《法人》特約撰稿 胡曉翔

近期，醫(yī)藥領(lǐng)域掀起的反腐風(fēng)暴受到廣泛關(guān)注。7月28日，中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委召開(kāi)動(dòng)員會(huì)，部署醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問(wèn)題集中整治行動(dòng)。隨后，各地頻出征集醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂線索消息。一時(shí)間，全行業(yè)風(fēng)聲鶴唳，醫(yī)藥企業(yè)如坐針氈。

多與“商業(yè)賄賂犯罪”有關(guān)

追溯最早的醫(yī)藥反腐時(shí)間節(jié)點(diǎn)，多位醫(yī)藥行業(yè)人士認(rèn)為是2005年。這一年，因“美國(guó)德普公司中國(guó)子公司向中國(guó)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生行賄，被美國(guó)監(jiān)管部門處以479 萬(wàn)美元罰款”事件，原國(guó)家食藥監(jiān)總局局長(zhǎng)鄭筱萸被免職和“雙規(guī)”直至伏法。此后10 多年來(lái)，藥監(jiān)部門架構(gòu)幾經(jīng)調(diào)整，反腐舉措不斷加碼，兩票制、藥品集中帶量采購(gòu)、國(guó)家醫(yī)保談判等頂層設(shè)計(jì)先后落地。

2005年9月，中央專門成立治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組。2006年初，中紀(jì)委第六次全會(huì)和國(guó)務(wù)院第四次廉政工作會(huì)議同時(shí)對(duì)治理商業(yè)賄賂工作作出重要部署。中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳于2006年2月8日印發(fā)了《關(guān)于開(kāi)展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的意見(jiàn)》。自此“治賄風(fēng)暴”席卷全國(guó)，乃至于延續(xù)至今。

縱觀多年醫(yī)藥反腐歷程，“打老虎”或“拍蒼蠅”之外，醫(yī)療體制改革逐步深入。有專家指出，要想解決醫(yī)療領(lǐng)域的腐敗問(wèn)題，必須改革醫(yī)療體制、完善相關(guān)制度和監(jiān)管機(jī)制，從根本上解決問(wèn)題。

醫(yī)藥領(lǐng)域職務(wù)犯罪多與商業(yè)賄賂犯罪息息相關(guān)。商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的以下8 種罪名：（1）非國(guó)家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對(duì)單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。

“商業(yè)賄賂罪”源自原國(guó)家工商行政管理總局1996年11月15日公布施行的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款，指“經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為”。其第九條第一款規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者以行賄手段銷售或者購(gòu)買商品的，根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

被追究刑事責(zé)任的“商業(yè)賄賂犯罪”并非刑法上具有個(gè)罪或類罪意義規(guī)范的法定罪名概念，我國(guó)目前并未有單行的“反商業(yè)賄賂法”，刑法中迄今也未單獨(dú)列出“商業(yè)賄賂罪”或類“商業(yè)賄賂罪”。2011年，刑法修正案（八）出臺(tái)，商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的罪名，綜合梳理不止8 種了。

CFP

2021年，中紀(jì)委在官網(wǎng)發(fā)表《合力糾治醫(yī)療腐敗頑疾》一文指出，各地紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)通報(bào)一批醫(yī)療腐敗典型案例，堅(jiān)持受賄行賄一起查，要斬?cái)嗬骀湕l，釋放出嚴(yán)厲懲治的鮮明信號(hào)。文章強(qiáng)調(diào)，必須確保專項(xiàng)治理工作在法治軌道上運(yùn)行，而不能拋開(kāi)國(guó)家法律搞運(yùn)動(dòng)，更不能為了打擊商業(yè)賄賂犯罪，背離法治原則違法辦案。鑒于此，從法理學(xué)層面，對(duì)一些流行觀點(diǎn)展開(kāi)省思和討論，是必要和有建設(shè)性意義的。

“其他單位”和“醫(yī)生身份”

