jié)構(gòu)認(rèn)識不充分，或是說法律未能及時調(diào)整上述新技術(shù)。

具體來看，一方面，在三層內(nèi)容服務(wù)結(jié)構(gòu)中，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供服務(wù)的主要內(nèi)容為技術(shù)服務(wù)，包括基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（IaaS）、平臺即服務(wù)（PaaS）以及以平臺服務(wù)提供連接服務(wù)，【SaaS是將軟件服務(wù)置于云端，故不屬于本文所指的基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)?！科浼夹g(shù)包括服務(wù)器、磁盤柜、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、機(jī)房基礎(chǔ)設(shè)施、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫、中間件amp;運(yùn)行庫等【此處的技術(shù)服務(wù)主要是指基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)、平臺即服務(wù)的技術(shù)內(nèi)容?！?。基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將其中某幾項(xiàng)或全部作為技術(shù)服務(wù)內(nèi)容提供給信息服務(wù)提供者，信息服務(wù)提供者在此之上管理數(shù)據(jù)信息。其中，小程序平臺等類型的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不提供IaaS服務(wù)【該觀點(diǎn)可在刀豆網(wǎng)絡(luò)與百贊、騰訊案中的騰訊舉證內(nèi)容與法院認(rèn)可的事實(shí)中得到論證?！?，具體運(yùn)行小程序的運(yùn)營者在購買或自建服務(wù)器的同時，使用微信平臺的操作系統(tǒng)等技術(shù)服務(wù)以連接相關(guān)用戶。實(shí)質(zhì)上，信息的管理者仍是信息服務(wù)提供者，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅為信息服務(wù)提供者供給技術(shù)服務(wù)。

另一方面，技術(shù)耦合性擴(kuò)大了責(zé)任范圍，可能引發(fā)權(quán)責(zé)不公。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，ICP成分混入ISP的產(chǎn)物，即屬于ISP和ICP混雜的一類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定尚存很大的疑問?！静淘?、白睿成：《云計(jì)算服務(wù)平臺適用避風(fēng)港規(guī)則的局限性及其破解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第4期?！勘疚恼J(rèn)同該觀點(diǎn)，當(dāng)前法律中并未明確界定基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，司法實(shí)踐中對其內(nèi)容管理義務(wù)也有不同的論述。其關(guān)鍵在于，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與直接支配數(shù)據(jù)信息的信息服務(wù)提供者共同提供服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)如何界定二者對內(nèi)容的義務(wù)分配。

如前所述，一是就內(nèi)容管理義務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是間接侵權(quán)責(zé)任，是基于“幫助行為”發(fā)生的，其責(zé)任是一種過錯責(zé)任?！緟菨h東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2011年第2期。】對于該責(zé)任，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第11條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果從作品或制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益【關(guān)于直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的行為，該條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等，不屬于本款規(guī)定的情形?！薄康模瑧?yīng)當(dāng)負(fù)有較高注意義務(wù)。有法官認(rèn)為，需要區(qū)分涉案行為是技術(shù)服務(wù)還是內(nèi)容服務(wù)，如果是技術(shù)服務(wù)，則進(jìn)一步認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者是否知道侵權(quán)事實(shí)，然后再認(rèn)定其是否及時采取必要措施?！臼貏伲骸墩J(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害知識產(chǎn)權(quán)的基本思路》，載《科技與法律》2013年第5期?！康牵谶m用《民法典》第1195條時，以上思路均不能否定基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供技術(shù)服務(wù)、連接服務(wù)時的責(zé)任，可能導(dǎo)致內(nèi)容管理義務(wù)分配的不公。

