●繆 宇

一、相關(guān)裁判分歧及其理據(jù)

依據(jù)《民法典》第145 條，限制民事行為能力人能夠獨立實施法定代理人事前同意的民事法律行為、純獲利益的民事法律行為以及與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。除此以外，限制民事行為能力人實施的其他法律行為需要法定代理人的追認才能生效。倘若法定代理人拒絕追認，相對人能否主張損害賠償已經(jīng)引起了司法實踐的關(guān)注。典型者如限制民事行為能力人作為出賣人訂立房屋買賣合同，雖然買受人已依約履行，但合同未獲法定代理人追認而不生效力，買受人可能蒙受一系列損失。〔1〕參見北京市第二中級人民法院（2021）京02 民終2748 號民事判決書。就何人對相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任而言，司法實踐分為兩種立場，即限制民事行為能力人自己承擔(dān)責(zé)任、法定代理人承擔(dān)責(zé)任，其理由分別為限制民事行為能力人具有過錯、法定代理人未盡監(jiān)護職責(zé)。

主張限制民事行為能力人自己承擔(dān)責(zé)任的法院，實際上認為限制民事行為能力人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。根據(jù)判決理由，這一立場可分為兩種思路，即限制民事行為能力人具有過錯、法定代理人具有過錯。采納第一種思路的法院認為，限制民事行為能力人對合同不生效力具有過錯，〔2〕參見北京市東城區(qū)人民法院（2013）東民初字第07010 號民事判決書；北京市朝陽區(qū)人民法院（2020）京0105 民初11117號民事判決書。例如未將自己不具備完全民事行為能力的事實告知相對人，〔3〕參見北京市第二中級人民法院（2021）京02 民終2748 號民事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院（2020）蘇05 民終1322號民事判決書。采取欺騙手段使相對人相信其具有完全民事行為能力，〔4〕參見山東省膠州市人民法院（2019）魯0281 民初10059 號民事判決書；廣東省東莞市第二人民法院（2019）粵1972 民初17770 號民事判決書。從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。然而，有些法院認為，限制民事行為能力人沒有民事責(zé)任能力，對合同不生效力不存在過錯，不能承擔(dān)締約過失責(zé)任?！?〕參見最高人民法院（2020）最高法民終881 號民事判決書。因此，部分法院采納了另一種思路，認為在認定限制民事行為能力人的締約過失責(zé)任時應(yīng)當(dāng)以法定代理人的過錯代替限制民事行為能力人的過錯。具體來說，法定代理人作為監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)，導(dǎo)致限制民事行為能力人訂立了合同，從而對合同不生效力具有過錯，但應(yīng)當(dāng)由限制民事行為能力人對相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。〔6〕參見山東省威海市中級人民法院（2021）魯10 民終1562 號民事判決書；江蘇省常州市中級人民法院（2019）蘇04 民終263 號民事判決書。

主張法定代理人承擔(dān)責(zé)任的法院，實際上認為法定代理人作為監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)護人責(zé)任。根據(jù)裁判理由，這一立場也可分為兩種思路，即限制民事行為能力人具有過錯、法定代理人具有過錯。采納第一種思路的法院認為，依據(jù)《民法典》第157 條，對合同不生效力具有過錯的限制民事行為能力人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。不過，依據(jù)《民法典》第1188 條，限制民事行為能力人造成的損害應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)。因此，雖然限制民事行為能力人對合同不生效力具有過錯，但承擔(dān)損害賠償責(zé)任的是作為監(jiān)護人的法定代理人?！?〕參見貴州省安順市中級人民法院（2021）黔04 民終1808 號民事判決書。與此相對，有些法院則從法定代理人的過錯入手，沒有考慮限制民事行為能力人是否有過錯。這些法院認為，由于限制民事行為能力人造成的損害應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)，因此，認定損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)考慮監(jiān)護人的過錯。據(jù)此，法定代理人作為監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責(zé)，導(dǎo)致限制民事行為能力人訂立合同的，應(yīng)當(dāng)對相對人所受損害負責(zé)?！?〕參見吉林省通化市中級人民法院（2021）吉05 民終99 號民事判決書；北京市第三中級人民法院（2021）京03 民終15207號民事判決書。

圍繞上述爭議，本文擬對限制民事行為能力人在合同未獲追認時的損害賠償責(zé)任展開分析。本文首先論證通過損害賠償保護相對人的必要性，即在價值判斷上應(yīng)當(dāng)承認相對人的損害賠償請求權(quán)。其次，在限制民事行為能力人的締約行為不構(gòu)成侵權(quán)行為時，不宜通過監(jiān)護人責(zé)任救濟相對人。因此，承認限制民事行為能力人的締約過失責(zé)任是保護相對人的應(yīng)然途徑，但限制民事行為能力人僅在具有故意時才承擔(dān)締約過失責(zé)任。最后，相對人還可以通過其他路徑獲得保護，比如合同因法定代理人的默示同意或默示追認而生效，法定代理人在未盡告知義務(wù)時承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

二、保護相對人的必要性

在邏輯上，限制民事行為能力人不能承擔(dān)締約過失責(zé)任?！?〕參見程嘯、樊竟合：《網(wǎng)絡(luò)直播中未成年人充值打賞行為的法律分析》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019 年第3 期，第12 頁。只有具備民事責(zé)任能力的民事主體才能成立過錯，從而承擔(dān)締約過失責(zé)任。原《侵權(quán)責(zé)任法》第32 條沒有承認限制民事行為能力人的民事責(zé)任能力，〔10〕參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010 年版，第152 頁。從而回避了限制民事行為能力人的過錯認定?！?1〕參見王利明：《自然人民事責(zé)任能力制度探討》，載《法學(xué)家》2011 年第2 期，第59 頁。據(jù)此，限制民事行為能力人不能獨立承擔(dān)過錯責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?188 條沿襲了原《侵權(quán)責(zé)任法》第32 條的規(guī)定，沒有承認限制民事行為能力人的民事責(zé)任能力，〔12〕參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021 年版，第320 頁。因而限制民事行為能力人不能獨立承擔(dān)過錯責(zé)任?！?3〕參見鄭曉劍：《〈民法典〉監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則的解釋論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022 年第4 期，第30 頁。于是，限制民事行為能力人無法被評價為具有過錯，從而不能承擔(dān)締約過失責(zé)任。

然而，在限制民事行為能力人訂立的合同未被追認的情形，為了保護善意相對人，有些法院仍然判決限制民事行為能力人承擔(dān)締約過失責(zé)任。這些法院的立場是否妥當(dāng)，取決于相對人是否有獲得保護的必要。

在合同因法定代理人拒絕追認而不生效力時，相對人是否具有保護的必要取決于其所受損害是否應(yīng)當(dāng)獲得救濟。在通常情況下，相對人遭受的損害主要是支出的締約費用、放棄的締約機會。不僅如此，相對人若信賴合同有效并已依約履行，還可能遭受其他損害。根據(jù)損害發(fā)生的情形，相對人遭受的損害可以分為兩類。第一類是即使合同生效相對人也可能遭受的損害。這類損害以絕對權(quán)受侵害引起的損害為典型，如租賃物因限制民事行為能力人保管不善而毀損。即使不承認限制民事行為能力人的締約過失責(zé)任，這一類損害也可以經(jīng)由監(jiān)護人責(zé)任獲得救濟。第二類則是僅在合同不生效時才會出現(xiàn)的損害。典型者是徒勞支出的締約成本和信賴利益損失。對這一類損害應(yīng)否救濟是本文分析的對象。

以未成年限制民事行為能力人訂立的合同為例，相對人如果知道締約對象是未成年人，〔14〕參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2020）桂01 民終3818 號民事判決書。卻仍選擇與之締結(jié)合同，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)法定代理人拒絕追認的風(fēng)險?！?5〕參見北京市第三中級人民法院（2019）京03 民終14629 號民事判決書。換言之，相對人如果已發(fā)現(xiàn)締約對象為未成年人，但未詢問其是否已經(jīng)獲得法定代理人同意，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定代理人拒絕追認的風(fēng)險。即使法定代理人拒絕追認，相對人也不能要求限制民事行為能力人承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，雖然任何民事主體都不負有調(diào)查交易對象年齡的義務(wù)，但在存疑時，相對人如果希望盡量避免訂立效力待定的合同，就應(yīng)當(dāng)詢問交易對象的年齡以及其是否已經(jīng)獲得法定代理人的事前同意?！?6〕Vgl.MüKoBGB/Spickhoあ, 2021, BGB § 106 Rn.20.

