劉玲

今年2月17日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市管理試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理試行辦法》）以及五條相關(guān)的監(jiān)管規(guī)定的應(yīng)用指南（與《管理試行辦法》統(tǒng)稱為《配套指引》），并于3月31日正式生效。隨著境外上市新規(guī)的公布，開(kāi)啟了境內(nèi)企業(yè)境外上市全口徑備案監(jiān)管的新時(shí)代。

一、境外上市新規(guī)中的安全審查

隨著《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）的生效，《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理?xiàng)l例（征求意見(jiàn)稿）》的公布，《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》的出臺(tái)，國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)安全審查局宣布，將對(duì)某知名出行平臺(tái)公司進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全審查。此次境外上市新規(guī)指出了將安全審查列為涉安全審查企業(yè)境外發(fā)行上市的前提條件，同時(shí)突出了在境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市的過(guò)程中，安全審查及數(shù)據(jù)出境遵從義務(wù)的重要性。

（一）相關(guān)法律依據(jù)

境內(nèi)企業(yè)赴境外上市相關(guān)法律依據(jù)見(jiàn)表1。

（二）主管機(jī)關(guān)

境外IPO對(duì)互聯(lián)網(wǎng)安全的審查，基本有4個(gè)層級(jí)的監(jiān)管組織：第一層為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)安全評(píng)估技術(shù)和認(rèn)證中心，由互聯(lián)網(wǎng)安全評(píng)估辦公室領(lǐng)導(dǎo)，主要負(fù)責(zé)接收申請(qǐng)材料，對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行形式審查，并負(fù)責(zé)組織審查工作。因此，要想進(jìn)行信息安全審查的公司，必須與認(rèn)證中心取得聯(lián)系，而非信息安全審查辦公室。第二層為網(wǎng)安審查機(jī)構(gòu)，其設(shè)立在國(guó)家網(wǎng)信辦，主要是開(kāi)展和完善有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)安全審查的制度和標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)其進(jìn)行審查。在經(jīng)過(guò)了審查之后，認(rèn)證機(jī)構(gòu)將把這些資料提交給互聯(lián)網(wǎng)安全審查處，以作實(shí)質(zhì)審查。第三層是由12個(gè)部委組成，聯(lián)合發(fā)布了《實(shí)施細(xì)則》，并被稱為互聯(lián)網(wǎng)安全評(píng)估工作機(jī)制的成員國(guó)。在完成了最初的評(píng)估，并提出了關(guān)于評(píng)估的建議之后，向12個(gè)部委發(fā)出評(píng)估的建議。

第四層為國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)中心。在特殊審查程序開(kāi)始后，由網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室征詢了網(wǎng)絡(luò)安全審查工作機(jī)制的成員單位后，由其重新提出的審查結(jié)論意見(jiàn)，應(yīng)提交給中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)審批。

二、境外上市網(wǎng)絡(luò)安全審查要點(diǎn)

（一）赴境外上市的網(wǎng)絡(luò)安全審查要點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)安全審查的重點(diǎn)是審查上市情況、股權(quán)控制權(quán)、數(shù)據(jù)處理情況以及數(shù)據(jù)開(kāi)放情況四項(xiàng)內(nèi)容。對(duì)數(shù)據(jù)的處理要根據(jù)擬上市公司手中所擁有的數(shù)據(jù)來(lái)判斷，這些數(shù)據(jù)是否涉及個(gè)人敏感信息、重要數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)出境情況等。《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》第七條對(duì)“擁有百萬(wàn)以上用戶數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者”在境外上市提出了要求，要求其在境外進(jìn)行相關(guān)的審查，并提出申請(qǐng)，應(yīng)著重注意三個(gè)方面。

