占仕強(qiáng)

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

我國一些行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件在《中華人民共和國行政處罰法》（簡稱《行政處罰法》）頒布之前先行試驗(yàn)了行政處罰決定公開制度①。行政執(zhí)法部門為提高社會(huì)關(guān)注度和加大懲戒力度，普遍以“公開為原則”，積極主動(dòng)地公開各類處罰決定。隨著網(wǎng)絡(luò)信息工具的泛化，行政處罰決定的公開呈現(xiàn)出即時(shí)性和普遍性趨勢，然而也導(dǎo)致了一些偏離制度初衷的結(jié)果，如2009 年海南省“農(nóng)夫山泉砒霜門”事件。2021 年《行政處罰法》修訂，處罰決定公開的相關(guān)規(guī)定三易其稿，從“應(yīng)當(dāng)依法公開”到“應(yīng)當(dāng)按照政府信息公開的有關(guān)規(guī)定予以依法公開”，再到最后審議通過的“具有一定社會(huì)影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”。2021 年10 月北京市某公安分局通報(bào)李某某嫖娼案件，將行政處罰決定的公開問題推上了熱搜，學(xué)者們對(duì)行政處罰決定是否應(yīng)當(dāng)公開以及公開的范圍進(jìn)行了激烈的探討。那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解行政處罰決定的公開呢？行政處罰決定公開的方式、限度是應(yīng)解決的核心問題。

一、行政處罰決定公開的制度初衷:行政權(quán)力監(jiān)督與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理

行政處罰是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政管理秩序違反者進(jìn)行權(quán)益減損或義務(wù)增加的懲戒。這不僅關(guān)乎行政行為的合法性問題，更關(guān)乎全體公民權(quán)益的保障問題。作為一把雙刃劍，行政處罰決定必須體現(xiàn)其透明性。

（一）滿足行政權(quán)力監(jiān)督的需要

行政處罰是制止違法行為發(fā)生和避免違法后果擴(kuò)大最為快捷和主動(dòng)的方式之一，是治理違法行為的有力措施。但在實(shí)踐中，行政處罰也出現(xiàn)執(zhí)法隨意、執(zhí)法不當(dāng)或利用行政處罰解決民事爭議等問題。要防止行政處罰負(fù)面影響的產(chǎn)生，不僅需要合理規(guī)制行政權(quán)力，還需要社會(huì)公眾對(duì)行政處罰進(jìn)行有效監(jiān)督。社會(huì)公眾的有效監(jiān)督建立在知情權(quán)之上，通過知情權(quán)來彌補(bǔ)社會(huì)民眾與行政機(jī)關(guān)之間的信息差距，確保行政監(jiān)督的實(shí)質(zhì)性和有效性。

首先，行政機(jī)關(guān)須將執(zhí)法前端的信息公開，即行政處罰依據(jù)公開。行政處罰依據(jù)的公開使社會(huì)公眾明確何事不可為，以及行政違法后將受何種處罰。其次，行政機(jī)關(guān)須將執(zhí)法中端的信息公開，即行政執(zhí)法過程公開?！靶姓?zhí)法公示制度”是行政執(zhí)法三項(xiàng)制度改革的重要體現(xiàn)，從只公開行政執(zhí)法依據(jù)到公開執(zhí)法過程的進(jìn)步，避免了對(duì)行政執(zhí)法過程暗箱操作的詬病，填補(bǔ)了行政執(zhí)法過程封閉性的漏洞。最后，行政機(jī)關(guān)須將執(zhí)法后端的信息公開，即行政處罰決定公開。行政處罰決定的公開是行政執(zhí)法公示制度的產(chǎn)物，其與司法裁判文書公開的邏輯一致。處罰決定的公開則意味著行政機(jī)關(guān)需要時(shí)刻、全方位向社會(huì)公眾保持開放、透明，使社會(huì)公眾監(jiān)督行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的合法性與合理性。如此，處罰決定公開可彌補(bǔ)信息赤字，體現(xiàn)出信息工具特性[1]。

從行政處罰信息公開的推進(jìn)過程能夠看出，行政機(jī)關(guān)在逐步增強(qiáng)其透明度。行政處罰決定公開作為行政執(zhí)法“三項(xiàng)制度”改革的重要環(huán)節(jié)，對(duì)規(guī)范執(zhí)法程序、提升執(zhí)法能力、強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督發(fā)揮了重要作用[2]。可見，在行政處罰決定公開制度設(shè)計(jì)之初便是為了服務(wù)于社會(huì)公眾對(duì)于行政權(quán)力監(jiān)督。處罰決定公開與執(zhí)法依據(jù)、過程公開相結(jié)合，形成了前端、中端、后端的全方面行政執(zhí)法信息公開制度。因此，行政處罰決定公開使社會(huì)公眾能夠充分參與到行政執(zhí)法的過程中，實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法合法性和合理性的有效監(jiān)督。

（二）滿足風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理的需要

社會(huì)契約理論的本質(zhì)是權(quán)利的互相讓渡[3]101，使人完全追逐私利的自然狀態(tài)被約束。政府是社會(huì)契約理論下人民讓渡權(quán)利的體現(xiàn)，是個(gè)體敵對(duì)的自然狀態(tài)向集體互惠的社會(huì)狀態(tài)轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)[4]。因此，政府的公權(quán)力來自人民的賦予，代理人民管理社會(huì)，而人民作為社會(huì)成員自然有權(quán)獲取政府所掌握的信息。

