+文|熊玥 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)

生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪是指行為人違反國家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，故意將有毒有害的非食品原料摻入生產(chǎn)、銷售的食品中或者明知食品中摻有有毒有害的非食品原料仍然進(jìn)行銷售的行為。但是在司法實(shí)踐中，關(guān)于此罪的認(rèn)定仍然存在很多困難，因此，本文以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪為研究視角，對(duì)該罪在司法適用中的主要疑難問題進(jìn)行了探討。

1.生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的構(gòu)成要件

一個(gè)生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為要構(gòu)成犯罪，必須符合該罪名的犯罪構(gòu)成要件。要研究該罪在司法上的適用問題，就必須先明晰它的犯罪構(gòu)成，我國犯罪構(gòu)成理論有三階層、四要件等多種體系，但是目前我國實(shí)務(wù)界主要還是使用四要件犯罪構(gòu)成體系。因此，本文也使用四要件犯罪構(gòu)成體系來分析生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

首先，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪位于《中華人民共和國刑法》第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之中，說明生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪保護(hù)的客體主要是社會(huì)主義市場(chǎng)正常的經(jīng)濟(jì)秩序?？陀^方面是司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪的重要要件。根據(jù)法條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的客觀方面包括三種行為：在生產(chǎn)的食品中摻入有毒有害的非食品原料的；在銷售的食品中摻入有毒有害的非食品原料的；明知是摻有有毒有害的非食品原料的食品而進(jìn)行銷售的。那么，食品、非食品原料如何認(rèn)定，摻入、銷售形式多樣，又該如何判斷，這些都是在司法適用中會(huì)遇到的難題。生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的主體比較簡單，任何普通主體都可以構(gòu)成該罪。最后，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪是危險(xiǎn)犯，所以其主觀方面只能是故意。

2.生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪司法適用中存在的問題

2.1 食品和有毒有害的非食品原料定義模糊

食品是一個(gè)非常寬泛的概念，食品本身就是多種多樣的，但針對(duì)哪些才是刑法中生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪要規(guī)制的食品類型，法律并沒有一個(gè)明確的規(guī)定。食品包不包括還未加工的食品原料，還是只能指已經(jīng)加工好可供人食用的食品？這些問題都是在司法適用中存在爭議的地方。隨著時(shí)代的發(fā)展，生產(chǎn)技術(shù)也在不斷提高，一些新型食品也開始出現(xiàn)，比如，保健品、減肥食品，這些產(chǎn)品是否屬于生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中所指的食品？這也是司法適用中需要解決的新問題。屬于食品是本罪認(rèn)定的起點(diǎn)，這是司法主體在司法實(shí)踐中需要關(guān)注的重點(diǎn)。

關(guān)于有毒有害的非食品原料，我國司法解釋只列舉了四種常見類型，但對(duì)于沒有規(guī)定的類型未予認(rèn)定，完全憑司法主體自由裁量。而根據(jù)有毒、有害的非食品原料的要素去認(rèn)定，有毒有害如何解釋？有毒有害是否需要達(dá)到一定量的程度？非食品原料的范圍又如何界定？這都是司法主體在司法適用中會(huì)遇到的問題。

2.2 摻入與銷售行為方式多樣

生產(chǎn)、銷售食品的行為本身并不違法，真正侵犯法益的是在生產(chǎn)的過程中摻入有毒有害的非食品原料的行為。那么，這里的摻入行為是只包括單純的在生產(chǎn)過程中混入有毒有害的非食品原料，還是可以做更廣義的解釋，這就影響了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的規(guī)制范圍。而關(guān)于銷售，現(xiàn)代銷售的方式可以說是多種多樣。捆綁銷售、代銷甚至刷單類虛假銷售，是否也屬于生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中的銷售行為？如果屬于，犯罪數(shù)額又該如何認(rèn)定？這些問題都值得我們考慮。