二是就內(nèi)容管理義務(wù)中的審查問題，在實(shí)踐調(diào)研云服務(wù)企業(yè)等過程中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前行政執(zhí)法實(shí)踐中內(nèi)容管理義務(wù)多是運(yùn)動式執(zhí)法，行政機(jī)關(guān)、法院對內(nèi)容調(diào)取義務(wù)是通過協(xié)助調(diào)查函來實(shí)現(xiàn)，雖然云服務(wù)企業(yè)可以據(jù)此提出異議，但效果有限。之所以直指云服務(wù)等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而不直接找到內(nèi)容服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)審查和調(diào)取，是因?yàn)閷?shí)踐中行政機(jī)關(guān)認(rèn)為存儲服務(wù)器所在地能夠直接調(diào)取所需要的數(shù)據(jù)信息，忽略了數(shù)據(jù)信息的直接管理人是提供內(nèi)容服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

基于上述原因，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)出現(xiàn)一定程度錯配，應(yīng)從公正、經(jīng)濟(jì)利益等多方面綜合考慮，對當(dāng)前內(nèi)容管理義務(wù)進(jìn)行反思，探尋重構(gòu)內(nèi)容管理義務(wù)的思路。

（一）基于控制力與獲利公平的反思

控制能力與獲利來源是內(nèi)容管理活動中基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)邊界的依據(jù)。在三層內(nèi)容服務(wù)結(jié)構(gòu)中，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對知識產(chǎn)權(quán)等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為和違法內(nèi)容的審查義務(wù)難以基于控制力上的原因?qū)崿F(xiàn)，這是因?yàn)樵诩夹g(shù)上，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只能實(shí)現(xiàn)整個服務(wù)的全有或全無，定點(diǎn)清除的難度大。在前述涉及阿里云案件中，法院認(rèn)為基于云服務(wù)器租賃服務(wù)的技術(shù)特點(diǎn)，阿里云公司所能采取的與“刪除、屏蔽、斷開鏈接”效果相同的措施是“關(guān)停服務(wù)器”或“強(qiáng)行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”，已就技術(shù)問題進(jìn)行了解析。在騰訊小程序案中也有類似的觀點(diǎn)?！痉ㄔ赫J(rèn)為，小程序內(nèi)容均存儲于開發(fā)者服務(wù)器，小程序只是通過開發(fā)者域名作為端口與開發(fā)者服務(wù)器之間進(jìn)行通信，因此小程序平臺技術(shù)上無法觸及開發(fā)者服務(wù)器內(nèi)容，更談不上精準(zhǔn)刪除開發(fā)者服務(wù)器中侵權(quán)內(nèi)容。如一定要屏蔽侵權(quán)信息，騰訊公司技術(shù)上可采取的措施只有徹底關(guān)閉通信端口，切斷用戶與開發(fā)者之間的聯(lián)系通道，即徹底刪除小程序，但一律徹底刪除小程序并非法律規(guī)定的“釆取必要措施”所追求的“定位清除”效果?！看送?，部分需要登錄后臺才能打開、內(nèi)容具備迷惑性（如仿冒正規(guī)網(wǎng)站）的網(wǎng)站、加密呈現(xiàn)的數(shù)據(jù)信息等在內(nèi)容管理上極易錯誤處置有關(guān)數(shù)據(jù)信息，造成不良后果。就技術(shù)部分的控制力問題，在此不再贅述。雖然技術(shù)上可以實(shí)現(xiàn)通過限流等各種手段在一定程度上加強(qiáng)控制力，但為實(shí)現(xiàn)控制力所需負(fù)擔(dān)的成本亦過于高昂。