在實踐中，相對人可能沒有足夠的理由調(diào)查締約對象的民事行為能力。比如，早熟的未成年人外貌與成年人無異、未成年人謊稱已成年、成年限制民事行為能力人在締約時表現(xiàn)得與常人無異。在這些情形下，相對人即使盡到了注意，也難以發(fā)現(xiàn)締約對象不具有完全民事行為能力。此時，能否一概由相對人承擔(dān)合同被拒絕追認的風(fēng)險需要討論。實際上，保護善意的相對人是保護交易安全的體現(xiàn)。因此，此處涉及限制民事行為能力人保護和交易安全保護兩項價值判斷的沖突。如果限制民事行為能力人始終優(yōu)先于交易安全獲得保護，那么，相對人因合同被拒絕追認而蒙受的損害就不應(yīng)獲得賠償。對此，本文持否定態(tài)度。

首先，我國《民法典》并未確立限制民事行為能力人始終優(yōu)先于交易安全獲得保護的價值判斷。從限制民事行為能力人和無民事行為能力人的區(qū)分來看，限制民事行為能力人不能始終優(yōu)先于交易安全獲得保護。無民事行為能力人、限制民事行為能力人保護與交易安全保護之間呈現(xiàn)了不同的強弱組合關(guān)系：無民事行為能力人缺乏形成理性意思的能力，因此，其享有的絕對保護始終優(yōu)先于交易安全保護，相對人的信賴不值得保護；〔17〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第248 頁。限制民事行為能力人具有一定的形成理性意思的能力，因此，交易安全受保護的程度逐漸增強，限制民事行為能力人受到的保護則逐步退位。〔18〕參見朱廣新：《民事行為能力制度的立法完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第4 期，第5 頁。據(jù)此，對限制民事行為能力人的保護亦有一定限度，〔19〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, BGB § 242 Rn.410.從而至少在某些場合，不應(yīng)當(dāng)以犧牲交易安全為代價保護限制民事行為能力人。

其次，不宜照搬德國法而否認限制民事行為能力人的締約過失責(zé)任。有觀點認為，既然限制民事行為能力人訂立的合同因法定代理人拒絕追認而不生效力，那么，限制民事行為能力人在邏輯上也不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。其理由在于，既然相對人對締約對象具有相應(yīng)民事行為能力的信賴不值得保護，那么，相對人不能就信賴利益損失請求締約對象賠償?！?0〕參見鄭永寬：《論民事責(zé)任能力的價值屬性》，載《法律科學(xué)》2010 年第4 期，第81 頁。這一思路在結(jié)論上接近于德國法的立場，但德國法的立場需要放在《德國民法典》的特殊體系背景下理解，不宜照搬。在德國，限制民事行為能力人能否承擔(dān)締約過失責(zé)任須作類型化討論。對于未成年限制民事行為能力人能夠獨立訂立的合同，〔21〕德國法中不存在成年限制民事行為能力人。成年人適用照管而非監(jiān)護制度。不過，成年人可能依據(jù)《德國民法典》第104 條第2 項成為無民事行為能力人。Vgl.Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 7.Aufl., 2020, § 78 Rn.1; MüKoBGB/Schneider,2020, Vor.BGB § 1896 Rn.2.其能夠獨立承擔(dān)違約責(zé)任，自然可以獨立承擔(dān)締約過失責(zé)任。〔22〕Vgl.BeckOGK/Herresthal, 2022, BGB § 311 Rn.308.對于未成年限制民事行為能力人不能獨立訂立的合同，只有在法定代理人同意其為締約而進行交易上的接觸時，其才承擔(dān)締約過失責(zé)任，〔23〕Vgl.MüKoBGB/Emmerich, 2022, BGB § 311 Rn.61.從而在價值判斷上與《德國民法典》第179 條第3 款第2 句保持一致?！?4〕Vgl.Claus-Wilhelm Canaris, Gesch?fts- und Verschuldensf?higkeit bei Haftung aus culpa in contrahendo, Gef?hrdung und Aufopferung, NJW 1964, 1987, 1988.依據(jù)該規(guī)定，在被代理人拒絕追認狹義無權(quán)代理時，除非經(jīng)法定代理人同意而實施無權(quán)代理行為，限制民事行為能力的無權(quán)代理人不承擔(dān)履行合同或者賠償損害的責(zé)任。

不過，在德國，如果法定代理人沒有同意未成年限制民事行為能力人為締約而進行交易上的接觸，后者即使不承擔(dān)締約過失責(zé)任，也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?5〕Vgl.Staudinger/Feldmann, 2018, BGB § 311 Rn.119.具體來說，雖然未成年限制民事行為能力人沒有義務(wù)告知相對人自己不具有完全民事行為能力，但是，相對人既可以依據(jù)《德國民法典》第823 條第2 款結(jié)合《德國刑法典》第263 條（詐騙罪）、第265a 條（騙取給付罪）主張侵權(quán)責(zé)任，也可以依據(jù)《德國民法典》第826 條（違背善良風(fēng)俗故意致人損害）主張侵權(quán)責(zé)任。〔26〕Vgl.MüKoBGB/Spickhoあ, 2021, BGB § 106 Rn.19 あ.總之，不論就締約是否取得了法定代理人的同意，〔27〕Vgl.Staudinger/Feldmann, 2018, BGB § 311 Rn.119.未成年限制民事行為能力人都可能因締約過程中的過錯承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

實際上，《德國民法典》第827、828 條規(guī)定的民事責(zé)任能力即侵權(quán)行為能力、過錯能力，是自然人承擔(dān)過錯責(zé)任的前提。依據(jù)《德國民法典》第828 條第3 款，年滿8 周歲的未成年限制民事行為能力人被推定具有民事責(zé)任能力。因此，在邏輯上，具有民事責(zé)任能力的未成年限制民事行為能力人可以成立過錯，進而承擔(dān)締約過失責(zé)任。然而，按照德國法的思路，對于未成年限制民事行為能力人不能獨立訂立的合同，具有民事責(zé)任能力的未成年限制民事行為能力人不承擔(dān)締約過失責(zé)任，而是就締約過錯承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

由是觀之，受制于《德國民法典》的內(nèi)部體系，在未成年限制民事行為能力人訂立的合同被法定代理人拒絕追認時，德國法不僅阻卻了合同生效而發(fā)生的意定效果，也阻卻了合同不生效而發(fā)生的法定效果。然而，這并不意味著未成年限制民事行為能力人無須承擔(dān)不利后果。具有民事責(zé)任能力的未成年限制民事行為能力人仍應(yīng)就締約過錯承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。于是，在未成年限制民事行為能力人具有故意時，相對人仍能獲得一定保護。這也表明對限制民事行為能力人的保護是有限度的，即在限制民事行為能力人構(gòu)成某些故意犯罪或者違背善良風(fēng)俗故意致人損害時，無須以犧牲交易安全為代價保護限制民事行為能力人。

反觀我國《民法典》，如果在解釋論上否認限制民事行為能力人的民事責(zé)任能力，那么，相對人無法通過主張限制民事行為能力人的侵權(quán)責(zé)任獲得救濟。這與德國法存在明顯區(qū)別。不僅如此，下文還將說明在限制民事行為能力人的締約行為不構(gòu)成侵權(quán)行為時，監(jiān)護人責(zé)任不宜用來救濟善意相對人。在這一背景下，如果無法通過其他方式救濟相對人，并在民事法律行為領(lǐng)域再借鑒德國法立場、堅持限制民事行為能力人保護優(yōu)先，那么，在實際結(jié)果上就會導(dǎo)向與德國法截然不同的立場，相對人就會完全無法獲得保護。

總之，既不能認為我國《民法典》采納限制民事行為能力人一概優(yōu)先于交易安全獲得保護的立場，也不能脫離中國法的既有體系照搬德國法立場，以犧牲交易安全為代價保護限制民事行為能力人。在價值取向上，限制民事行為能力“兼顧了意思能力欠缺者的權(quán)益保護與交易相對人的信賴保護”?！?8〕朱廣新：《民事行為能力制度的立法完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第4 期，第10 頁。既然如此，當(dāng)限制民事行為能力人訂立的合同被拒絕追認時，至少在某些情形下應(yīng)當(dāng)保護相對人，從而肯定相對人就所受損害享有賠償權(quán)利。

三、監(jiān)護人責(zé)任的缺陷和無力

承認相對人享有損害賠償請求權(quán)，可以考慮的路徑包括監(jiān)護人責(zé)任和限制民事行為能力人的自己責(zé)任。如前所述，《民法典》第1188 條否認了限制民事行為能力人的民事責(zé)任能力，限制民事行為能力人不具有過錯。在這一背景下，不論是從責(zé)任依據(jù)還是從責(zé)任承擔(dān)機制來看，倘若限制民事行為能力人未實施侵權(quán)行為、僅在未經(jīng)法定代理人同意時訂立了不能獨立訂立的合同，監(jiān)護人責(zé)任都不適合用來救濟相對人。