2.3 行為人主觀明知認(rèn)定困難

前面提到生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的主觀方面是故意，而故意就要求行為人對(duì)自己的犯罪行為存在明知。確認(rèn)行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為只是客觀方面的認(rèn)定，要行為人最終承擔(dān)刑事責(zé)任，還需要認(rèn)定行為人主觀上對(duì)犯罪有明知的故意。但是明知是一種主觀的心理要素，是行為人的一種心理認(rèn)知。人們很難得知一個(gè)人的內(nèi)心想法，在審判過程中，大多數(shù)行為人都會(huì)辯解自己不知道生產(chǎn)、銷售了有毒有害的食品，所以司法主體想要認(rèn)定行為人具有明知顯然有些困難。

3.生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的司法問題認(rèn)定

3.1 食品和有毒有害的非食品原料的認(rèn)定

3.1.1 食品的認(rèn)定

本文認(rèn)為我國的食品犯罪形勢(shì)比較嚴(yán)重，食品的范疇也隨著實(shí)踐不斷發(fā)展，所以刑法對(duì)于食品的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取廣義的概念，這也符合我國人民群眾對(duì)食品安全的要求。首先，對(duì)于食品的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)局限于即時(shí)的食用性，對(duì)一些盡管無法直接被人食用但其最終用途是供人食用的原料也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為食品。比如，行為人給養(yǎng)殖場(chǎng)的雞鴨食用國家禁止的獸藥，在實(shí)踐中也有被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的案例。這說明司法實(shí)踐中是認(rèn)可將雞鴨魚豬這些食用農(nóng)產(chǎn)品認(rèn)定為食品的。這也符合從食品源頭進(jìn)行預(yù)防保護(hù)的原則。

其次，要確認(rèn)保健品是否屬于食品，就需要先區(qū)分食品與藥品?！吨腥A人民共和國食品安全法》明確將食品與藥品區(qū)別開來，食品和藥品雖然都是從口中進(jìn)入人類的消化系統(tǒng)，但是藥品的特點(diǎn)在于治療性，其服用是有用法與用量的。而且是藥三分毒，藥品本身是可能具有不良反應(yīng)的，這都與食品的功能相差甚遠(yuǎn)，所以藥品不屬于食品。不過，對(duì)于一些具有藥用價(jià)值的食品，我們還是將其認(rèn)定為食品。比如，百合、山藥這些具有很高藥用價(jià)值的食品，如果種植者在種植過程中使用禁用農(nóng)藥，那么可以認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。當(dāng)然，如果是單純的中藥藥材，那么還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為藥品。而保健品雖然有藥品的形式，且具有一定的保健功能，但是并沒有治療疾病的功能，所以保健品不是藥品。保健品和普通人概念中的食品可能不同，但它實(shí)際上是將一般食品所具有的物質(zhì)進(jìn)行提純、濃縮而形成的純度較高的活性物質(zhì)，往往具有比普通食品更高的營養(yǎng)價(jià)值。比如，魚油就是從深海魚類中提取出來豐富油脂，能夠提升記憶力，保護(hù)心血管，但其本質(zhì)上還是魚類油脂的濃縮物。所以，保健品也屬于食品。

3.1.2 有毒有害的非食品原料認(rèn)定

關(guān)于有毒有害的非食品原料的認(rèn)定，首先，要明確有毒和有害的含義，有毒是使人的器官或身體機(jī)能暫時(shí)性或永久性地發(fā)生病變，而有害是使人的健康狀況下降，嚴(yán)重時(shí)會(huì)引起疾病。這種有毒有害必須是該非食品原料本身就有毒有害，在被摻入食品之中，被人食用之后又對(duì)人體機(jī)能造成了一定損害才能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。因?yàn)橛行┪镔|(zhì)本身雖然有毒有害，但是只要遵循用量標(biāo)準(zhǔn)，就不會(huì)對(duì)人體造成危害。比如，亞鐵氰化鉀就是我國規(guī)定允許使用的食品用抗結(jié)劑，通常會(huì)被加入食鹽中，防止食鹽結(jié)塊。但是這種物質(zhì)在達(dá)到400℃的時(shí)候會(huì)分解出有毒的物質(zhì)，不過人們一般不會(huì)在400℃的高溫下食用食鹽，所以加入亞鐵氰化鉀并不會(huì)使人們的健康受到損害，也就無法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。