從獲利公平性的角度考慮，要求基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)內(nèi)容管理義務(wù)導(dǎo)致的成本與獲利不匹配，有違比例原則。比例原則考慮達(dá)成目標(biāo)與造成損害之間的比例關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，一概地要求其斷開所提供服務(wù)，可能有違“手段—目的”應(yīng)合比例性的要求。【畢文軒：《新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定性與責(zé)任建構(gòu)——兼評阿里云服務(wù)器案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第2期?！繌膶?shí)施成本上看，主動審查的成本過高，與IaaS云服務(wù)商的收益不對等?！疽Q徽、張根銀：《論IaaS云服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報》2021年第6期?！勘疚恼J(rèn)同該觀點(diǎn)，當(dāng)前在私法上，存在內(nèi)容管理的成本過高，對控制海量數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能不公的問題，而在公法上存在審查成本過于高昂的問題。實(shí)際上，該內(nèi)容管理義務(wù)本應(yīng)是信息服務(wù)提供者或行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)。從獲利角度上，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供技術(shù)和連接服務(wù)，不參與內(nèi)容的建設(shè)過程，也不從內(nèi)容中直接獲得利益，與此同時卻需要建立內(nèi)容治理的管理體系，投入大量人力、物力，對海量數(shù)據(jù)信息進(jìn)行發(fā)現(xiàn)、審查，承擔(dān)由于內(nèi)容管理問題導(dǎo)致的責(zé)任，有違公平。根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第11條的規(guī)定，對直接獲利與間接獲利應(yīng)當(dāng)區(qū)分看待其責(zé)任類型。從類推適用的角度分析，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的義務(wù)也應(yīng)顯著輕于直接獲利者。需要進(jìn)一步說明的是，地圖打車軟件等聚合平臺與基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的責(zé)任并不相同，原因是聚合平臺的收益是直接從服務(wù)中抽取或獲得的，而技術(shù)服務(wù)不是其主要服務(wù)內(nèi)容。

（二）基于限制平臺權(quán)力的反思

網(wǎng)絡(luò)平臺對其用戶，特別是對平臺內(nèi)經(jīng)營者，具有強(qiáng)大的支配力和影響力，此種平臺權(quán)力屬于典型的私權(quán)力?！緞?quán)：《網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實(shí)現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，載《法學(xué)研究》2020年第2期。】當(dāng)前學(xué)界對限制平臺私權(quán)力的行使，防止其評分、算法對個人權(quán)利的侵?jǐn)_開展了較多研究。有學(xué)者認(rèn)為，云服務(wù)提供商對用戶的數(shù)據(jù)具有控制權(quán)，而這種事實(shí)上的控制權(quán)并不當(dāng)然地產(chǎn)生或享有數(shù)據(jù)上的權(quán)利。【高富平：《“云計(jì)算”的法律問題及其對策》，載《法學(xué)雜志》2012年第6期?！窟@表明，要求基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)內(nèi)容管理義務(wù)，是在信息服務(wù)提供者之外設(shè)置了新的私權(quán)力主體，導(dǎo)致在實(shí)踐層面出現(xiàn)多頭管理的情況，可能擴(kuò)大私權(quán)力濫用的風(fēng)險，影響互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容生態(tài)。

當(dāng)前國家標(biāo)準(zhǔn)對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定了較多的義務(wù)。例如，我國《云計(jì)算服務(wù)安全評估辦法》中要求參照《云計(jì)算服務(wù)安全指南》（GB/T 31168—2014）的要求制作評價報告。該指南提出云上資源的所有權(quán)不變，云服務(wù)商要保證客戶對云上資源的“支配”權(quán)利?！缎畔踩夹g(shù)網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)基本要求》（GB/T 22239—2019）標(biāo)準(zhǔn)中則明確說明“應(yīng)確保只有在云服務(wù)客戶授權(quán)下，云服務(wù)商或第三方才具有云服務(wù)客戶數(shù)據(jù)的管理權(quán)限”，不允許云服務(wù)商隨意管理用戶數(shù)據(jù)。正因?yàn)榇祟愐?guī)定與標(biāo)準(zhǔn)對私權(quán)力的限制，信息服務(wù)提供者才能放心將數(shù)據(jù)存儲在基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器中，也愿意將基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)工作交由其負(fù)責(zé)。換言之，如果云服務(wù)提供商不能做到這些，那么很難說服企業(yè)采用“云計(jì)算”服務(wù)、將企業(yè)的核心數(shù)據(jù)交給云服務(wù)提供商?！就ⅰ?9〕?！靠梢哉f，數(shù)據(jù)安全是基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的首要義務(wù)，如果不對云服務(wù)商設(shè)定一些限制性義務(wù)以確保數(shù)據(jù)安全或隱私安全，用戶很可能擔(dān)心服務(wù)商利用其數(shù)據(jù)或者將其隱私泄露?！就鯗Y：《數(shù)據(jù)安全視角下IaaS模式云服務(wù)商版權(quán)責(zé)任研究——以阿里云版權(quán)侵權(quán)案為例》，載《中國科技論壇》2020年第8期?！看送猓瑑?nèi)容管理的義務(wù)還將影響到基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與信息服務(wù)提供者合同義務(wù)的履行，通?；A(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)用戶就數(shù)據(jù)信息簽署保密條款，此舉可能引發(fā)客戶的“逃逸”。