從責(zé)任依據(jù)來看，在限制民事行為能力人訂立的合同未獲追認時，對法定代理人適用監(jiān)護人責(zé)任救濟相對人并不合適。作為替代責(zé)任，《民法典》第1188 條規(guī)定的監(jiān)護人責(zé)任著眼于被監(jiān)護人的不法行為，是對被監(jiān)護人不法行為所造成損害承擔(dān)的責(zé)任。然而，未經(jīng)法定代理人同意，限制民事行為能力人訂立了不能獨立訂立的合同的，訂立合同的行為通常不構(gòu)成違法行為或者法律禁止的行為?！睹穹ǖ洹返?45 條將這類民事法律行為規(guī)定為效力待定的目的并非防止、避免限制民事行為能力人實施這類行為，而是通過賦予法定代理人追認或拒絕追認的權(quán)利，由法定代理人權(quán)衡這類法律行為對限制民事行為能力人是否有利，從而避免后者蒙受不利?！?9〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2021, BGB § 107 Rn.2.倘若限制民事行為能力人的締約行為未構(gòu)成侵權(quán)行為，相對人因合同未獲追認蒙受的損害，源于法定代理人就限制民事行為能力人實施法律行為行使的決定權(quán)，既不在于限制民事行為能力人的不法行為，也不在于法定代理人未盡監(jiān)護職責(zé)或具有過錯。因此，從責(zé)任依據(jù)來看，在限制民事行為能力人訂立的合同未獲追認時，監(jiān)護人責(zé)任不適合用來救濟相對人。

從責(zé)任承擔(dān)機制來看，在限制民事行為能力人的締約行為未構(gòu)成侵權(quán)行為時，適用《民法典》第1188 條要么會違背民事行為能力制度的宗旨，要么會引起監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間的利益沖突。

如前所述，本文討論的對象限于僅在合同不生效時才會出現(xiàn)的損害，即與絕對權(quán)侵害無關(guān)的損害，典型者如締約費用的支出、締約機會的放棄。這一類損害實際上是純粹經(jīng)濟損失?！?0〕參見葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009 年第5 期，第702 頁。監(jiān)護人責(zé)任是替代責(zé)任而非危險責(zé)任，救濟范圍包括純粹經(jīng)濟損失?！?1〕參見周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第450 頁；廣東省珠海市中級人民法院（2016）粵04 民終1729號民事判決書。因此，適用監(jiān)護人責(zé)任救濟這些損害在理論上是可行的。然而，在相對人因合同不生效力而僅蒙受純粹經(jīng)濟損失時適用監(jiān)護人責(zé)任并不妥當(dāng)。具體來說，在限制民事行為能力人具有責(zé)任財產(chǎn)時，這一立場導(dǎo)致《民法典》第145 條的規(guī)范目的落空；在限制民事行為能力人不具有責(zé)任財產(chǎn)時，這一立場對法定代理人過于苛刻，甚至?xí)l(fā)法定代理人和限制民事行為能力人之間的利益沖突?，F(xiàn)分述如下。

其一，倘若限制民事行為能力人具有責(zé)任財產(chǎn)，在法定代理人拒絕追認后，限制民事行為能力人雖然不受合同的拘束，但須從自己的財產(chǎn)中支付賠償費用，從而在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上蒙受不利。這違背了《民法典》第145 條保護限制民事行為能力人的宗旨：法定代理人通過拒絕追認，可以阻卻限制民事行為能力人基于法律行為產(chǎn)生的意定效果，避免將限制民事行為能力人按照完全民事行為能力人對待。如果一方面為了保護限制民事行為能力人，通過法定代理人的拒絕追認，阻卻限制民事行為能力人的意定效果，另一方面又要求沒有過錯的限制民事行為能力人承擔(dān)由此產(chǎn)生的法定不利后果，以自己的財產(chǎn)支付賠償費用，這會導(dǎo)致限制民事行為能力人的法律地位尚不如完全民事行為能力人，因為后者在有過錯時才承擔(dān)完全賠償責(zé)任、在無過錯時僅承擔(dān)適當(dāng)補償義務(wù)。于是，《民法典》第145條保護限制民事行為能力人的目的就落空了。

其二，倘若限制民事行為能力人沒有責(zé)任財產(chǎn)，雖然法定代理人享有追認或不追認的自由，但法定代理人如果不追認就會以自己的財產(chǎn)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這無異于使法定代理人承擔(dān)了追認的義務(wù)，導(dǎo)致其追認自由名存實亡。更有甚者，法定代理人如果不想承擔(dān)監(jiān)護人責(zé)任就只能選擇追認，從而讓限制民事行為能力人受到合同拘束甚至獨立承擔(dān)違約責(zé)任。這不僅會造成法定代理人與限制民事行為能力人之間的利益沖突，還會導(dǎo)致《民法典》第145 條保護限制行為能力人的制度目的落空。

在這種情形下，法定代理人為了自己的利益行使追認權(quán)違背了監(jiān)護制度的宗旨，構(gòu)成權(quán)利濫用。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第3 條第3 款，該追認行為不生效力。然而，由于現(xiàn)行法對監(jiān)護職責(zé)的履行缺乏有效的干預(yù)手段，〔32〕參見夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力》，載《法學(xué)評論》2018 年第5 期，第188 頁。確認追認行為不生效力的訴訟程序難以啟動。以未成年人為例，如果作為法定代理人的父母一致同意追認，那么，向法院起訴要求確認追認不生效力的程序不可能啟動，未成年人的利益就無法得到保護。此外，父母一方不顧另一方反對而追認的，相對人可以援引表見代理主張追認有效。在通常情況下，只有不與未成年人共同生活的離異父母一方才有動力維護未成年子女的利益?！?3〕參見上海市第一中級人民法院（2018）滬01 民終6844 號民事判決書。因此，在發(fā)生利益沖突時，一旦法定代理人決定犧牲限制民事行為能力人的利益，后者很難有獲得救濟的途徑。

實際上，在限制民事行為能力人的締約行為未構(gòu)成侵權(quán)行為時，適用《民法典》第1188 條還會在相對人救濟方面引起評價矛盾?！睹穹ǖ洹返?188 條第2 款擴張了權(quán)利人能夠主張的責(zé)任財產(chǎn)范圍，因此，承認監(jiān)護人責(zé)任適用于未獲追認的合同，相對人能夠主張的責(zé)任財產(chǎn)范圍包括限制民事行為能力人的財產(chǎn)和法定代理人的財產(chǎn)。倘若法定代理人追認，在限制民事行為能力人不履行時，相對人僅能以限制民事行為能力人的責(zé)任財產(chǎn)主張違約責(zé)任。按照這一邏輯，相對人在合同生效時獲得的保護尚不如在合同確定不生效力時獲得的保護。這種區(qū)別對待的正當(dāng)性可能會面臨質(zhì)疑。

總之，在限制民事行為能力人訂立的合同未獲追認時，倘若限制民事行為能力人的締約行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，不宜通過法定代理人的監(jiān)護人責(zé)任救濟相對人。

四、限制民事行為能力人締約過失責(zé)任的證成

既然監(jiān)護人責(zé)任不適合保護相對人，那么，承認限制民事行為能力人的自己責(zé)任可能是保護相對人的更優(yōu)解。下文將分析限制民事行為能力人自己責(zé)任的具體構(gòu)建，即限制民事行為能力人僅在具有故意時才承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（一）過失責(zé)任之否定

自己責(zé)任可以是無過錯責(zé)任，也可以是過錯責(zé)任。如果堅持限制民事行為能力人不具有民事責(zé)任能力、不承擔(dān)過錯責(zé)任的立場，那么，限制民事行為能力人確實可以承擔(dān)無過錯責(zé)任。不過，為了避免評價矛盾，這一立場應(yīng)當(dāng)排除。完全民事行為能力人在合同不生效力時僅承擔(dān)締約過失責(zé)任、過錯責(zé)任。在合同未獲追認從而確定不生效力時，倘若要求限制民事行為能力人承擔(dān)無過錯責(zé)任，限制民事行為能力人無異于承擔(dān)了擔(dān)保合同生效的義務(wù)。這導(dǎo)致其法律地位尚不如完全民事行為能力人，從而形成評價矛盾，違背了保護限制民事行為能力人的理念。因此，限制民事行為能力人對合同不生效力產(chǎn)生的損害不承擔(dān)無過錯責(zé)任。