隨著工業(yè)革命快步推進(jìn)社會(huì)發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論興起。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念是由德國社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪颂岢?，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，并指出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征體現(xiàn)為，人類所面臨的威脅其生存的風(fēng)險(xiǎn)是由社會(huì)制造的[5]15。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)不僅有“社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)”，“人為風(fēng)險(xiǎn)”也無處不在[6]232。二十世紀(jì)不斷涌現(xiàn)的環(huán)境侵權(quán)、食品侵權(quán)等問題則是“人為風(fēng)險(xiǎn)”的直觀體現(xiàn)。然而，信息技術(shù)革命的發(fā)展急速擴(kuò)大了信息傳播的范圍，使風(fēng)險(xiǎn)趨于即時(shí)性和普遍性?，F(xiàn)代社會(huì)的高度分工，使各行業(yè)間形成難以跨域的壁壘，又使風(fēng)險(xiǎn)趨于隱蔽性。風(fēng)險(xiǎn)的隱蔽性導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)的“知識(shí)依賴性”[7]。同時(shí)，信息碎片化、多量化、多元化使信息的正確選擇成為困難。因此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下公民獲知準(zhǔn)確信息的需求較以往不斷增大。

公權(quán)力的開放、透明、合法、規(guī)范成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理的標(biāo)志化需求。政府作為社會(huì)的管理者和政府信息的收集者、管理者，自然就需承擔(dān)及時(shí)且準(zhǔn)確地向社會(huì)公眾提供信息的責(zé)任。這也是政府從傳統(tǒng)“風(fēng)險(xiǎn)管理”模式向現(xiàn)代“風(fēng)險(xiǎn)治理”模式轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)[8]。行政處罰代表國家公權(quán)力和公共信用，能夠及時(shí)而準(zhǔn)確地反映公權(quán)力意志，是社會(huì)現(xiàn)存風(fēng)險(xiǎn)和潛在風(fēng)險(xiǎn)治理的有效手段。行政處罰決定是包含風(fēng)險(xiǎn)信息的載體，內(nèi)涵行政機(jī)關(guān)的意志。故而，行政處罰決定的公開使社會(huì)公眾能夠充分獲知并相信風(fēng)險(xiǎn)的存在，消除社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的隱蔽性。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)借助信息傳播工具的廣泛性和普遍性，使處罰決定的公開能夠滿足社會(huì)公眾在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的信息需求。因此，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)需要行政機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力為社會(huì)公眾合理消除風(fēng)險(xiǎn)、減輕負(fù)擔(dān)[9]。

二、行政處罰決定積極公開的制度檢視：聲譽(yù)制裁與隱私保護(hù)

社會(huì)管理復(fù)雜化使社會(huì)公眾期待政府通過行政手段滿足其監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)，由此導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對(duì)于處罰決定的公開采取積極公開的方式。但行政機(jī)關(guān)未明晰處罰決定公開的限度，在信息工具的加持下，積極公開出現(xiàn)了諸多弊端，偏離了處罰決定公開的制度初衷。

（一）積極公開異化為聲譽(yù)制裁工具

傳統(tǒng)的警告、拘留等行政處罰措施影響范圍較小，導(dǎo)致行政處罰警示教育的預(yù)防違法效果不明顯。行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的同時(shí)，需選擇成本低、便捷度高、效果好的規(guī)制工具。故而，出現(xiàn)了公開當(dāng)事人姓名、公開當(dāng)事人違法事實(shí)的做法[10]。結(jié)合信息工具將行政處罰決定積極公開成為現(xiàn)代新型的行政治理方式。因此，行政處罰決定公開之初是為了增強(qiáng)行政處罰警示教育的預(yù)防違法功能。

有學(xué)者認(rèn)為，行政處罰決定公開是借助社會(huì)的道德評(píng)價(jià)和人的羞恥心理，對(duì)處罰當(dāng)事人施加潛在不利影響和社會(huì)壓力，提高其違法成本，降低再犯可能性[11]。也有學(xué)者認(rèn)為行政處罰決定公開屬于聲譽(yù)罰，是傳統(tǒng)恥感文化在行政執(zhí)法中的體現(xiàn)[12]。行政處罰決定是承載著行政相對(duì)人負(fù)面信息的載體，若將行政處罰決定公開必然使其負(fù)面影響提升。

美國學(xué)者弗里德曼所言：“人們?yōu)榱俗约豪婊驗(yàn)榱吮苊鈶土P、處罰和痛苦而遵守法律或使用法律”[13]80。行政機(jī)關(guān)正是基于人們的這種心理，為使被處罰人認(rèn)識(shí)到行為錯(cuò)誤，接受懲罰，從而將行政處罰公開作為懲罰的手段。在做出行政處罰決定的同時(shí)，也主動(dòng)公開處罰決定，達(dá)到懲罰與預(yù)防相結(jié)合的目的。例如，浙江省頒布《浙江省行政處罰結(jié)果信息網(wǎng)上公開暫行辦法》，打造行政處罰結(jié)果信息網(wǎng)上平臺(tái)，明確行政機(jī)關(guān)依據(jù)一般程序做出的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公開。處罰決定公開與信息工具的即時(shí)性和廣泛性相結(jié)合，導(dǎo)致處罰決定公開出現(xiàn)普遍化[14]，使公開的影響不可挽回。