不僅如此，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)內(nèi)容管理義務(wù)，還將進(jìn)一步加重其責(zé)任。技術(shù)中立原則對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既是保護(hù)，也兼具約束的效果。美國環(huán)球影業(yè)訴索尼案從“工具性”和“目的性”兩個維度揭示技術(shù)中立。維持技術(shù)中立需要具有對不特定用戶或場景提供無差別技術(shù)服務(wù)、不直接接觸第三方信息（內(nèi)容）、無法定點(diǎn)清除侵權(quán)信息（內(nèi)容）的特征，因而受技術(shù)中立的保護(hù)。但同時，技術(shù)中立也會約束基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者嚴(yán)守用戶數(shù)據(jù)的底線，出于對責(zé)任加重的顧慮，不對用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘，以維系其中立地位。破壞技術(shù)中立原則，將使其不再受技術(shù)中立保護(hù)。

（三）基于遵守國際準(zhǔn)則的反思

數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展背景下，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的全球化經(jīng)營活動至關(guān)重要。2022年路透社報道，美國以對國家安全構(gòu)成威脅為由，對電子商務(wù)巨頭阿里巴巴的云業(yè)務(wù)進(jìn)行審查，其中對美國客戶數(shù)據(jù)信息是否可能被中國政府訪問列為審查重點(diǎn)?！綬euters exclusively reports U.S. examining Alibaba’s cloud unit for national security risks； market reacts，載Reuters News，https：//www.reutersagency.com/en/reutersbest/article/reuters-exclusively-reports-u-s-examining-alibabas-cloud-unit-for-national-security-risks-market-reacts/，2022年1月18日訪問。】這給國際化發(fā)展的中國基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以警醒。國內(nèi)基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須遵守國際準(zhǔn)則，才能參與國際競爭，因而十分有必要從國際化發(fā)展的角度思考其內(nèi)容管理義務(wù)。當(dāng)前，國際通行的云安全管理體系主要有信息安全管理體系（ISO27001）、隱私信息管理體系（ISO27701）。其中不管是物理層面還是網(wǎng)絡(luò)層面均規(guī)定，云服務(wù)商應(yīng)采取措施防止“未授權(quán)”的訪問、泄露、修改等，即不允許觸碰用戶數(shù)據(jù)。云服務(wù)商作為基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的典型業(yè)態(tài)，需要遵照此類國際準(zhǔn)則。有學(xué)者認(rèn)為，“云上的數(shù)據(jù)安全是非常敏感的問題，盡管阿里云的安全性通過了第三方評估，完全消除海外用戶的顧慮還有一段較長的路要走，這對提升阿里云海外業(yè)務(wù)的服務(wù)及營銷能力提出了很高的要求”【盧天池、張國有：《公有云服務(wù)商競爭力的中美比較》，載《科技管理研究》2020年第4期?！俊＿@一觀點(diǎn)印證出，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的國際化經(jīng)營需要堅(jiān)持遵守國際準(zhǔn)則?？梢?，確保數(shù)據(jù)安全已成為云服務(wù)商的義務(wù)?！就ⅰ?1〕?！咳缤蛻糍徺I銀行保險箱服務(wù)并托管金錢或其他私人物品，云服務(wù)蓬勃發(fā)展的核心就是安全和保密。因此，中國的云計(jì)算產(chǎn)業(yè)及公有云服務(wù)在下一個周期究竟如何發(fā)展，取決于云計(jì)算企業(yè)及公有云服務(wù)提供商對需求的感覺及能力，同時也受到相關(guān)政策的影響?！就ⅰ?3〕?！?/p>