第一，對(duì)“一百萬(wàn)用戶”的識(shí)別問(wèn)題。在網(wǎng)絡(luò)安全審查申報(bào)書(shū)中，需填寫(xiě)用戶類型，特別是要選擇該用戶是否屬于企業(yè)用戶或個(gè)人用戶。我們所說(shuō)的用戶指的是C和B兩種類型的用戶。此外，由于發(fā)行人有境外業(yè)務(wù)，亦須特別說(shuō)明，所以用戶指的是發(fā)行人的國(guó)內(nèi)及國(guó)外客戶。

第二，對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者”的認(rèn)定問(wèn)題。雖然《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》并沒(méi)有對(duì)“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者”作出具體界定，但《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理?xiàng)l例（征求意見(jiàn)稿）》對(duì)此作出了界定，即“為使用者提供信息發(fā)布、社交和交易服務(wù)；從事支付、影音等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)業(yè)務(wù)的資料處理人員”。對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者”這一概念的界定，其含義應(yīng)更寬泛。

第三，對(duì)上市的范疇進(jìn)行了界定。盡管《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》第八條“運(yùn)營(yíng)商在進(jìn)行信息安全審查時(shí)所應(yīng)提交的資料”包含了“擬遞交的IPO及其他上市資料”，但是對(duì)上市的認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)大于IPO。當(dāng)前，在美國(guó)股市中經(jīng)常出現(xiàn)的SPAC交易、借殼上市（RTO）、直接上市（DPO）等都是上市的一種，且都要求依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》第八條遞交上市資料，而從中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息安全審查技術(shù)和認(rèn)證中心（CCRC）所發(fā)布的申報(bào)資料來(lái)判斷，上述SPAC、RTO及DPO等上市手段也包含在內(nèi)。

自《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》頒布后，有關(guān)“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者”與“100萬(wàn)用戶”這兩種數(shù)據(jù)處理方式的界定尚需更多的規(guī)范解讀。在實(shí)際工作中，有的企業(yè)會(huì)利用某些符合規(guī)定的操作途徑，使其不屬于第一點(diǎn)所涉及的認(rèn)定范圍，因此不會(huì)觸發(fā)主動(dòng)申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查的條件。

總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)頒布了一套關(guān)于境外上市的體制和規(guī)定，規(guī)定了境外上市的公司必須要有相應(yīng)的注冊(cè)登記，這就表明了對(duì)境外上市公司的重視?！毒W(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理?xiàng)l例（征求意見(jiàn)稿）》等法律法規(guī)的出臺(tái)也為我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)的建設(shè)提供了新思路。

（二）審查程序和步驟

按照《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商在向網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室遞交資料后，需通過(guò)“確定是否需要審查”“初步審查”“復(fù)審”及“批準(zhǔn)”四個(gè)階段的審查程序。

以下是對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全性審查的總程序與時(shí)間規(guī)定：確定是否需要審查（10個(gè)工作日）：在接到復(fù)審申請(qǐng)資料合格后10個(gè)工作日之內(nèi)，決定是否進(jìn)行復(fù)審，并以書(shū)面方式告知有關(guān)方。

初步審查（30+15日）：經(jīng)認(rèn)定有必要進(jìn)行NSA審查的，在30天之內(nèi)，由NSA審查機(jī)構(gòu)出具審查報(bào)告，并將其提交NSA審查工作機(jī)制各成員單位及有關(guān)部門(mén)，以征求其對(duì)NSA審查機(jī)構(gòu)的看法。對(duì)于比較復(fù)雜的案件，可以將工作時(shí)間放寬15天。機(jī)制單位回復(fù)意見(jiàn)（15個(gè)工作日）：各機(jī)構(gòu)及有關(guān)部門(mén)在接到評(píng)估結(jié)果的建議后15個(gè)工作日之內(nèi)，以書(shū)面形式對(duì)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行反饋。如果有不同的觀點(diǎn)，將會(huì)進(jìn)行特殊的復(fù)審。如果雙方不反對(duì)，且經(jīng)過(guò)研究，認(rèn)為對(duì)國(guó)家的安全沒(méi)有威脅，就會(huì)告知該公司，處理就結(jié)束了。特別審查程序（90個(gè)工作日）：特別審查程序通常在90個(gè)工作日之內(nèi)審理完畢，案件較復(fù)雜時(shí)，可適當(dāng)延期審理。以上規(guī)定按照其應(yīng)用對(duì)象和應(yīng)用情況的不同，可以作以下簡(jiǎn)要?jiǎng)澐郑ㄒ?jiàn)表2）。