同時(shí)，頻繁公開處罰決定會(huì)使社會(huì)公眾淹沒在信息洪流中，從而難以實(shí)現(xiàn)行政處罰權(quán)力監(jiān)督的真正目的[15]。在目前行政處罰決定公開的實(shí)踐中，社會(huì)公眾總是過多地關(guān)注行政處罰決定公開帶來的社會(huì)榮譽(yù)的減損和聲譽(yù)降低，而甚少關(guān)注行政處罰決定本身是否合法合理。這種現(xiàn)象與行政處罰決定公開的初衷南轅北轍，反而助長了人們對(duì)他人隱私的窺探欲。

（二）積極公開與隱私保護(hù)相齟齬

在《行政處罰法》修改過程中，關(guān)于第四十八條行政處罰決定應(yīng)當(dāng)公開的范圍的討論主要存在積極公開論和審慎公開論兩種觀點(diǎn)。積極公開論認(rèn)為行政處罰決定應(yīng)以“公開為原則”。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，知曉行政處罰信息是民主權(quán)利的重要部分[16]，其認(rèn)為滿足民眾知情權(quán)是最為重要的。而審慎公開論認(rèn)為處罰決定應(yīng)以“不公開為原則”。行政處罰決定屬于特殊的政府信息，一般的政府信息大多為抽象的行政行為，指向不確定的主體，同時(shí)處罰決定承載著隱私和個(gè)人信息，具有較強(qiáng)的個(gè)人屬性。因此，行政處罰決定應(yīng)當(dāng)與一般的政府信息相區(qū)別。從本質(zhì)上看，積極公開論與審慎公開論的爭論焦點(diǎn)在于，社會(huì)公眾的知情權(quán)和個(gè)人隱私權(quán)的衡平問題。

對(duì)于公眾知情權(quán)和個(gè)人隱私權(quán)之間高低位階的爭論在私法和公法上的態(tài)度不一[17]。私法以《中華人民共和國民法典》為代表，其第九百九十九條則明確為公共利益需要進(jìn)行新聞報(bào)道和輿論監(jiān)督，允許合理使用民事主體的姓名、個(gè)人信息等。因此，私法認(rèn)為當(dāng)公眾知情權(quán)與個(gè)人隱私權(quán)沖突時(shí)，應(yīng)以前者優(yōu)先為原則[17]。而公法上有學(xué)者認(rèn)為，知情權(quán)必須臣服于隱私權(quán)[18]。公眾的知情權(quán)需要得到滿足，但是不能以絕對(duì)犧牲個(gè)體利益為代價(jià)，這也是《行政處罰法》第四十八條采取審慎公開論觀點(diǎn)的重要原因。

從大量的行政處罰決定來看，均包含了隱私以及個(gè)人信息。個(gè)人隱私必須要得到保護(hù)，而個(gè)人信息與違法行為相結(jié)合的信息與隱私無異，在行政處罰當(dāng)中也應(yīng)得到保護(hù)。但行政處罰決定的積極公開以公共利益為由，將“公開為原則”作為行政處罰決定的公開標(biāo)準(zhǔn)，忽略了個(gè)人隱私保護(hù)的需要。例如在酒駕等行政違法行為中，采取積極公開的態(tài)度，即以公共利益為由將行政處罰決定全部公開，使個(gè)人隱私完全暴露于公共視野。這種不可逆的信息公開中，積極公開也必然會(huì)導(dǎo)致個(gè)體利益的人格尊嚴(yán)遭受嚴(yán)重傷害。

三、行政處罰決定公開的制度革新：審慎公開

為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督、滿足風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理的需要，行政處罰決定應(yīng)當(dāng)予以公開。然而，行政處罰決定的積極公開會(huì)帶來不當(dāng)聲譽(yù)制裁、隱私等個(gè)人信息侵害等負(fù)面效果。因而，行政處罰決定不能無限制地公開，而應(yīng)當(dāng)審慎公開。

（一）審慎公開體現(xiàn)公共利益與個(gè)體利益的權(quán)衡

行政處罰決定公開能夠保障社會(huì)公眾對(duì)政府行政活動(dòng)監(jiān)督以及從政府獲知信息的權(quán)利，符合公共利益的需求。同時(shí)，行政處罰決定與個(gè)人信息、聲譽(yù)、榮譽(yù)等捆綁，承載著行政相對(duì)人的負(fù)面法律評(píng)價(jià)。行政處罰決定公開雖不以聲譽(yù)懲戒作為其規(guī)范目的，但處罰公開必然會(huì)給行政相對(duì)人帶來負(fù)面影響，故而處罰決定公開也關(guān)涉?zhèn)€人利益。由此可見，行政處罰決定本身兼具公共利益和個(gè)人利益的復(fù)雜性和矛盾性。然而，政府所公布的數(shù)據(jù)越多，社會(huì)公眾的知情權(quán)就越大，而政府公布的數(shù)據(jù)中所涉及的公民個(gè)人信息越多，那么公民的個(gè)人隱私則越小[19]。