三、基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)容管理義務(wù)的制度重構(gòu)

法律是社會關(guān)系的調(diào)整器，通過法律解釋能夠解決的問題，則不需要調(diào)整法律規(guī)范本身。有觀點(diǎn)提出，可以通過法律解釋的方法對“必要措施”進(jìn)行解釋，從而減輕基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)。其思路是秉承比例原則，對于一般侵權(quán)行為，云平臺可以采取相對緩和的“三振出局”結(jié)合合同責(zé)任的“分段式措施”；只有對于重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)等情節(jié)嚴(yán)重的行為，方能采取“釜底抽薪”式的制裁手段。【蔡元臻、白睿成：《云計(jì)算服務(wù)平臺適用避風(fēng)港規(guī)則的局限性及其破解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第4期。】從對“必要措施”進(jìn)行文義解釋或歷史解釋的角度看，采用“三振出局”“分段式措施”等降低其影響的方式，有利于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者降低責(zé)任，一定程度上保護(hù)了用戶。但是，要求基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)內(nèi)容管理實(shí)質(zhì)性措施忽略了其獨(dú)立的地位，也不符合上述理論與實(shí)踐反思的內(nèi)容。因而，應(yīng)當(dāng)審慎開展對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)容管理義務(wù)的制度重構(gòu)。

（一）制度重構(gòu)的整體考量

內(nèi)容義務(wù)的重構(gòu)是基于前述反思的基礎(chǔ)，在現(xiàn)行法框架下考慮從而形成邏輯自洽體系的過程。綜合來看，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)容義務(wù)的重構(gòu)，可從以下幾方面進(jìn)行考量。

第一，私法中權(quán)利保護(hù)的考量。在民事領(lǐng)域，最主要考慮的因素是維權(quán)者行使權(quán)利的成本。在無基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之前，平臺在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中需要承擔(dān)《民法典》第1195條至第1197條規(guī)定的“通知—必要措施”義務(wù)及遵守“紅旗規(guī)則”，而基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未改變現(xiàn)有信息服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的情況?；A(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)際能控制的是提供的技術(shù)服務(wù)本身以及信息服務(wù)提供者的身份信息，并且能夠與其聯(lián)系。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)以比例原則為重要考量，設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)【李小草：《網(wǎng)絡(luò)平臺的避風(fēng)港適用及多重規(guī)則研究》，載《北方法學(xué)》2019年第5期?！?；或是適用利益平衡原則界定云服務(wù)商的注意義務(wù)，合理判定云服務(wù)商是否存在主觀過錯【董京波、唐磊：《云計(jì)算服務(wù)商著作權(quán)間接侵權(quán)研究》，載《云南民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第6期?！?。兩種觀點(diǎn)從不同角度解釋了對其內(nèi)容管理義務(wù)應(yīng)當(dāng)減輕的問題，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是承擔(dān)服務(wù)器、域名服務(wù)的基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)者?？梢灶惐茹y行提供保險箱業(yè)務(wù)，銀行只能保證保險箱堅(jiān)固、穩(wěn)定、可靠，而不能保證保險箱內(nèi)存放的物品是否違反法律規(guī)定。只有在法院或行政機(jī)關(guān)基于法律規(guī)定的要求打開保險箱時，銀行才可查看保險箱內(nèi)的物品。