（三）違法后果

按照《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》，對(duì)應(yīng)提交信息而不提交信息的，或者在進(jìn)行信息安全審查時(shí)不愿意提交信息的，將按照《中華人民共和國(guó)數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《管理試行辦法》等有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處置。

《管理試行辦法》第八條規(guī)定：“對(duì)在國(guó)外進(jìn)行公開(kāi)募股，且經(jīng)國(guó)務(wù)院相關(guān)部門(mén)審查認(rèn)為對(duì)國(guó)家安全不構(gòu)成威脅的，應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)?！比绻l(fā)現(xiàn)有任何違規(guī)行為，將被中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)按照《管理試行辦法》第二十七條要求予以糾正，并對(duì)其處以100萬(wàn)元～1000萬(wàn)元的罰金。對(duì)該單位的直接負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任人員，可以處以50萬(wàn)元～500萬(wàn)元的罰金。此外，還規(guī)定境外公司的控股股東和實(shí)際控制人將被處以100萬(wàn)元～1000萬(wàn)元的罰金。對(duì)單位或個(gè)人，處50萬(wàn)元～500萬(wàn)元的罰金。

三、網(wǎng)絡(luò)安全審查并非阻止赴境外上市

對(duì)中國(guó)企業(yè)進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)安全審查不會(huì)阻礙其境外上市。根據(jù)啟動(dòng)審查的要求，只要擁有一百萬(wàn)以上的用戶資料，就必須提交審查。事實(shí)上，沒(méi)有達(dá)到這一要求的中國(guó)上市公司有許多。例如：根據(jù)中國(guó)在美國(guó)的上市公司在2022年公布的招股說(shuō)明書(shū)，他們都聲稱自己沒(méi)有受到過(guò)互聯(lián)網(wǎng)安全的審查。就其目標(biāo)而言，本研究注重對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者資料處理行為之影響，確保其對(duì)國(guó)家安全不會(huì)造成影響。

根據(jù)審查結(jié)果可分為三類。第一類，由互聯(lián)網(wǎng)安全審查局認(rèn)定無(wú)需實(shí)體評(píng)審的機(jī)構(gòu)，于接到符合條件的申請(qǐng)后10個(gè)工作日之內(nèi)，將申請(qǐng)通過(guò)的審查文件告知相關(guān)機(jī)構(gòu)；第二類，在進(jìn)行了大量的審查后作出了審查結(jié)果，通過(guò)了審查；第三類，在進(jìn)行了大量的審查后，最終的審查結(jié)果是不準(zhǔn)予發(fā)行。經(jīng)過(guò)4個(gè)多月的互聯(lián)網(wǎng)安全審查，根據(jù)可以查詢到的信息，很多企業(yè)都已經(jīng)過(guò)了互聯(lián)網(wǎng)安全審查。在申請(qǐng)期間，通過(guò)與以認(rèn)證中心為窗口的監(jiān)督部門(mén)的交流，可以看出監(jiān)督部門(mén)的工作非常專業(yè)，效率也非常高，針對(duì)客戶在辦理業(yè)務(wù)過(guò)程中所遭遇的現(xiàn)實(shí)困境將提供行之有效的處理辦法。

總而言之，盡管對(duì)中概股赴境外上市增加了對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全的審查，但是只要事先進(jìn)行溝通，按照要求進(jìn)行申報(bào)，在進(jìn)行數(shù)據(jù)處理的過(guò)程中不會(huì)出現(xiàn)對(duì)國(guó)家安全造成威脅的情況，得到批準(zhǔn)的概率還是比較高的。

（作者單位：北京市澤文律師事務(wù)所）