傳統(tǒng)行政法期待通過規(guī)范來調(diào)整社會(huì)公眾的行為，而現(xiàn)代行政法已由“社會(huì)管理”向“社會(huì)治理”轉(zhuǎn)變，其期待行政法能夠起到救濟(jì)權(quán)利和維護(hù)公共利益的作用?！吨腥A人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》的實(shí)施回應(yīng)了社會(huì)公眾對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的需要，同時(shí)，《行政處罰法》第一條明確，該法維護(hù)公共利益和個(gè)體合法權(quán)益。行政處罰決定公開作為《行政處罰法》中的一項(xiàng)行政法律制度，自然也應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)兩者的保護(hù)。這也表明，行政處罰公開制度不應(yīng)繼續(xù)單方向地提升社會(huì)公眾的知情權(quán)而忽略其中的個(gè)體利益。因此，在行政處罰決定的公開中不僅需要考量社會(huì)公眾的知情權(quán)需求以及社會(huì)安全需求等公共利益，也應(yīng)當(dāng)考量到“依法公開，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則”[20]。換言之，行政處罰決定公開的原則不應(yīng)與其他政府信息的“以公開為原則”一致。

審慎公開摒棄了以“公開為原則”的處罰決定積極公開方式，僅將“具有一定社會(huì)影響”的處罰決定主動(dòng)公開。這也意味著，處罰決定審慎公開方式并未選擇過度公開和完全不公開的兩種極端路徑。審慎公開在滿足社會(huì)公眾知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的同時(shí)，充分考慮到公開后的個(gè)體利益的減損，很大程度上保護(hù)了被處罰人的隱私、個(gè)人信息等。故而，行政處罰決定審慎公開舒緩了公共利益與個(gè)體利益兩者的緊張關(guān)系，兼顧了兩者的保護(hù)。

（二）審慎公開促進(jìn)行政比例原則的準(zhǔn)確適用

比例原則源于十八世紀(jì)德國警察行政法[21]，是行政法律規(guī)范的基本原則之一。比例原則的含義可概括為，行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)[22]96。故而，比例原則的內(nèi)容包含了最小損害、均衡性和最小比例的要求。如果要實(shí)現(xiàn)這些要求，行政機(jī)關(guān)需準(zhǔn)確行使行政裁量權(quán)。因此，比例原則是約束行政裁量的基本原則，從而逐漸形成裁量權(quán)的界限和標(biāo)準(zhǔn)[23]。

《行政處罰法》修改之前，行政處罰決定公開所依據(jù)的規(guī)范都有一個(gè)特點(diǎn)，即處罰決定主動(dòng)公開的判斷標(biāo)準(zhǔn)由行政機(jī)關(guān)掌控。例如《中華人民共和國政府信息公開條例》（簡稱《政府信息公開條例》）中以“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為”該處罰決定是否具有一定影響，進(jìn)而作出是否主動(dòng)公開的判斷。在該條款中，處罰決定主動(dòng)公開的標(biāo)準(zhǔn)制定者為作出處罰的行政機(jī)關(guān)，其標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行者也為該機(jī)關(guān)。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)為了擴(kuò)大行政處罰的影響，實(shí)現(xiàn)懲罰與教育的目的擴(kuò)大化，將行政處罰決定積極公開異化為聲譽(yù)制裁。例如，浙江省認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只要是適用一般程序作出的行政處罰決定就應(yīng)當(dāng)公開。此時(shí)，行政處罰決定公開的標(biāo)準(zhǔn)直接轉(zhuǎn)化為機(jī)械的、唯一的“行政處罰的一般程序”，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)僵化，比例原則被架空。

《行政處罰法》刪除了《政府信息公開條例》中“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為”的前提，采取了社會(huì)公眾的第三視角，避免了行政機(jī)關(guān)既當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)制定者又當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行者的情況。新標(biāo)準(zhǔn)下，處罰決定是否應(yīng)當(dāng)公開，需考量該處罰決定是否達(dá)到第三人視角下的“具有一定社會(huì)影響”，這使行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)更加謹(jǐn)慎。倘若處罰決定不滿足這一條件，當(dāng)以保護(hù)行政相對(duì)人的個(gè)體利益為首要。在實(shí)現(xiàn)行政處罰決定公開目的的同時(shí)使個(gè)體利益損害最小化，實(shí)現(xiàn)比例原則在行政處罰決定公開中的準(zhǔn)確適用。顯然，《行政處罰法》采取了處罰決定審慎公開的方式。因此，行政處罰決定的審慎公開體現(xiàn)了比例原則在該制度中的準(zhǔn)確適用。

（三）審慎公開成為降低功能異化風(fēng)險(xiǎn)的方式

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與自媒體廣泛運(yùn)用使信息傳播呈現(xiàn)及時(shí)性和廣泛性，而信息規(guī)制工具成本低、易操作的特性，對(duì)公共機(jī)構(gòu)的執(zhí)法資源要求并不高[24]。故而，信息規(guī)制工具在眾多公共規(guī)制工具中脫穎而出。行政機(jī)關(guān)為懲罰違法行為人，熱衷于借助信息工具，積極公開行政處罰決定，披露行政相對(duì)人的負(fù)面信息。行政機(jī)關(guān)的這種方式將導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)行政相對(duì)人的認(rèn)識(shí)偏向，使處罰決定公開作為聲譽(yù)制裁的工具。但行政處罰決定公開的制度初衷卻不包含聲譽(yù)制裁。