第二，公法下內(nèi)容生態(tài)治理的考量?！毒W(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》中對營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間提出了要求，要求信息服務(wù)提供者管理內(nèi)容生態(tài)。行政機(jī)關(guān)也期望基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加入內(nèi)容生態(tài)的治理中。但在構(gòu)建內(nèi)容生態(tài)過程中，過度加重其責(zé)任與前述控制力問題、平臺權(quán)力擴(kuò)張問題以及國際規(guī)范問題可能有所沖突，實(shí)踐中的效果也較難保證。因此，基于前述觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參與內(nèi)容生態(tài)治理應(yīng)當(dāng)以配合行政機(jī)關(guān)、法院的依法命令為主，同時要實(shí)行高度透明的規(guī)則，使其服務(wù)符合國際標(biāo)準(zhǔn)。

第三，經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動的考量。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)考慮云服務(wù)商整體商業(yè)模式的合理性?！军S安娜、吳柯葦：《云計(jì)算環(huán)境下避風(fēng)港原則之適用性研究》，載《科技與法律》2018年第5期。】中國的全球化發(fā)展需要基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)揮更大作用，因而從維護(hù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益和發(fā)展平臺經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，應(yīng)在國際規(guī)則下考慮基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)容管理義務(wù)的邊界。

（二）制度重構(gòu)的主要方面與具體內(nèi)容

綜合考慮制度重構(gòu)的因素，應(yīng)從主體、義務(wù)、責(zé)任三方面對當(dāng)前基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)進(jìn)行體系化的再定位，從中確定該義務(wù)的應(yīng)有之責(zé)。

1.主體范圍

嚴(yán)格界定符合基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體的條件，明確其獨(dú)立地位?；A(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無須承擔(dān)直接或間接侵權(quán)責(zé)任和審查義務(wù)，因而對其范圍需要嚴(yán)格界定，至少應(yīng)滿足明確的三層結(jié)構(gòu)、不直接對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行管理、因提供技術(shù)而獲得收益三方面。

一是有明確的三層內(nèi)容服務(wù)結(jié)構(gòu)。該結(jié)構(gòu)明確了內(nèi)容管理義務(wù)的實(shí)際主體。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理結(jié)構(gòu)可能不限于三層，如在“云服務(wù)提供者—信息服務(wù)提供者—平臺內(nèi)提供者—用戶”的四層內(nèi)容結(jié)構(gòu)中，內(nèi)容管理義務(wù)的直接責(zé)任主體是清晰明確的，即該四層結(jié)構(gòu)的中間兩層。

二是不直接對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行管理。隨著云計(jì)算技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，服務(wù)模式的糅合正在產(chǎn)生質(zhì)變，模式之間的壁壘逐漸被打破，有時幾乎不可能再對某些云服務(wù)所采用的模式作出準(zhǔn)確的定性?！綯ed Johnson，F(xiàn)ilm On Not Entitled to License to Stream TV Stations，F(xiàn)ederal Judge Rules，at http：//variety.com/2015/biz/news/filmon-streaming-aereo-compusory-license-1201652272/（Last Visited on Aug.7，2023）.】因而，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)具有耦合性。有學(xué)者提出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)區(qū)分內(nèi)容服務(wù)和技術(shù)服務(wù)。【同注〔34〕?！勘疚恼J(rèn)為，在技術(shù)耦合的背景下，主要考量的不再是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具備存儲、計(jì)算的具體形態(tài)，而應(yīng)關(guān)注其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是技術(shù)性服務(wù)還是內(nèi)容性服務(wù)，其顯著特點(diǎn)為是否參與數(shù)據(jù)信息的管理活動?；A(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不直接參與數(shù)據(jù)信息的管理活動，其對數(shù)據(jù)信息的管理是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺的指令完成，不變更數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容。