準此，限制民事行為能力人在合同未獲追認時承擔(dān)的損害賠償責(zé)任只能是過錯責(zé)任。換言之，限制民事行為能力人對自己在締約過程中的過錯負責(zé)，即締約過失責(zé)任。問題在于限制民事行為能力人應(yīng)當(dāng)具備何種程度的過錯才承擔(dān)締約過失責(zé)任。對此可以考慮的是抽象輕過失標準、具體輕過失標準、重大過失標準、故意標準?，F(xiàn)依次分析如下。

在合同未獲追認時，限制民事行為能力人僅具有抽象輕過失的，不承擔(dān)締約過失責(zé)任。由于我國學(xué)界對于是否將行為人的年齡因素納入過失判斷標準存在分歧，未成年限制民事行為能力人的抽象輕過失標準可能包括理性的同齡人標準〔34〕參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021 年版，第315 頁。關(guān)于年齡段注意義務(wù)標準與民事責(zé)任能力的關(guān)系，參見繆宇：《論未成年人的民事責(zé)任能力》，載王洪亮、張谷等主編：《中德私法研究（14）：共同共有》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第248 頁。、理性成年人標準〔35〕參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第37 頁。。實際上，監(jiān)護人責(zé)任以被監(jiān)護人違反理性成年人的注意義務(wù)為成立要件?！?6〕同上注，第136 頁；王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010 年版，第151 頁。這一立場旨在避免對被監(jiān)護人的苛責(zé)，防止被監(jiān)護人在責(zé)任法上的地位劣于完全民事行為能力人：倘若被監(jiān)護人實施的加害行為對理性成年人而言都不足以成立侵權(quán)責(zé)任，那么，監(jiān)護人也不應(yīng)對被監(jiān)護人的加害行為負責(zé)。對于成年限制民事行為能力人而言，抽象輕過失標準只可能是理性成年人標準。因此，下文先分析理性同齡人標準，再分析理性成年人標準。

對于未成年限制民事行為能力人而言，理性同齡人標準表現(xiàn)為理性的同齡未成年人在訂立自己不能獨立訂立的合同時應(yīng)該盡到的注意義務(wù)。然而，理性的同齡未成年人一般不會擅自訂立不能獨立訂立的合同，或者在訂立這類合同時會主動告知相對人合同可能需要征求法定代理人同意。因此，有法院認為，已滿14 周歲的初中生“即使不知道法律關(guān)于限制民事行為能力人訂立合同的規(guī)定，也理應(yīng)懂得在取用家中大額款項購買高端商品時應(yīng)征得父母同意，此系中國社會普遍認可的家庭倫理”?！?7〕廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01 民終1413 號民事判決書。在這一背景下，擅自訂立合同的未成年限制民事行為能力人如果未告知相對人，必然違反了理性同齡人的注意義務(wù)。倘若以此為由肯定限制民事行為能力人的損害賠償責(zé)任，那么，未成年限制民事行為能力人在合同未獲追認時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。按照這一立場，未成年限制民事行為能力人在訂立自己不能獨立訂立的合同時，原則上負有取得法定代理人同意或告知相對人合同須經(jīng)法定代理人同意的義務(wù)。

在這種交易安全保護優(yōu)先于未成年人保護的立場下，《民法典》未成年人保護理念的適用范圍被大幅壓縮，實質(zhì)上限于理性的未成年限制民事行為能力人。然而，理性的未成年限制民事行為能力人的保護需求較小。因此，采納這一立場可能會危及《民法典》未成年人保護理念的落實。更有甚者，對于發(fā)育滯后于同齡人的未成年人而言，比如因發(fā)育遲緩而認知能力落后于同齡人的未成年人，適用客觀的理性同齡人注意義務(wù)標準無異于強人所難。進而，發(fā)育滯后的未成年人無法獲得《民法典》第145 條的保護。因此，不能以限制民事行為能力人未盡理性同齡人的注意為由，要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

不僅如此，倘若限制民事行為能力人違反了理性成年人的注意義務(wù)標準，就合同不生效力所生的純粹經(jīng)濟損失而言，限制民事行為能力人不承擔(dān)締約過失責(zé)任。

限制民事行為能力人不能獨立訂立的合同，需要法定代理人事先同意或事后追認才能生效，屬于需要第三人同意才能生效的合同。依據(jù)《民法典》第500 條，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將“與訂立合同有關(guān)的重要事實”即影響對方訂約意愿和訂約條款安排的事實和情況告知對方?！?8〕參見孫維飛：《〈合同法〉第42 條（締約過失責(zé)任）評注》，載《法學(xué)家》2018 年第1 期，第188 頁。合同需要第三人同意才能生效的事實，可能會影響相對人的締約意愿，故屬于與訂立合同有關(guān)的重要事實。倘若理性成年人在締約前未取得第三人的同意，在善意相對人不知合同須經(jīng)第三人同意才能生效時，理性成年人負擔(dān)的注意義務(wù)是及時將上述事實告知相對人，〔39〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2019, Vor.zu §§ 182 あ.Rn.105.避免相對人遭受損害?！?0〕Vgl.BGH NJW 2010, 144, 145 f.這一告知義務(wù)是典型的先合同義務(wù)，旨在保護相對人的固有利益。也就是說，在個案中，基于誠實信用原則，如果完全民事行為能力人訂立的合同需要第三人同意才能生效，且需要同意的原因在于其自身而非相對人，那么，完全民事行為能力人對另一方負有告知義務(wù)。進而，相對人在知道合同需要第三人同意才能生效后自行決定是否訂立合同，承擔(dān)合同因未獲同意而不生效力的風(fēng)險。完全民事行為能力人未盡到告知義務(wù)，疏于將源于自身的合同效力障礙事由告知相對人的，就沒有盡到理性成年人的注意義務(wù)，從而可能承擔(dān)締約過失責(zé)任?！?1〕Vgl.BeckOGK/Regenfus, 2022, BGB § 182 Rn.185.

舉例來說，我國學(xué)界有觀點認為，公法上的批準與私法上的同意應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一把握?！?2〕參見湯文平：《批準（登記）生效合同、“申請義務(wù)”與“締約過失”》，載《中外法學(xué)》2011 年第2 期，第343 頁。主張區(qū)分批準和同意的觀點，參見譚佐財：《未經(jīng)批準合同的效力認定與責(zé)任配置》，載《法學(xué)》2022 年第4 期，第123 頁。需要有關(guān)機關(guān)批準才能生效的合同，也屬于需要第三人同意才能生效的合同。從合同權(quán)利形成的角度來看，這類合同與限制民事行為能力人訂立的須經(jīng)法定代理人同意的合同完全一致。〔43〕參見朱廣新：《合同未辦理法定批準手續(xù)時的效力》，載《法商研究》2015 年第6 期，第85 頁?；谏鲜鏊悸?，倘若一項合同經(jīng)過批準才能生效，那么，當(dāng)事人有義務(wù)告知對方自己所知道的報批要求，違反這一義務(wù)即承擔(dān)締約過失責(zé)任?！?4〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編通則》（第1冊），中國法制出版社2020年版，第321頁（執(zhí)筆人為耿林教授）。

合同因未獲法定代理人同意而效力待定，系源于限制民事行為能力人領(lǐng)域的效力障礙事由。準此，倘若締約過失責(zé)任的成立以限制民事行為能力人違反理性成年人的注意義務(wù)為前提，那么，對于自己不能獨立訂立的合同，限制民事行為能力人負有將合同須經(jīng)法定代理人同意的要求告知相對人。然而，在實踐中，限制民事行為能力人很可能不會這么做，從而違反了理性成年人應(yīng)盡的注意義務(wù)。進而，在相對人不知交易對象為限制民事行為能力人時，就相對人因合同被拒絕追認而蒙受的純粹經(jīng)濟損失，締約過失責(zé)任即可成立。不過，采納這一立場會導(dǎo)致《民法典》第145 條保護限制民事行為能力人的目的落空：一方面，為了保護限制民事行為能力人，賦予法定代理人拒絕追認的自由，阻卻限制民事行為能力人訂立合同的意定效果；另一方面，為了保護善意相對人，以限制民事行為能力人違反理性成年人的注意義務(wù)為由，要求限制民事行為能力人承擔(dān)合同確定不生效力產(chǎn)生的法定不利，這實際上按照完全民事行為能力人的標準對限制民事行為能力人提出了要求。

由是觀之，就相對人所受的純粹經(jīng)濟損失，限制民事行為能力人承擔(dān)締約過失責(zé)任不能以限制民事行為能力人具有抽象輕過失為前提。在訂立合同時，限制民事行為能力人對相對人不負有告知自己欠缺完全民事行為能力、合同須經(jīng)法定代理人同意才能生效的義務(wù)。〔45〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2019, Vor.zu §§ 182 あ.Rn.105.