首先，倘若承認(rèn)行政處罰決定積極公開是聲譽(yù)罰的一種，將導(dǎo)致行政處罰法的體系混亂[25]?！缎姓幜P法》新增了“通報(bào)批評(píng)”的處罰類型，其已經(jīng)體現(xiàn)聲譽(yù)罰的特點(diǎn)，倘若行政處罰決定積極公開的規(guī)范目的也包含聲譽(yù)罰，必然會(huì)使“通報(bào)批評(píng)”的獨(dú)立價(jià)值被架空。其次，在條文體系上，行政處罰決定公開并不屬于“行政處罰種類”的范圍，而屬于“行政處罰決定”的一般程序。故而，“懲罰”并不屬于行政處罰決定積極公開的規(guī)范目的。再次，行政處罰的目的包含報(bào)應(yīng)論和預(yù)防論[26]。行政處罰決定的公開是將承載著行政處罰內(nèi)容的載體公開，其懲罰的部分已體現(xiàn)在處罰的內(nèi)容之中。故而，積極公開的行為并不是行政處罰中懲罰功能范圍的擴(kuò)大化，而是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)處罰措施中教育警示之預(yù)防效果不佳的缺陷。最后，雖然《行政處罰法》未規(guī)定一項(xiàng)行政違法行為不能處以兩種類型的處罰，但在行政法的基本原則中，平等原則、比例原則等都限制了“一事二罰”。倘若行政處罰決定積極公開具備報(bào)應(yīng)懲罰功能，那必然會(huì)導(dǎo)致違法行為受到二次處罰，顯然違背了行政法的基本原則。

聲譽(yù)制裁并非行政處罰決定公開的制度初衷，也不能成為擴(kuò)大懲罰效用的工具。此次《行政處罰法》修改釋放出對(duì)處罰決定審慎公開的信號(hào)，審慎公開僅將“具有一定社會(huì)影響”的處罰決定公開，而并不是以“公開為原則”的積極公開。這便是對(duì)當(dāng)前積極公開實(shí)踐偏離其制度初衷的警示。審慎公開的方式在很大程度上避免了處罰決定公開異化為聲譽(yù)制裁工具，使社會(huì)公眾的關(guān)注點(diǎn)落在了行政權(quán)力的監(jiān)督上。通過行政機(jī)關(guān)公開的“具有一定影響”的行政處罰決定，不僅能夠讓社會(huì)公眾監(jiān)督行政處罰的合法性與合理性，而且警示社會(huì)公眾，具備預(yù)防違法的功能。因此，行政處罰決定的審慎公開能夠降低其功能異化風(fēng)險(xiǎn)，符合行政處罰決定公開制度的初衷。

四、《行政處罰法》第四十八條的重新解讀

審慎公開當(dāng)為行政處罰決定公開的新路徑，然而審慎公開該如何進(jìn)行是關(guān)鍵問題。如此，需回歸到《行政處罰法》第四十八條，通過解讀“具有一定社會(huì)影響”的邏輯關(guān)系，以及其中“社會(huì)影響”的內(nèi)涵和“一定”的程度考量，進(jìn)而探索行政處罰決定審慎公開具體運(yùn)用。

（一）“具有一定社會(huì)影響”的解讀

1. “具有一定社會(huì)影響”的邏輯選擇

《行政處罰法》第四十八條以“具有一定社會(huì)影響”作為處罰決定應(yīng)當(dāng)公開的標(biāo)準(zhǔn)，但其界限較為模糊，至少可以理解為兩種因果邏輯。第一類因果邏輯為“具有一定社會(huì)影響——公開”，第二類因果邏輯為“公開——產(chǎn)生一定社會(huì)影響”。

首先，第一類因果邏輯闡述的是，該行政處罰決定具備一定的社會(huì)影響，倘若不公開則有損社會(huì)公眾利益。為保護(hù)社會(huì)公眾利益，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開該處罰決定。第二類因果邏輯闡述的是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為該處罰決定在公開之后會(huì)產(chǎn)生一定社會(huì)影響，處罰決定的公開與社會(huì)公眾利益有關(guān)，故應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開。由此可見，第一類因果邏輯關(guān)注的是行政處罰決定自身是否滿足應(yīng)當(dāng)公開的標(biāo)準(zhǔn)，而第二類因果邏輯關(guān)注的是處罰決定的公開行為是否會(huì)產(chǎn)生一定的社會(huì)影響從而達(dá)到應(yīng)當(dāng)公開的標(biāo)準(zhǔn)。然而，無論是從權(quán)力監(jiān)督的角度，即行政處罰的公開是監(jiān)督行政處罰決定是否合法合理，還是從防止行政處罰決定公開異化為聲譽(yù)罰的工具角度，即利用處罰決定公開給予違法行為人聲譽(yù)懲戒，行政處罰決定公開關(guān)注的都是處罰決定自身所產(chǎn)生的影響。因此，第一類因果邏輯符合法條本意。