三是應(yīng)當(dāng)因提供技術(shù)而獲得收益。司法解釋區(qū)分了直接獲利與間接獲利，并認(rèn)為直接獲利行為應(yīng)承擔(dān)更大責(zé)任?；A(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)內(nèi)容應(yīng)以硬件或連接服務(wù)為主，不直接從其網(wǎng)絡(luò)平臺的收益中提取收益。符合上述條件情況下，可以認(rèn)定其屬于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

2.具體義務(wù)

獨(dú)立地位是基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)有之法定地位，配合義務(wù)是其內(nèi)容管理義務(wù)的核心內(nèi)容，主要是配合私權(quán)利主體維護(hù)自身權(quán)利，配合公權(quán)力主體開展執(zhí)法活動。具體從以下幾點(diǎn)展開論述。

第一，進(jìn)一步壓實(shí)基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份核驗(yàn)義務(wù)。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要對網(wǎng)絡(luò)用戶身份進(jìn)行管理。近期騰訊小程序的備案要求也不斷提升，微信公眾平臺運(yùn)營中心發(fā)布的《關(guān)于開展微信小程序備案的通知》要求完成備案才可上架。對于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，其內(nèi)容管理義務(wù)減輕了，但對身份信息的核驗(yàn)不僅要進(jìn)行開啟服務(wù)時的靜態(tài)驗(yàn)證，也需要更進(jìn)一步加強(qiáng)對身份的動態(tài)驗(yàn)證。

第二，確定其配合義務(wù)。由于侵權(quán)的數(shù)據(jù)存儲在服務(wù)器中，雖然此時基于數(shù)據(jù)安全云服務(wù)商不能也無權(quán)打開服務(wù)器，但是其有管理計(jì)算能力，可以通過技術(shù)打開服務(wù)器?！就ⅰ?1〕?！坑需b于此，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)配合義務(wù)，回避了觸碰用戶數(shù)據(jù)信息帶來的經(jīng)營風(fēng)險和控制力問題，對其開展全球經(jīng)營活動有所裨益。同時，也使行政機(jī)關(guān)、法院等可以依法開展數(shù)據(jù)信息的調(diào)取活動，有利于構(gòu)建貫穿式的監(jiān)管閉環(huán)。該配合義務(wù)盡可能不涉及對數(shù)據(jù)信息的直接處理行為，最佳方式仍是基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過渠道向信息服務(wù)提供者告知并要求其刪除，形成對內(nèi)容的非直接管理模式。

第三，進(jìn)一步提高透明度的要求。各國對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的透明度要求較高，為進(jìn)一步推動我國數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的全球化發(fā)展，有必要進(jìn)一步提高透明度規(guī)范。

第四，從私法角度上，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)以督促、轉(zhuǎn)通知等形式，保障私權(quán)利主體維護(hù)自身權(quán)利途徑的通暢。

3.責(zé)任承擔(dān)

基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用直接侵權(quán)或間接侵權(quán)的規(guī)定還需細(xì)化。有學(xué)者在對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中云服務(wù)商的責(zé)任探討中提出，在云環(huán)境下，過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則都有適用的合理性，但是在具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)考慮云計(jì)算的特點(diǎn)，并據(jù)此對云環(huán)境下信息消費(fèi)的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則提出建議?！救綇木?、李新來：《信息消費(fèi)視角下的云服務(wù)商知識產(chǎn)權(quán)歸責(zé)原則》，載《圖書館論壇》2018年第7期。】亦有學(xué)者提出，應(yīng)結(jié)合其服務(wù)特征、信息控制能力和采取措施的難易程度等因素綜合判斷。【同注〔2〕。】綜合上述觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其獨(dú)立地位下未能履行配合義務(wù)、導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的部分承擔(dān)責(zé)任，未及時核驗(yàn)、履行透明度要求的，根據(jù)相關(guān)情況承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（三）相關(guān)法律規(guī)定的調(diào)整

綜合前文分析，對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的調(diào)整主要從以下方面開展。

1.調(diào)整涉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者私法保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