不僅如此，限制民事行為能力人的締約過失責(zé)任不應(yīng)當(dāng)適用具體輕過失標準。其原因在于具體輕過失標準著眼于行為人的通常表現(xiàn)，限制民事行為能力人未經(jīng)法定代理人同意訂立了自己不能獨立訂立的合同，處理的就是自己的事務(wù)，很難構(gòu)成具體輕過失。此外，重大過失標準也無法適用。對于限制民事行為能力人不能獨立訂立的合同，限制民事行為能力人在締約時應(yīng)當(dāng)做的無非是將自己不具有完全民事行為能力的事實告知善意相對人。因此，就未盡告知義務(wù)而言，限制民事行為能力人已構(gòu)成抽象輕過失，無須再考慮重大過失。

在排除抽象輕過失、具體輕過失、重大過失標準之后，可以考慮的只剩下故意標準。進而，對于相對人因合同未獲追認而蒙受的純粹經(jīng)濟損失，限制民事行為能力人只有在具有故意時才應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（二）故意責(zé)任之展開

限制民事行為能力人的故意通常表現(xiàn)為采取欺騙等手段，如偽裝成完全民事行為能力人、謊稱已經(jīng)獲得法定代理人同意、面對相對人的詢問表示自己為完全民事行為能力人等，使相對人產(chǎn)生了合同無須他人介入（法定代理人同意）即可生效的誤信。也就是說，限制民事行為能力人有意識地促成或者加深了相對人的誤信。在這種情形，限制民事行為能力人無須獲得額外保護，不宜以犧牲交易安全為代價保護限制民事行為能力人。

限制民事行為能力人的故意應(yīng)當(dāng)從兩個方面理解。一方面，限制民事行為能力人認識到自己的行為是不當(dāng)?shù)模拗泼袷滦袨槟芰θ藷o須意識到自己的行為已經(jīng)違背善良風(fēng)俗或誠實信用原則。限制民事行為能力人采取欺騙等有悖誠信的手段訂立超越自己行為能力范圍的合同，通常是因為其已經(jīng)意識到自己不能獨立訂立這樣的合同，且法定代理人很有可能不會同意其訂立這樣的合同。另一方面，限制民事行為能力人已經(jīng)認識到如果法定代理人拒絕同意其訂立的合同，相對人可能會遭受損害，但其放任或者追求損害的發(fā)生。

具體來說，未成年限制民事行為能力人訂立了超越自己行為能力范圍的合同，是否存在違背誠信原則的締約行為，須分情況討論。以15 歲的甲購買iPhone 14 手機為例，倘若甲少年老成、看起來已經(jīng)成年，那么，即使賣方在訂立合同時并未詢問甲的年齡，甲也不負主動告知的義務(wù)。甲未告知自己欠缺民事行為能力，不構(gòu)成故意的背信締約行為。反之，倘若賣方足以從甲的相貌上推斷甲為未成年人，甲為了避免賣方詢問而偽裝成成年人，或者在賣方詢問時欺騙賣方表示自己已成年，那么，甲就構(gòu)成故意的背信締約行為。據(jù)此，盡管未成年限制民事行為能力人不會一般性地負擔(dān)告知義務(wù)，但在個案中，倘若存在具體的誘因或事由，如特定類型的交易要求具備完全民事行為能力、〔46〕比如，依據(jù)《未成年人保護法》第59、60 條，經(jīng)營者不得向未成年人銷售煙、酒、管制刀具、彩票或者兌付彩票獎金。經(jīng)營者難以判明購買者是否是未成年人的，應(yīng)當(dāng)要求其出示身份證件。相對人存疑時的詢問，未成年限制民事行為能力人負有告知義務(wù)。在這種情形，未成年限制民事行為能力人故意不履行告知義務(wù)、欺騙相對人的，即構(gòu)成違背誠信原則的締約行為。

值得注意的是，在實踐中未成年限制民事行為能力人可能會偽裝或謊稱自己是完全民事行為能力人，從而訂立自己不能獨立訂立的合同。針對這種情形，我國臺灣地區(qū)采納了合同強制有效模式?！?7〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2022 年版，第337 頁。然而，我國大陸學(xué)界對這一模式持否定態(tài)度?！?8〕參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第450 頁；朱廣新：《民事行為能力制度的立法完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第4 期，第14 頁。

“合同強制有效模式”會面臨兩點質(zhì)疑。首先，“合同強制有效模式”的理由并不充分。該模式的理由在于，“限制民事行為能力人使用詐術(shù)，能使相對人相信其有行為能力，足見已有相當(dāng)意思能力，無再加保護的必要，其使用詐術(shù)有背于公序良俗，尤不值得鼓勵”?！?9〕施啟揚：《民法總則》，三民書局股份有限公司2011 年版，第269 頁。然而，欺詐并非法律行為，既不要求欺詐者具有民事行為能力，也不會因違反公序良俗而生效力有無的問題。因此，限制民事行為能力人實施欺詐的，并不代表其就具備了實施特定法律行為的相應(yīng)民事行為能力。比如，12 歲的甲想購買一臺電腦玩游戲，以欺詐手段訂立價值2 萬元的電腦買賣合同，并與賣家約定貨到付款。此時，甲知道自己不應(yīng)該擅自訂立2 萬元的電腦買賣合同，也不具備訂立2 萬元電腦買賣合同的民事行為能力。

其次，“合同強制有效模式”不符合積極信賴保護的法理。積極信賴保護以存在權(quán)利外觀或信賴事實為前提，而限制民事行為能力人原則上無法創(chuàng)設(shè)權(quán)利外觀或信賴事實?！?0〕Vgl.Claus-Wilhelm Canaris, Gesch?fts- und Verschuldensf?higkeit bei Haftung aus culpa in contrahendo, Gef?hrdung und Aufopferung, NJW 1964, 1987, 1988.這表現(xiàn)在以下兩個方面。其一，依據(jù)《票據(jù)法》第6 條和《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第45 條，限制民事行為能力人在票據(jù)上的簽章無效。其二，限制民事行為能力人實施無權(quán)代理行為且未獲得法定代理人追認的，無須依據(jù)《民法典》第171 條第3 款承擔(dān)狹義無權(quán)代理人責(zé)任?！?1〕參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017 年版，第815 頁；楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第557 頁。因此，不能以限制民事行為能力人實施詐術(shù)訂立合同為由，給予相對人積極信賴保護。針對這種情形，相對人享有消極信賴保護即可，如在合同未獲追認時主張締約過失責(zé)任，或基于欺詐行使撤銷權(quán)并主張締約過失責(zé)任。

就成年限制民事行為能力人而言，相對人一般很難從相貌、年齡上推測成年人為限制民事行為能力人。倘若成年限制民事行為能力人在外表上與常人無異，相對人可能即使盡到注意義務(wù)也難以識別交易對象欠缺相應(yīng)的民事行為能力。不過，課以成年限制民事行為能力人一般性的告知義務(wù)，要求其在訂立合同時披露自己欠缺完全民事行為能力，無異于要求其“自揭其短”，有損人格尊嚴。依據(jù)《民法典》第35 條第3 款，成年人的監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護人自主決定的范圍。對于超出被監(jiān)護人意思能力范圍的事項，監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮輔助作用。〔52〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017 年版，第260 頁（執(zhí)筆人為劉明博士）。因此，妥當(dāng)?shù)乃悸肥牵O(jiān)護人平時應(yīng)當(dāng)告知成年限制民事行為能力人實施哪些民事法律行為須征得監(jiān)護人同意。進而，成年限制民事行為能力人無須一般性地負擔(dān)告知義務(wù)，而是應(yīng)在實施特定類型民事法律行為之前按照監(jiān)護人的要求取得其事前同意。

總之，在承認限制民事行為能力人就故意承擔(dān)締約過失責(zé)任的背景下，限制民事行為能力人對相對人所受純粹經(jīng)濟損失負責(zé)的正當(dāng)性，既不在于限制民事行為能力人沒有事前獲得法定代理人的同意，也不在于限制民事行為能力人違反了一般性的告知義務(wù)，而在于故意實施了違背誠信原則的締約行為，引起了相對人對合同無須他人介入即可生效的信賴。倘若限制民事行為能力人在訂立合同時主動告知相對人自己尚未獲得法定代理人同意，相對人在知悉后仍然堅持訂立合同的，應(yīng)自擔(dān)合同未獲追認的風(fēng)險。