其次，由于兩種因果邏輯的不同，處罰決定公開的范圍亦不同。第一類邏輯的思路為，該行政處罰決定本身具備一定社會(huì)影響而公開，公開的范圍較小。第二類邏輯的思路為，預(yù)先判斷該行政處罰決定公開后是否會(huì)產(chǎn)生一定社會(huì)影響而公開，公開的范圍較大。因?yàn)椋诙N思路會(huì)導(dǎo)致本不具備應(yīng)當(dāng)公開條件的行政處罰決定被誤判為在公開后會(huì)產(chǎn)生一定社會(huì)影響而將其公開。然而，《行政處罰法》的修改體現(xiàn)了處罰決定公開從積極到審慎的態(tài)度轉(zhuǎn)變，而正是這種態(tài)度轉(zhuǎn)變決定了處罰決定公開的范圍是較小的。因此，第一類邏輯的公開范圍更加符合法條本意。

最后，《行政處罰法》刪除了第二審議稿中由“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為”來決定是否應(yīng)當(dāng)公開處罰決定的條款。這也表明處罰決定是否應(yīng)當(dāng)公開，不應(yīng)再以行政機(jī)關(guān)的主觀意志為依據(jù)。換言之，“具有一定社會(huì)影響”的標(biāo)準(zhǔn)不采取行政機(jī)關(guān)主觀意志為標(biāo)準(zhǔn)，而是采取第三人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。然而，第一類因果邏輯關(guān)注的是行政處罰決定本身是否具有一定社會(huì)影響，更加關(guān)注客觀因素，也更加關(guān)注第三人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。因此，第一類因果邏輯更加符合法條本意。

2. “社會(huì)影響”的內(nèi)涵分析

行政處罰決定積極公開能夠滿足社會(huì)公眾對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督以及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下公民知情權(quán)的需要。行政處罰決定審慎公開能夠兼顧公共利益與個(gè)體利益、比例原則的準(zhǔn)確適用以及防止處罰公開的功能異化成為聲譽(yù)罰的要求。那么，《行政處罰法》“具有一定社會(huì)影響”中的“社會(huì)影響”就必須服務(wù)于上述功能，而不服務(wù)于聲譽(yù)制裁。行政處罰審慎公開限制過度解釋“社會(huì)影響”的體現(xiàn)，從而縮小處罰決定應(yīng)當(dāng)公開的范圍。因此，“社會(huì)影響”的內(nèi)涵應(yīng)包括公共利益和社會(huì)公眾關(guān)注兩大內(nèi)容。

首先，就公共利益而言，由于其內(nèi)容和對(duì)象的不確定性導(dǎo)致界定公共利益的范疇較為困難[27]。十八世紀(jì)末，邊沁提出公共利益的概念，即“最大多數(shù)人的最大幸福是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)”[28]。故而，至少能夠確定的是公共利益具備公共屬性。需要注意的是，國家公權(quán)力是人民讓渡給政府的，讓其代行管理社會(huì)職責(zé)，公權(quán)力本就代表社會(huì)公共利益。在判斷行政處罰決定是否涉及公共利益時(shí)，不應(yīng)以作出處罰決定的主體是否為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。倘若如此，必然使所有的處罰決定都與公共利益相關(guān)聯(lián)，這樣的結(jié)果與處罰決定審慎公開“以不公開為原則”相悖。因此，是否具備“社會(huì)影響”中的公共利益標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從處罰決定所依據(jù)的規(guī)范入手，即從其規(guī)范意欲保護(hù)的法益入手[17]。若援引的規(guī)范所保護(hù)的法益屬于個(gè)人法益，則不滿足此處的公共利益。例如，因打架斗毆被行政處罰的案件，打架斗毆與公共利益并沒有直接關(guān)系，而是與個(gè)人的生命健康有直接關(guān)系。若援引的規(guī)范所保護(hù)的法益屬于超個(gè)人法益，則滿足此處的公共利益。倘若因違反環(huán)境管理法規(guī)被行政處罰的案件，環(huán)境污染所保護(hù)的法益并非社會(huì)中的某一個(gè)個(gè)人法益，其所維護(hù)的是社會(huì)公眾的公共利益，則滿足此處的公共利益。

其次，就社會(huì)關(guān)注度而言，政府行使公權(quán)力應(yīng)接受社會(huì)監(jiān)督，亦有回應(yīng)社會(huì)關(guān)切的義務(wù)。倘若違法行為發(fā)生后，行政機(jī)關(guān)未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，而是由社會(huì)公眾先行察覺并引起社會(huì)關(guān)注，經(jīng)行政機(jī)關(guān)調(diào)查無誤后，對(duì)該行政違法行為作出處罰。此時(shí)，政府履行行政管理職責(zé)并回應(yīng)社會(huì)關(guān)切的做法便是將行政處罰決定主動(dòng)公開。因此，社會(huì)關(guān)注的行政違法行為則符合“社會(huì)影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將該處罰決定主動(dòng)公開。例如在（2020）京03行終1017號(hào)行政判決書中，通州區(qū)市場監(jiān)督管理局認(rèn)為，艾索拉公司的違法行為導(dǎo)致423 號(hào)房屋所有權(quán)人無法正常使用房屋，此情況兩次被新聞媒體的曝光，造成不良社會(huì)影響，據(jù)此作出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定。在該案中，被處罰的違法行為引起社會(huì)關(guān)注，行政機(jī)關(guān)出于回應(yīng)社會(huì)關(guān)注的需要，應(yīng)當(dāng)將處罰決定公開。故該處罰決定符合應(yīng)當(dāng)公開的“社會(huì)影響”標(biāo)準(zhǔn)。