商業(yè)賄賂犯罪涉及的若干刑法規(guī)定里，與刑法第一百六十三條對(duì)應(yīng)的罪名是“公司、企業(yè)工作人員受賄罪”。

2006年6月29日施行的刑法修正案（六），對(duì)刑法第一百六十三條修改增加了“其他單位”一詞，學(xué)界解讀認(rèn)為這個(gè)“其他單位”涵蓋了醫(yī)院，從此可對(duì)醫(yī)生適用刑法第一百六十三條。因此，要依法治理，不枉不縱地適用法條，必須深入探討“其他單位”究屬何意，以及如何精準(zhǔn)定位醫(yī)生的法律身份。

最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日頒布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，其中第二條規(guī)定：“刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的‘其他單位’，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織?！?/p>

承續(xù)此點(diǎn)，第四條便是直接針對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開(kāi)處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。”

有觀點(diǎn)認(rèn)為，修訂后的刑法第一百六十三條中增加的“其他單位”應(yīng)僅限于與“公司、企業(yè)”具有同樣性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)性單位。而政府舉辦的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)是公立非營(yíng)利性事業(yè)單位，其首要特征是公益性和相當(dāng)程度的福利性，不需要履行工商注冊(cè)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在本業(yè)范圍內(nèi)也不承擔(dān)賦稅義務(wù)，與經(jīng)營(yíng)性的公司、企業(yè)具有明顯屬性差異。

也就是說(shuō),2006年6月29日之后,依然不能對(duì)公立非營(yíng)利性醫(yī)療衛(wèi)生單位的從業(yè)人員適用刑法第一百六十三條。至于兩高2008年11月20日頒布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，其第四條第二款、第三款中的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員”所指的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”，僅指“公司、企業(yè)”身份的“營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)”，不應(yīng)涉及公立非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。上述觀點(diǎn)依據(jù)如下：

首先，1997年刑法在商業(yè)賄賂罪名和管轄方面采用二元化立法模式。把國(guó)家工作人員的受賄犯罪和公司、企業(yè)和其他單位工作人員的受賄犯罪分別規(guī)定在刑法不同章節(jié)中，并且分別由檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案查處。具體來(lái)說(shuō)，刑法中關(guān)于賄賂犯罪，主體為國(guó)家工作人員、國(guó)有單位的規(guī)定在第二編分則第八章貪污賄賂罪中，在偵查分工上由檢察機(jī)關(guān)管轄。監(jiān)察法、監(jiān)察法實(shí)施條例實(shí)施后，受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對(duì)有影響力的人行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪均由監(jiān)委專屬管轄，而公職人員在行使公權(quán)力過(guò)程中實(shí)施的對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、相關(guān)聯(lián)的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪為監(jiān)委和公安共同管轄。不涉及國(guó)家工作人員的賄賂犯罪，即公司企業(yè)人員受賄罪和公司企業(yè)人員行賄罪，則規(guī)定在第二編分則的第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)罪”的第三節(jié)“妨害對(duì)公司企業(yè)的管理秩序罪”中，由公安機(jī)關(guān)管轄。

其次，刑法有關(guān)“妨害對(duì)公司企業(yè)的管理秩序罪”的內(nèi)容，源于公司法配套規(guī)定。1979年刑法并未規(guī)定“妨害對(duì)公司企業(yè)的管理秩序罪”，但全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月28日《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（下稱“決定”）規(guī)定了這類犯罪。修訂后的1997年刑法第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)罪”中第三節(jié)“妨害對(duì)公司企業(yè)的管理秩序罪”內(nèi)容，基本上是對(duì)此決定的原文收錄，變化不大。

再次，公立非營(yíng)利性醫(yī)療衛(wèi)生單位與經(jīng)營(yíng)性的公司、企業(yè)具有明顯屬性差異。公司、企業(yè)的最大特征是以追求營(yíng)利為首要目的，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)尤其是公辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于社會(huì)事業(yè)單位，其首要特征是公益性和福利性，不僅不能以營(yíng)利為目的，更不能以是否營(yíng)利來(lái)決定其生死存亡。