以限制民事行為能力人具有故意為由要求其承擔(dān)的締約過失責(zé)任，實際上就是欺詐所生的締約過失責(zé)任。不過，在構(gòu)成要件上，該締約過失責(zé)任與一般欺詐所生的締約過失責(zé)任有所不同。其一，限制民事行為能力人的故意，是作為損害賠償責(zé)任成立要件的故意，即對合同不生效力給對方造成損失的故意，〔53〕參見葉名怡：《〈民法典〉第157 條（法律行為無效之法律后果）評注》，載《法學(xué)家》2022 年第1 期，第186 頁。從而區(qū)別于作為欺詐成立要件的故意，后者無須包含損害他人的意圖。其二，限制民事行為能力人基于故意承擔(dān)的締約過失責(zé)任，以法定代理人拒絕追認導(dǎo)致合同不生效力為前提，無須相對人以欺詐為由向人民法院請求撤銷合同。此外，在限制民事行為能力人具有故意時，監(jiān)護人責(zé)任在邏輯上亦可成立。倘若允許相對人主張監(jiān)護人責(zé)任且限制民事行為能力人責(zé)任財產(chǎn)不足，如前所述，法定代理人可能會為了避免承擔(dān)責(zé)任而被迫追認。此時，相對人仍然只能針對限制民事行為能力人主張違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。因此，為了避免苛求法定代理人，即使限制民事行為能力人具有故意，也不應(yīng)適用監(jiān)護人責(zé)任保護相對人。

承認限制民事行為能力人的故意責(zé)任意味著應(yīng)當(dāng)承認其民事責(zé)任能力，從而其也能具有過錯。〔54〕參見于飛：《〈民法典〉背景下監(jiān)護人責(zé)任的解釋論》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021 年第2 期，第24 頁。這樣才能在保護交易安全的同時，避免《民法典》第145 條的規(guī)范目的落空。實際上，《最高人民法院關(guān)于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕5 號發(fā)布，法釋〔2021〕19 號修改）第7 條第2 款已經(jīng)承認，限制民事行為能力人具有民事責(zé)任能力的，可以適用過失相抵規(guī)則。〔55〕參見江必新主編：《最高人民法院〈關(guān)于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉理解與適用》，中國鐵道出版社2010 年版，第109 頁。該司法解釋制定于2010 年。依據(jù)該司法解釋原第8 條第2 款，限制民事行為能力的受害人在自身有過錯時才適用過失相抵規(guī)則。該司法解釋在2020 年、2021 年經(jīng)過兩次修改，原第8 條被修改為第7 條。該條第2 款仍然以限制民事行為能力人自身過錯作為過失相抵規(guī)則的適用前提，但刪除了“鐵路運輸企業(yè)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)不低于全部損失的百分之四十”這一責(zé)任限制。

基于上述分析，限制民事行為能力人承擔(dān)締約過失責(zé)任的過錯要件取決于該合同能否由其獨立訂立：對于限制民事行為能力人能夠獨立訂立的合同，其無須獲得特殊保護，從而就過錯承擔(dān)締約過失責(zé)任；對于其不能獨立訂立的合同，不能按照完全民事行為能力人的標準要求限制民事行為能力人，后者需要獲得一定保護，從而僅就故意承擔(dān)締約過失責(zé)任。

五、保護相對人的其他路徑

除了要求限制民事行為能力人就故意承擔(dān)締約過失責(zé)任，相對人還可以通過其他路徑獲得保護。其一，相對人通過舉證證明法定代理人同意或追認，或者存在法定代理人同意的外觀，主張合同有效。其二，在合同因法定代理人拒絕追認而不生效力時，相對人通過舉證證明法定代理人未盡告知義務(wù)，請求法定代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（一）法定代理人同意和追認的認定

首先，相對人可以基于權(quán)利外觀法理主張法定代理人已經(jīng)同意。法定代理人創(chuàng)設(shè)了同意的權(quán)利外觀的，法院可以類推適用《民法典》第172 條規(guī)定的表見代理規(guī)則，基于權(quán)利外觀原理擬制法定代理人已經(jīng)表示了同意?！?6〕Vgl.MüKoBGB/Bayreuther, 2021, BGB § 182 Rn.17.這一立場的理由在于，同意與意定代理權(quán)授予具有類似性，〔57〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2019, BGB § 182 Rn.73.兩者均能使被同意或者被授權(quán)的人實施的特定法律行為生效?！?8〕Vgl.BeckOGK/Regenfus, 2022, BGB § 182 Rn.61.因此，法定代理人向相對人表示已經(jīng)同意限制民事行為能力人訂立合同，但在限制民事行為能力人訂立合同前撤回同意的，善意不知情的相對人即可通過類推適用表見代理規(guī)則獲得保護?！?9〕Vgl.J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 13.Aufl., 2023, § 34 Rn.56.

其次，相對人還可以主張法定代理人已經(jīng)默示同意。比如，在限制民事行為能力人發(fā)出要約或承諾時，法定代理人在場且知悉，但未作否認表示的，即構(gòu)成默示的事前同意?！?0〕參見楊代雄：《〈民法典〉第145 條評注》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022 年第3 期，第232 頁。另參見北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字03227 號民事判決書。

此外，相對人還可以主張法定代理人以默示方式表示了追認。其一，相對人可以主張法定代理人向相對人表示了默示追認。法定代理人在知道限制民事行為能力人訂立的合同后，在一段時間內(nèi)主動、自愿向相對人依約履行的，構(gòu)成對相對人的默示追認?！?1〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2021, BGB § 108 Rn.22.另參見湖南省湘潭市中級人民法院（2016）湘03 民終113 號民事判決書。就默示追認的期限而言，相對人催告法定代理人追認的，依據(jù)《民法典》第145 條，法定代理人應(yīng)當(dāng)在收到催告通知之日起30 日內(nèi)向相對人默示追認；相對人未催告法定代理人追認，法定代理人在合同履行期限內(nèi)向相對人依約履行的，亦構(gòu)成默示追認。其二，相對人還可以主張法定代理人向限制民事行為能力人表示了默示追認。法定代理人知道限制民事行為能力人訂立的合同后，在一段時間內(nèi)沒有表示異議，并且基于監(jiān)護人身份，自愿將財產(chǎn)交給后者以便其履行合同義務(wù)，或者有意識地管理、使用、處分后者受領(lǐng)的給付，那么，法定代理人的行為構(gòu)成對后者的默示追認?！?2〕參見貴州省高級人民法院（2017）黔民申1669 號民事裁定書；山東省濟寧市中級人民法院（2019）魯08 民終1057 號民事判決書。比如，在限制民事行為能力人作為出賣人訂立房屋買賣合同的情形，限制民事行為能力人受領(lǐng)了買受人支付的價款后，該款項或者收取款項的賬戶由法定代理人管理。

（二）法定代理人損害賠償責(zé)任的引入

《民法典》第157 條第2 句規(guī)定的損害賠償須與合同無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力具有因果關(guān)系。據(jù)此，限制民事行為能力人承擔(dān)的締約過失責(zé)任旨在賠償相對人因合同確定不生效力而蒙受的損害，通常包括所受損失和所失利益，前者以締約費用最為典型，后者則以喪失締約機會為典型。

在實踐中，限制民事行為能力人作為出賣人訂立房屋買賣合同且履行完畢的，房屋買賣合同因法定代理人拒絕追認而無效時，就房屋在過戶后到合同被拒絕追認時的增值，買受人能否獲得賠償，司法實踐立場不一?？隙ㄕf認為，允許限制民事行為能力人保有合同無效獲得的利益有違誠信原則，從而限制民事行為能力人應(yīng)當(dāng)賠償差價損失，即已支付價款的買受人應(yīng)當(dāng)保有相應(yīng)增值利益?！?3〕參見北京市高級人民法院（2022）京民申1202 號民事裁定書；北京市第二中級人民法院（2021）京02 民終2748 號民事判決書。否定說則認為，限制民事行為能力人承擔(dān)的締約過失責(zé)任旨在救濟信賴利益損失，而房屋增值屬于合同正常履行后買方能夠獲得的利益，屬于履行利益，不屬于締約過失責(zé)任的賠償范圍。〔64〕參見北京市第三中級人民法院（2021）京03 民終15207 號民事判決書。

上述否定說更值得贊同。締約過失責(zé)任的賠償對象是信賴利益損失，包括所受損失和所失利益，即直接損失和間接損失?？梢钥隙ǖ氖?，房屋增值不屬于所受損失。然而，締約過失責(zé)任中的所失利益主要是指賠償權(quán)利人喪失的與第三人訂立合同的機會。賠償權(quán)利人如果與第三人訂立合同，甚至能夠獲得更大的利益?！?5〕Vgl.BeckOGK/Herresthal, 2022, BGB § 311 Rn.339.因此，相對人倘若沒有與限制民事行為能力人訂立房屋買賣合同，本來能夠以低于市價的價格與他人就相同條件的房屋訂立買賣合同的，那么，相對人即可主張所失利益賠償。準此，房屋增值也不屬于締約過失責(zé)任賠償范圍內(nèi)的所失利益。于是，房屋增值在邏輯上不屬于締約過失責(zé)任的賠償范圍。〔66〕不同意見參見孫維飛：《〈合同法〉第42 條（締約過失責(zé)任）評注》，載《法學(xué)家》2018 年第1 期，第190 頁。