其次，關(guān)于非食品原料的界定，主要的爭議點(diǎn)在于食品添加劑是否屬于非食品原料。這又涉及食品原料的范圍，從字面意思上來看，明顯食品原料和非食品原料兩者是互相排斥的概念，屬于食品原料的就不可能同時(shí)是非食品原料。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，食品原料包括食品加工中需要添加的配料，食品添加劑本就是食品加工中需要添加的輔助物質(zhì)，所以食品添加劑應(yīng)當(dāng)屬于食品原料，而不是非食品原料。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，食品原料是用于食品加工的初級(jí)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)具有直接食用的功能，如糧、油、糖之類，而食品添加劑并沒有食用功能，只是為了延長食品保質(zhì)期或者增強(qiáng)食品味道，所以食品添加劑應(yīng)當(dāng)屬于非食品原料。

本文贊同第二種觀點(diǎn)，從食品本身的概念來看，食品具有可食用性的核心屬性，而食品添加劑并未此屬性。而且，如果按照第一種觀點(diǎn)，行為人將有毒有害的食品添加劑摻入食品中，使消費(fèi)者的身體健康受到嚴(yán)重?fù)p害，就只能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，量刑就會(huì)較生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪更輕，不利于保護(hù)食品安全和消費(fèi)者的健康。所以，將食品添加劑納入非食品原料范圍，用生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪進(jìn)行規(guī)制更為合理。

3.2 摻入和銷售行為的認(rèn)定

3.2.1 摻入行為的認(rèn)定

摻入的基本含義是將一種物質(zhì)加入到另一種物質(zhì)中，使兩者進(jìn)行混合。但是隨著實(shí)踐中“摻入”行為的方式多樣化，狹義的語義已經(jīng)無法涵蓋這些新型的“摻入”方式。以司法實(shí)踐中常見的地溝油為例，地溝油的生產(chǎn)采用的是吸附、過濾的手段，即排出有毒物質(zhì)，然后將油析出，它并不是典型的將有毒有害物質(zhì)加入到食品中去的方式。但是，眾所周知，地溝油會(huì)給人的身體造成很大傷害，并且曾經(jīng)也是轟動(dòng)全國的事件。所以，司法機(jī)關(guān)在《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》中，對(duì)“摻入”行為做了一個(gè)擴(kuò)大解釋，將地溝油的生產(chǎn)過程也認(rèn)定為了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。所以，我們?cè)谒痉ㄟm用時(shí)，可以對(duì)“摻入”做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，對(duì)于食品安全犯罪中出現(xiàn)的浸泡、熏染這些新方式，也可以解釋為“摻入”，從而將其納入生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的規(guī)制范圍里來。

當(dāng)然，也有人提出質(zhì)疑，這樣隨意的擴(kuò)大解釋是否有類推的嫌疑，本文認(rèn)為這樣的擴(kuò)大的解釋完全是合理且有必要的。首先，“摻入”雖然表現(xiàn)為將一種物質(zhì)加入另一種物質(zhì)之中，但它的實(shí)質(zhì)其實(shí)是兩種物質(zhì)的混合，正是有毒有害物質(zhì)與正常食品的混合才使得正常食品具有了危害性。法律本身是具有滯后性的，法律的制定受制于當(dāng)時(shí)的社會(huì)認(rèn)知，但社會(huì)是不斷發(fā)展的，犯罪的行為手段也是不斷變化的，法律要適應(yīng)現(xiàn)有的司法實(shí)踐，是需要司法人員不斷進(jìn)行解釋的，而且這種解釋把握了“摻入”的核心本質(zhì)，并未超越國民預(yù)測(cè)性之外，是一種合理的法律解釋。

其次，“摻入”行為不僅包括直接摻入，也包括間接摻入，一個(gè)食品的生產(chǎn)、銷售并不是只有這一個(gè)環(huán)節(jié)，“摻入”除了直接加入到食品當(dāng)中，還應(yīng)當(dāng)包括加入到與最終生產(chǎn)、銷售的食品有關(guān)的其他物質(zhì)當(dāng)中。比如，用有毒有害的化肥澆灌植物、向豬飼料中添加瘦肉精等。雖然不是直接將有毒有害物質(zhì)與食品混合，但其最終還是會(huì)使生產(chǎn)加工出來的食品具有危害性，這些食品被人食用后，仍舊會(huì)對(duì)人們的健康造成威脅。所以，對(duì)“摻入”的認(rèn)定不僅要在行為方式上體現(xiàn)出多樣性，還要延伸到食品制造的各個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中。