3. “一定”的程度考量

行政處罰決定不僅是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為處罰結(jié)果的體現(xiàn)，還承載著行政相對(duì)人的個(gè)人信息、隱私、商譽(yù)、聲譽(yù)等。故而，考量“一定”的程度標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)質(zhì)上是衡量“社會(huì)影響”中公共利益和社會(huì)關(guān)注與個(gè)體利益價(jià)值關(guān)系。在對(duì)“社會(huì)影響”與個(gè)人利益二者進(jìn)行價(jià)值衡量時(shí)，需要衡量兩方面：一是該行政處罰公開中“社會(huì)影響”帶來的正向效益；二是行政處罰決定被公布后，對(duì)個(gè)體利益帶來的減損。質(zhì)言之，“一定”是在衡量個(gè)案當(dāng)中兩者利益的孰輕孰重，是為了保護(hù)公共利益和社會(huì)關(guān)注而一定程度地舍去個(gè)體利益，抑或是為了個(gè)體利益保護(hù)而一定程度地舍去公共利益和社會(huì)關(guān)注。

首先，就“社會(huì)影響”中的公共利益而言，可比對(duì)考量的對(duì)象包括行政處罰決定針對(duì)的違法行為的受眾范圍、社會(huì)危害程度、被處罰對(duì)象的主觀意圖、悔改程度等。就“社會(huì)影響”中的社會(huì)關(guān)注而言，可對(duì)比考量的對(duì)象包括行政處罰決定所針對(duì)的違法行為的社會(huì)影響范圍、關(guān)注程度等。其次，對(duì)于個(gè)人利益的考量，在行政處罰決定中最為重要的就是對(duì)個(gè)人隱私和商業(yè)商譽(yù)的衡量。傳統(tǒng)的隱私權(quán)極為注重人格利益尤其是人格尊嚴(yán)和人格自由[29]，除了信息主體自愿將其公開外，任何的組織和個(gè)人都不得收集、使用和傳播。但人類進(jìn)入信息社會(huì)，不論是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展抑或是社會(huì)的管理，對(duì)于信息的收集和使用都成為必然。行政處罰決定的公開必然會(huì)導(dǎo)致個(gè)人隱私和個(gè)人信息暴露在社會(huì)公眾視野之下，于企業(yè)而言必然會(huì)導(dǎo)致企業(yè)的商譽(yù)遭受沉重的打擊。故而，行政處罰決定公開就需要考量“一定”程度中對(duì)于公共利益和社會(huì)關(guān)注的維護(hù)與個(gè)體利益維護(hù)之間的關(guān)系。當(dāng)“社會(huì)影響”中的公共利益和社會(huì)關(guān)注的正向效益大于個(gè)體利益的減損時(shí)，則符合“一定”的程度標(biāo)準(zhǔn)[30]；當(dāng)“社會(huì)影響”中的公共利益和社會(huì)關(guān)注的正向效益小于個(gè)體利益的減損時(shí)，則不符合“一定”的程度標(biāo)準(zhǔn)。例如，政府機(jī)關(guān)工作人員作為執(zhí)法人員參與掃黃工作，但其在執(zhí)法過程中因?yàn)E用職權(quán)、玩忽職守導(dǎo)致掃黃工作無法順利開展，最終嚴(yán)重?fù)p害行政機(jī)關(guān)的公信力、破壞社會(huì)秩序的穩(wěn)定性，依法對(duì)其進(jìn)行行政處罰。此時(shí)，由于該行政處罰決定所涉及的受眾范圍廣、社會(huì)危害程度大、被處罰對(duì)象的主觀意圖惡劣等因素，導(dǎo)致公開該處罰決定的正向效益大于個(gè)體利益的減損。因此，其符合“一定”的程度標(biāo)準(zhǔn)，政府官員的個(gè)人隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)讓渡于公眾知情權(quán)和公眾監(jiān)督權(quán)。

（二）審慎公開下《行政處罰法》第四十八條的具體運(yùn)用

行政處罰決定審慎公開的判斷路徑因“具有一定社會(huì)影響”要素分為兩個(gè)步驟。第一個(gè)步驟為，分析該行政處罰決定是否滿足“社會(huì)影響”的標(biāo)準(zhǔn)，即行政處罰決定是否涉及公共利益或社會(huì)關(guān)注。倘若不滿足該條件，則直接認(rèn)定為不符合應(yīng)當(dāng)公開的范圍。第二個(gè)步驟為，分析該行政處罰決定是否滿足“一定”的程度要求。倘若公共利益和社會(huì)影響的正向效益小于個(gè)體利益的減損，則認(rèn)定為不符合應(yīng)當(dāng)公開的范圍。如此，一是滿足了公共利益和個(gè)人利益的衡量，在處罰決定審慎公開的判斷路徑中，避免了一味保護(hù)公共利益而忽視個(gè)體利益，從而走向積極公開的弊端；二是滿足了比例原則的準(zhǔn)確適用，體現(xiàn)了公共利益與個(gè)體利益的平衡；三是避免了行政處罰決定公開異化為聲譽(yù)制裁的工具。通過兩個(gè)步驟的過篩，將“具有一定社會(huì)影響”的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)公開的范圍予以確定。