綜上所述，結(jié)合刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定，可以明確知道刑法第一百六十三條里增加的“其他單位”，不包括像行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等國(guó)家機(jī)關(guān)單位。 公立醫(yī)療衛(wèi)生類事業(yè)單位都是公立非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，不在公司法法域。那么，在全國(guó)人大或者其常務(wù)委員會(huì)明確的立法解釋前，需要審慎對(duì)待“‘其他單位’是否包括公立非營(yíng)利性醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)”這個(gè)問(wèn)題。

醫(yī)生利用處方權(quán)獲利定性

公立非營(yíng)利性醫(yī)療衛(wèi)生單位（國(guó)家主體醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)）編制內(nèi)的醫(yī)生，代表事業(yè)單位從事與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，理應(yīng)屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”或者“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，是國(guó)家工作人員。

首先，國(guó)家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中的醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，而是行政法律關(guān)系；國(guó)家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中的醫(yī)患關(guān)系應(yīng)當(dāng)精確定位為“行政法律關(guān)系類權(quán)力關(guān)系型特別權(quán)力關(guān)系屬公法上的營(yíng)造物利用關(guān)系”，國(guó)家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中的醫(yī)事?lián)p害賠償應(yīng)當(dāng)適用國(guó)家賠償法。

其次，從事公務(wù)是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)。而現(xiàn)實(shí)生活中，公務(wù)主要表現(xiàn)為兩類：一是與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)；一是監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。醫(yī)生在單位從事診療行為，就是履行“救死扶傷”職責(zé)的公共事務(wù)。這一點(diǎn)，在疫情應(yīng)對(duì)上格外典型。

由于公立非營(yíng)利性醫(yī)療衛(wèi)生單位（國(guó)家主體醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)）編制內(nèi)的醫(yī)生，代表事業(yè)單位從事與職權(quán)聯(lián)系的公共事務(wù)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”或者“其他依照法律從事公務(wù)的人員”屬于國(guó)家工作人員，醫(yī)生收受藥械經(jīng)銷商向其支付的這種基于處方權(quán)的“利益”行為，顯然可以定性為“受賄”。

刑法第三百八十五條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。適用上述條款，符合法理。

刑法第三百八十五條規(guī)定的受賄罪上述條款客觀方面,包括以下三個(gè)方面要素: 利用職務(wù)之便；為他人謀取利益，即受賄人作為收受行賄人財(cái)物的回報(bào)而為行賄人謀取的利益，這是構(gòu)成受賄罪的要素之一，但應(yīng)當(dāng)注意對(duì)于索賄行為，并不要求為他人謀取利益為條件；“索取或者收受賄賂”是受賄罪的本質(zhì)特征。

特別需要討論的是“為他人謀取利益”這個(gè)構(gòu)成要件的把握。

所謂“謀取”，意味“設(shè)謀攻取、設(shè)法取得”。而“設(shè)法”就得“籌劃,想辦法” ,“設(shè)謀”就得“出謀劃策,用計(jì)” 。因此，基于處方權(quán)的“為他人謀取利益”，應(yīng)該是“實(shí)施違背診療原則的行為而使得他人獲得不正當(dāng)?shù)慕灰讬C(jī)會(huì)”,突出特征是“違背診療原則”。否則，難以確定“為他人謀取利益”構(gòu)成要件。開(kāi)了誰(shuí)的藥，用了誰(shuí)的器械，只能從結(jié)果來(lái)看“客觀上給相關(guān)經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)的利益”。但是，“客觀上的”利益，顯然并不必然等同于“為他人謀取”的利益。

那么，如何認(rèn)定“違背診療原則”？其屬于一種專業(yè)鑒定事由，只能經(jīng)由法定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定程序予以確定是非。也就是說(shuō)，對(duì)于非索賄的受賄行為的確定，必須經(jīng)過(guò)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，明確存在違反診療原則地使用藥械而使得他人獲得不正當(dāng)交易機(jī)會(huì)，才具備受賄罪構(gòu)成要件。