倘若相對人盡到相當(dāng)注意也無法發(fā)現(xiàn)交易對象為限制民事行為能力人，比如外觀上與常人無異的成年限制民事行為能力人，相對人不會懷疑合同的效力，甚至?xí)兰s履行。在這種情形，相對人不可能催告或撤銷，追認權(quán)的行使即無時間限制，合同效力待定的狀態(tài)就會一直持續(xù)?！?7〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2021, BGB § 108 Rn.22.換言之，雖然《民法典》第145 條通過催告制度啟動了追認權(quán)的除斥期間，但不知情的善意相對人并無機會啟動除斥期間。出于投機心理，法定代理人可能會一直不告知相對人真相，并根據(jù)市場行情變化在追認和拒絕追認之間選擇，以致合同效力長期處于懸而未決的狀態(tài)。然而，在相對人未為催告時，依據(jù)《民法典》第140 條第2 款，法定代理人的長期沉默也不構(gòu)成追認或拒絕追認?！?8〕關(guān)于法定代理人的長時間沉默能否構(gòu)成追認，司法實踐存在分歧?？隙ㄕf參見北京市第二中級人民法院（2021）京02 民終5936 號民事判決書；否定說參見云南省普洱市中級人民法院（2020）云08 民終1782 號民事判決書。更有甚者，法定代理人可能會在數(shù)年后房屋升值時告知相對人真相并拒絕追認，從而保留房屋的增值利益。

在這種情形，合同被拒絕追認后，善意相對人可以就再次購買房屋多支出的成本請求法定代理人賠償。這一損害賠償責(zé)任的依據(jù)不在于法定代理人未及時拒絕追認合同，而在于其未及時告知善意相對人，導(dǎo)致相對人因喪失選擇的余地而遭受損失。下文將分為三個層次展開論證。

首先，作為合同關(guān)系之外的第三人，法定代理人對合同當(dāng)事人的賠償責(zé)任具有可行性。在某些場合，處于合同關(guān)系之外的第三人須對合同當(dāng)事人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》（征求意見稿）第6 條就體現(xiàn)了這一立場。依據(jù)該條第2 款，倘若合同的訂立依賴于對第三人的信賴或者第三人的專業(yè)技能，〔69〕參見周友軍：《專家對第三人責(zé)任論》，經(jīng)濟管理出版社2014 年版，第28 頁。第三人因過錯導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力的，第三人對受損失的一方當(dāng)事人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。進而，只要責(zé)任依據(jù)得當(dāng)，作為合同關(guān)系外的第三人，法定代理人對相對人承擔(dān)賠償責(zé)任并非不經(jīng)之談。

其次，法定代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的依據(jù)并非濫用追認或者拒絕追認的自由。法定代理人享有的追認或者拒絕追認的自由，源于法定代理人作為監(jiān)護人對限制民事行為能力人承擔(dān)的監(jiān)護職責(zé)。在尊重《民法典》第35 條對履行監(jiān)護職責(zé)所設(shè)要求的前提下，法定代理人自行決定是否追認。不論是限制民事行為能力人還是相對人，均無要求法定代理人追認的請求權(quán)，〔70〕Vgl.MüKoBGB/Spickhoあ, 2021, BGB § 108 Rn.15.法定代理人亦無追認的義務(wù)。不僅如此，法定代理人追認或者拒絕追認可能有自己的考量。這一考量體現(xiàn)的是家庭關(guān)系內(nèi)部的自我決定。據(jù)此，不能為了交易安全而限制法定代理人追認或者拒絕追認的自由，避免以維護交易安全為由侵蝕家庭關(guān)系內(nèi)部的自我決定。法定代理人追認或拒絕追認的自由也不受誠實信用原則的限制，即使合同在經(jīng)濟上對限制民事行為能力人極為有利，法定代理人拒絕追認不構(gòu)成權(quán)利濫用?！?1〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, BGB § 242 Rn.413.比如，法定代理人可以基于教育目的而拒絕追認。進而，盡管行使權(quán)利時間不當(dāng)可以構(gòu)成濫用民事權(quán)利，〔72〕Vgl.MüKoBGB/Schubert, 2022, BGB § 242 Rn.264.但這一立場難以適用于法定代理人的追認和拒絕追認。以法定代理人未及時拒絕追認為由要求法定代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，無異于課以法定代理人及時追認或者拒絕追認的義務(wù)，對法定代理人過于苛刻。

最后，法定代理人對善意相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的依據(jù)在于未及時履行告知義務(wù)。作為監(jiān)護人，法定代理人負有管理限制民事行為能力人財產(chǎn)的職責(zé)。法定代理人倘若發(fā)現(xiàn)限制民事行為能力人的財產(chǎn)狀況發(fā)生顯著變化，應(yīng)當(dāng)及時詢問后者、了解相關(guān)情況。在知道限制民事行為能力人訂立了不能獨立訂立的合同后，基于誠實信用原則，法定代理人即使未對限制民事行為能力人受領(lǐng)的給付采取措施，也應(yīng)當(dāng)及時告知善意相對人其締約對象欠缺相應(yīng)的民事行為能力，從而避免相對人誤信合同已經(jīng)生效而遭受損害。

根據(jù)德國學(xué)者的總結(jié)，在法律沒有規(guī)定時，要求民事主體對他人承擔(dān)告知義務(wù)一般須滿足以下前提?！?3〕Vgl.MüKoBGB/Bachmann, 2022, BGB § 241 Rn.198 あ.; Staudinger/Olzen, 2019, BGB § 241 Rn.447 あ.其一，雙方當(dāng)事人之間存在信息差或信息不對稱，一方當(dāng)事人了解另一方當(dāng)事人不知道的特定信息。其二，了解信息的一方當(dāng)事人知道，另一方當(dāng)事人不知這一信息。其三，對于另一方當(dāng)事人決定是否訂立合同，這一信息具有明顯的重要意義。其四，另一方當(dāng)事人的信息需求值得保護，公開這一信息不會損害他人的一般人格權(quán)或者經(jīng)濟利益。其五，依據(jù)誠實信用原則，從風(fēng)險合理分配的角度來看，可以合理期待一方當(dāng)事人將信息告知另一方當(dāng)事人。

在知道限制民事行為能力人作為出賣人擅自訂立房屋買賣合同后，要求法定代理人承擔(dān)告知義務(wù)是否滿足上述前提，須依次檢視。其一，善意相對人不知交易對象不具有完全民事行為能力，但法定代理人知道。其二，善意相對人誤信合同有效并已經(jīng)履行的，法定代理人即可推知善意相對人不知交易對象欠缺完全民事行為能力，否則其不會輕率地直接履行合同。其三，房屋買賣合同標的額較高，合同不生效對買受人意味著較高的經(jīng)濟風(fēng)險。倘若房屋買賣合同因出賣人欠缺完全民事行為能力而最終不生效力，買受人就無法取得房屋所有權(quán)，合同目的就會落空。因此，交易對象是否具有完全民事行為能力，對買受人決定是否訂立合同極為重要。其四，法定代理人將交易對象欠缺完全民事行為能力的事實告知善意相對人，不會損害限制民事行為能力人的人格尊嚴。倘若禁止法定代理人將這一事實告知善意相對人，法定代理人就無法解釋合同效力待定的原因，這會導(dǎo)致《民法典》第145 條無法適用。其五，倘若限制民事行為能力人在外表上與常人無異，相對人盡到注意也無法意識到交易對象為限制民事行為能力人，那么，法定代理人作為監(jiān)護人即負有更高的注意義務(wù)，以避免限制民事行為能力人誤導(dǎo)相對人而影響交易安全。如前所述，法定代理人平時應(yīng)當(dāng)告知限制民事行為能力人不得擅自實施如締結(jié)房屋買賣合同等民事法律行為。限制民事行為能力人擅自訂立房屋買賣合同的，表明法定代理人設(shè)置的“內(nèi)部防火墻”失效。此時，為了保護善意相對人，依據(jù)誠實信用原則，要求法定代理人將交易對象欠缺完全民事行為能力的事實告知善意相對人并不苛刻。由此可見，法定代理人承擔(dān)告知義務(wù)的前提均已滿足。