一是增加《民法典》第1195條的例外規(guī)定或新增基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者專條。修改《信網(wǎng)條例》不足以實(shí)現(xiàn)對該義務(wù)的重構(gòu)，應(yīng)從法律基本條文中進(jìn)一步明確主體及義務(wù)以實(shí)現(xiàn)對其內(nèi)容義務(wù)的合理界定。

其可行路徑有二：一種為《民法典》第1195條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者增加例外規(guī)定，另一種是新增專條規(guī)定。該規(guī)定以界定基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念、明確其責(zé)任為主要內(nèi)容，內(nèi)容建議為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供技術(shù)服務(wù)及其所需基礎(chǔ)設(shè)施，在服務(wù)過程中未選擇并且改變服務(wù)內(nèi)容的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知的除外”。

二是調(diào)整《信網(wǎng)條例》的規(guī)定。當(dāng)前第20條規(guī)定的內(nèi)容符合國家對純傳輸服務(wù)的規(guī)定，第21～23條規(guī)定了其他三種情形。有必要借助于《信網(wǎng)條例》的修訂，重新構(gòu)建四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型，新增提供多種技術(shù)服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)身份核驗(yàn)的義務(wù)，并在恰當(dāng)履行義務(wù)的前提下免責(zé)，以與《民法典》相契合。

三是出臺相關(guān)司法解釋，明確基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體的范圍和義務(wù)。

2.調(diào)整公法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定

進(jìn)一步完善《電信條例》《管理辦法》，推動相關(guān)概念的一致，保障法律體系的統(tǒng)一性。目前，《管理辦法（征求意見稿）》將云服務(wù)商等基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者列入互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者，要求其承擔(dān)直接的內(nèi)容治理義務(wù)。這與《電信目錄分類》中的規(guī)定并不相同，需要進(jìn)一步調(diào)整規(guī)范，使工信部、網(wǎng)信辦等機(jī)構(gòu)對基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容調(diào)取義務(wù)相對一致，即依法出具行政機(jī)關(guān)的調(diào)取文件，要求其對內(nèi)容信息進(jìn)行處置。同時，該規(guī)定還要進(jìn)一步加強(qiáng)透明度的要求。

3.涉及訴訟法的修訂

修改《民事訴訟法》《刑事訴訟法》，明確對違法內(nèi)容的調(diào)取以及依法履行配合義務(wù)的范圍、程序。一方面，賦予司法機(jī)關(guān)在三層內(nèi)容結(jié)構(gòu)中對數(shù)據(jù)信息的調(diào)??；另一方面，也限制了隨意調(diào)取的行為，規(guī)范了內(nèi)容的處置。需要注意的是，限制其調(diào)取行為應(yīng)當(dāng)考慮危害性和必要性的要求。

Abstract：In the current practice of Internet information service， the basic network service provider， which provides comprehensive technical services， has been continuously developing and has formed a three-tier content service structure of “basic network service provider-information service provider（ISP）-user”. In practice， the content management requirements for basic ISPs， such as the application of the “safe harbor” rule in the private law area and censorship in the public law area， are almost comparable to those for information service providers， which leads to a reflection on the mismatch of content management obligations. In general， the misunderstanding of the three-tier content service structure and the expansion of the scope of responsibility due to technical coupling are the main causes of the current mismatch. Against this background， the existing content management obligations need to be restructured taking into account the insufficient control ability of the basic ISPs or the high costs incurred， the fairness of indirect profits， the limitation on platform power， and the observance of international norms. Accordingly， it is suggested that we should take into account the protection of rights in private law， the governance requirements of public law on content ecology， and the economic incentive when defining the content management obligations. We should also clarify the subject scope of basic ISPs， define their independent status and their obligation to cooperate in content management. And those who fail to fulfil the responsibility of qualification verification and cooperation， should be held responsible for their failure. Meanwhile， the government should also make adjustments to the relevant laws.

［責(zé)任編輯 榮圓夢］