在李某某嫖娼行政處罰案件中，行政機(jī)關(guān)公開該行政處罰決定是否符合“具有一定社會(huì)影響”？首先，本案符合“社會(huì)影響”內(nèi)涵中的社會(huì)關(guān)注，但是不符合“具有一定社會(huì)影響”的邏輯選擇。處罰決定是否應(yīng)當(dāng)公開應(yīng)關(guān)注其決定本身是否具備社會(huì)影響。在本案中，行政機(jī)關(guān)將處罰決定公開之前，社會(huì)公眾對(duì)于此并不知情，此處罰決定本身并不具備廣泛社會(huì)關(guān)注。相反，本案所引起的社會(huì)關(guān)注，是因行政機(jī)關(guān)公開處罰決定而引起的。其次，本案不符合“社會(huì)影響”內(nèi)涵中的社會(huì)公共利益。社會(huì)公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于行政處罰所引用的法律規(guī)范所保護(hù)的法益，但本案行政處罰引用的規(guī)范保護(hù)的法益屬于個(gè)人法益。最后，本案不符合“社會(huì)影響”，自然也就不需要涉及“一定”的程度考量。因此，該行政處罰決定不具備“具有一定社會(huì)影響”，不屬于行政處罰決定應(yīng)當(dāng)公開的范圍。

在分析完上述兩個(gè)步驟后，若行政處罰決定均滿足兩個(gè)步驟的標(biāo)準(zhǔn)，即屬于應(yīng)當(dāng)公開的范圍。在確定該處罰決定為“應(yīng)當(dāng)公開”后，還需要回答一個(gè)問題，即行政處罰決定公開是否需要匿名化處理？答案是否定的。理由之一，匿名化公開無法實(shí)現(xiàn)行政處罰決定公開是基于行政權(quán)力監(jiān)督需要的制度初衷。處罰決定公開的權(quán)力監(jiān)督目的在于讓公眾監(jiān)督處罰決定是否同案同罰，而判斷是否同案同罰的依據(jù)在于違法事實(shí)情節(jié)、法律適用依據(jù)、處罰幅度，與企業(yè)、個(gè)人等身份識(shí)別性信息是否存在關(guān)聯(lián)。針對(duì)同一類違法事實(shí)，政府官員、公眾人物、知名企業(yè)的處罰結(jié)果是否與普通公眾、一般企業(yè)的處罰結(jié)果一致，這都是社會(huì)公眾行使監(jiān)督權(quán)的一部分。理由之二，匿名化公開則無法實(shí)現(xiàn)處罰決定審慎公開的價(jià)值?！缎姓幜P法》在修訂過程中，充分考慮到處罰決定公開之后對(duì)于個(gè)體利益的減損，最終采取了審慎公開的態(tài)度。若經(jīng)過審慎公開的兩步驟判斷后，仍選擇匿名化公開，則使得之前的判斷失去審慎的意義。并且，處罰決定的匿名化公開，無法將行政處罰決定承載的違法事實(shí)公開具體到個(gè)體，無法有效發(fā)揮預(yù)防作用，那么處罰決定公開也失去意義。理由之三，匿名化公開則重復(fù)評(píng)價(jià)了個(gè)體利益。在審慎公開的第二步驟中，“一定”的程度考量便將個(gè)人隱私、個(gè)人信息、商譽(yù)、聲譽(yù)等個(gè)體利益與“社會(huì)影響”的正向效益相衡量。在衡量之后仍得出應(yīng)該公開處罰決定的結(jié)論，說明個(gè)體利益的保護(hù)已經(jīng)小于“社會(huì)影響”的正向效益。倘若仍然將違法行為人匿名化則是對(duì)個(gè)體利益的重復(fù)評(píng)價(jià)，使價(jià)值衡量失去意義。因此，在處罰決定公開中不應(yīng)作匿名化處理。

結(jié)語

為提高行政執(zhí)法的透明度，增強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)于公權(quán)力的監(jiān)督，以及應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下社會(huì)公眾知情權(quán)的需要，行政處罰決定一直采取積極公開的方式。隨著信息時(shí)代的到來，行政處罰決定積極公開出現(xiàn)諸多弊端。傳統(tǒng)的拘留、罰款等行政處罰措施的懲罰和警示效果不足，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)將處罰決定公開作為聲譽(yù)制裁的工具。行政機(jī)關(guān)利用積極公開的方式，意欲達(dá)到震懾違法行為人的效果，但違背了行政處罰決定公開的制度初衷。同時(shí)，行政處罰決定的積極公開未意識(shí)到處罰決定與其他政府信息的區(qū)別，以主動(dòng)公開為原則，忽視了處罰決定公開后個(gè)體利益保護(hù)。

《行政處罰法》三易其稿，逐漸限縮行政處罰決定應(yīng)當(dāng)公開的范圍，釋放出行政處罰決定審慎公開的態(tài)度。行政處罰決定的審慎公開不僅能夠滿足兼顧公共利益與個(gè)體利益的需要，而且能夠體現(xiàn)比例原則的準(zhǔn)確適用以及降低異化為聲譽(yù)罰的風(fēng)險(xiǎn)。通過解讀《行政處罰法》第四十八條“具有一定社會(huì)影響”的邏輯選擇、“社會(huì)影響”的內(nèi)涵分析以及“一定”的程度考量，構(gòu)建出行政處罰決定審慎公開的兩步驟判斷路徑。在判斷該行政處罰屬于“應(yīng)當(dāng)”公開的范圍后，進(jìn)行非匿名化公開。