不僅如此，基于效力待定民事法律行為的特點，也應(yīng)當(dāng)通過課以法定代理人告知義務(wù)保護善意相對人。限制民事行為能力人訂立的不能獨立訂立的合同，雖然與狹義無權(quán)代理、無權(quán)處分一樣，均為效力待定的民事法律行為，但具有特殊之處。首先，對善意相對人的救濟門檻不同。在追認權(quán)人拒絕追認時，狹義無權(quán)代理中的無權(quán)代理人、無權(quán)處分中的出讓人即使沒有故意，也應(yīng)當(dāng)對善意相對人、受讓人承擔(dān)責(zé)任。與此相對，在法定代理人拒絕追認時，倘若限制民事行為能力人沒有故意，如前所述，相對人無法主張限制民事行為能力人的締約過失責(zé)任。其次，追認權(quán)人的地位不同。狹義無權(quán)代理中的本人、無權(quán)處分中的權(quán)利人一經(jīng)追認，影響的是自己與他人的民事法律關(guān)系。與此相對，法定代理人追認或拒絕追認影響的是他人與他人之間的民事法律關(guān)系。然而，與“無權(quán)代理人—本人”關(guān)系、“無權(quán)處分人—權(quán)利人”關(guān)系相比，“法定代理人—限制民事行為能力人”關(guān)系可能更為密切。與無權(quán)代理中的本人、無權(quán)處分中的權(quán)利人相比，法定代理人作為限制民事行為能力人的監(jiān)護人，更有能力防止效力待定合同的產(chǎn)生?；谏鲜鰞牲c，督促法定代理人盡到監(jiān)護職責(zé)、要求法定代理人負擔(dān)告知義務(wù)，并非對法定代理人的苛求。

總之，在限制民事行為能力人訂立房屋買賣合同時，為了保護善意買受人，法定代理人負有告知義務(wù)，將出賣人欠缺行為能力的事實及時告知善意買受人。換言之，法定代理人享有是否追認的自由，但在知道限制民事行為能力人擅自訂立合同后，法定代理人對善意相對人負有告知義務(wù)。及時盡到告知義務(wù)的法定代理人無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，〔74〕參見遼寧省高級人民法院（2020）遼民終363 號民事判決書。未盡告知義務(wù)的法定代理人可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

在限制民事行為能力人作為出賣人訂立房屋買賣合同的情形，法定代理人及時盡到告知義務(wù)的，善意相對人即可知曉合同處于效力待定狀態(tài)。因此，通過法定代理人的及時告知，善意相對人的法律地位能夠恢復(fù)至知曉交易對象為限制民事行為能力人時的狀態(tài)，從而可以催告法定代理人追認或者撤銷合同。

法定代理人未及時告知善意相對人出賣人為限制民事行為能力人，在相當(dāng)長一段時間后拒絕追認的，善意相對人可以向法定代理人主張損害賠償。該損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，其依據(jù)為《民法典》第1165 條第1 款。承認法定代理人的損害賠償責(zé)任有助于遏制法定代理人的投機行為。這一損害賠償責(zé)任旨在將善意相對人的財產(chǎn)狀況恢復(fù)至法定代理人及時告知時的應(yīng)然狀態(tài)。根據(jù)差額說，應(yīng)當(dāng)比較善意相對人在兩種情形（即法定代理人及時告知和未及時告知并拒絕追認）下的財產(chǎn)狀況。損害賠償不是要將善意相對人的法律地位恢復(fù)至合同訂立前的狀態(tài)，也不是恢復(fù)至合同已經(jīng)履行完畢時的狀態(tài)，而是恢復(fù)至及時告知時的狀態(tài)。據(jù)此，法定代理人賠償?shù)牟皇琴I賣合同所涉房屋的增值，而是善意相對人因另行購買房屋多增加的成本。也就是說，倘若法定代理人及時告知善意相對人，假定法定代理人會在經(jīng)催告后拒絕追認房屋買賣合同或者善意相對人直接撤銷房屋買賣合同，善意相對人會及時擺脫不生效力的合同，轉(zhuǎn)而以低于未及時追認時的成本另行購買房屋。

舉例來說，倘若2021 年1 月1 日限制民事行為能力人與相對人就A 房屋訂立房屋買賣合同，2月1 日雙方履行完畢。法定代理人于2021 年3 月1 日知悉上述事實但沒有告知相對人，并于2022年9 月1 日拒絕追認。隨后，相對人不得不就B 房屋另行訂立房屋買賣合同。若A、B 兩套房屋條件基本相同，那么，法定代理人應(yīng)當(dāng)賠償相對人就B 房屋多支出的價款。自法定代理人告知善意相對人時起，善意相對人已經(jīng)享有了撤銷合同的權(quán)利。因此，假定善意相對人會在2021 年3 月1 日撤銷，在這一天B 房屋的市價為100 萬元，2022 年9 月1 日B 房屋的市價為120 萬元，那么，法定代理人應(yīng)當(dāng)賠償相對人多支出的20 萬元。至于A 房屋在此期間的增值，由限制民事行為能力人保有。

六、結(jié)論

限制民事行為能力人訂立了不能獨立訂立的合同，在合同未獲追認時，限制民事行為能力人如果故意實施了違背誠信原則的締約行為，引起了善意相對人對合同無須他人同意即可生效的信賴，應(yīng)當(dāng)對善意相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任。此外，倘若法定代理人已經(jīng)默示同意或默示追認，或者引起了同意的權(quán)利外觀，限制民事行為能力人訂立的合同有效。

在限制民事行為能力人作為出賣人訂立房屋買賣合同的情形，如果房屋買賣合同被拒絕追認，善意的買受人即使已經(jīng)履行完畢，也不能就房屋價格上漲產(chǎn)生的差價請求賠償。不過，法定代理人在獲悉房屋買賣合同后，對善意買受人負有告知出賣人不具有完全民事行為能力的義務(wù)。法定代理人未及時告知導(dǎo)致善意買受人遭受損失的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第1165 條第1 款承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

實際上，限制民事行為能力人締約過失責(zé)任之爭的深層次原因在于《民法典》第1188 條的缺陷。一方面，《民法典》第1188 條否認了限制民事行為能力人的民事責(zé)任能力，導(dǎo)致限制民事行為能力人不能承擔(dān)過錯責(zé)任。另一方面，《民法典》第1188 條第2 款的責(zé)任承擔(dān)機制與第145 條的規(guī)范目的存在不適配之處，將監(jiān)護人責(zé)任適用于民事法律行為領(lǐng)域會帶來不合理的后果。

遺憾的是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉侵權(quán)責(zé)任編的解釋（一）》（征求意見稿）第3 條重申了《民法典》第1188 條的立場，強調(diào)民事責(zé)任能力并非財產(chǎn)能力，而應(yīng)采完全民事行為能力標準判斷，從而不完全民事行為能力人不是侵權(quán)損害賠償責(zé)任的責(zé)任人，但須從自己財產(chǎn)中支付賠償費用。然而，采納這一立場，限制民事行為能力人的過錯無法認定，共同加害行為等多數(shù)人侵權(quán)規(guī)則在邏輯上無法適用于限制民事行為能力人。同時，這一立場導(dǎo)致上述征求意見稿第3 條和第4 條之間存在矛盾：停止侵害、排除妨礙、消除危險等非財產(chǎn)責(zé)任不以過錯為前提，故無民事行為能力加害人也可獨立負責(zé)，從而第4 條的適用范圍不應(yīng)限于限制民事行為能力加害人。此外，這一立場還會導(dǎo)致不完全民事行為能力人在侵權(quán)責(zé)任的認定上蒙受雙重不利：一方面，當(dāng)不完全民事行為能力人作為受害人時，司法實踐不考慮其年齡均對其適用過失相抵規(guī)則；〔75〕參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民一申字1559 號民事裁定書；重慶市高級人民法院（2018）渝民申417 號民事裁定書。另一方面，當(dāng)不完全民事行為能力人作為加害人時，須以自己的財產(chǎn)支付賠償費用。實際上，立法者沒有意識到在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域之外，限制民事行為能力人仍有承擔(dān)損害賠償責(zé)任的空間。比如，限制民事行為能力人作為拾得人可能因遺失物的毀損、滅失承擔(dān)故意、重大過失責(zé)任；限制民事行為能力人作為贈與人因故意或者重大過失毀損公益贈與合同的贈與財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；限制民事行為能力人作為保管人也可能承擔(dān)過錯責(zé)任。因此，在立法論層面，有必要承認獨立于民事行為能力制度之外的民事責(zé)任能力，從而承認限制民事行為能力人的過錯責(zé)任。

在這一意義上，本文提供的解決方案可謂一種無奈之舉：在立法者拒絕改變監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則的背景下，監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則的不合理之處導(dǎo)致監(jiān)護人責(zé)任難以適用于民事法律行為領(lǐng)域，從而倒逼司法實踐不斷探索保護善意相對人的路徑。因此，如何經(jīng)由體系化思考彌合《民法典》內(nèi)部的隱性齟齬，是學(xué)界未來必須負擔(dān)的重任。