3.2.2 銷售行為的認(rèn)定

生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中有兩處提到了銷售行為，一是行為人在生產(chǎn)、銷售食品的過程中摻入有毒有害的非食品原料；二是行為人銷售明知是摻有有毒有害非食品原料的食品的。第一種行為更偏向于判斷“摻入”行為，第二種則著重認(rèn)定銷售行為，本文關(guān)于銷售行為的認(rèn)定分析的是第二種情況。

在司法實(shí)踐中，常常會(huì)遇到將有毒有害食品當(dāng)作贈(zèng)品或者將其與普通商品捆綁銷售的行為，要判斷這種行為是否屬于銷售明知是摻有有毒有害非食品原料的食品的行為，主要就需要判斷贈(zèng)送和捆綁銷售是否屬于該罪規(guī)定的銷售行為。首先，我們認(rèn)為，銷售行為并不包括贈(zèng)送行為，因?yàn)殇N售的目的是盈利，而贈(zèng)送行為是不具有盈利的目的。此外，前文提到本罪的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，其保護(hù)的法益明顯具有經(jīng)濟(jì)性，所以贈(zèng)送這種無盈利的行為明顯不在其保護(hù)范圍，因?yàn)橘?zèng)送行為不會(huì)擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，所以贈(zèng)送行為不應(yīng)該認(rèn)定為銷售行為。其次，捆綁銷售是將兩種產(chǎn)品捆綁在一起進(jìn)行銷售，雖然可能具有優(yōu)惠定價(jià)，但本質(zhì)上仍是一種營銷手段，捆綁銷售品具有市場(chǎng)價(jià)值，破壞了正常的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本罪的銷售行為。

3.3 主觀明知的認(rèn)定

關(guān)于刑法上的明知，學(xué)界主要有確定說和可能說兩種觀點(diǎn)，“確定說”認(rèn)為明知一定是確定的知道，也就是行為人明確知道自己所實(shí)施的行為，并知道這種行為帶來的危害結(jié)果?！翱赡苷f”則認(rèn)為明知還應(yīng)該包括推定的明知，即結(jié)合行為人的其他客觀行為，以及其表現(xiàn)出來的態(tài)度傾向，可以推定行為人明知。本文認(rèn)為根據(jù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，如果采用“確定說”，行為人在辯護(hù)中基本都會(huì)提出自己對(duì)犯罪行為不明知來逃避刑罰，而且這對(duì)公訴機(jī)關(guān)的舉證就提出了更為嚴(yán)苛的要求，要求公訴機(jī)關(guān)要拿出行為人確實(shí)知道的有力證據(jù)，但實(shí)際生活中這些證據(jù)是很難獲取的。而如果采取“可能說”，公訴機(jī)關(guān)就只需要根據(jù)現(xiàn)有的充足的證據(jù)去推定行為人明知，行為人則需要證明自己不“明知”，也就是舉證責(zé)任的倒置。當(dāng)然公訴機(jī)關(guān)的這種推定也是需要強(qiáng)有力的證據(jù)支撐的，并不是憑空推定，只不過證據(jù)的證明力度可以比確定說低。

采取“可能說”的明知要如何認(rèn)定，單純根據(jù)生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的法條和司法解釋并不能將司法適用中出現(xiàn)的明知的情形全部規(guī)定出來，而是需要由法官行使自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況具體分析。結(jié)合司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，大概可以從以下幾個(gè)方面來推定行為人的明知。首先，是行為人自身的基本情況，包括行為人的職業(yè)身份、受教育程度等。如果一個(gè)人本身就是長期從事食品經(jīng)營管理的工作，受教育程度較高，那么他主觀明知的可能性就更高。其次，還可以根據(jù)食品的來源，價(jià)格和銷售方式來認(rèn)定。如果行為人對(duì)食品的來源支支吾吾，也不能提供合格證、質(zhì)檢報(bào)告等有效證件，或者銷售價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)格，銷售地點(diǎn)也是非常隱秘的，那么其主觀明知的可能性也非常高。最后，還可以看行為人以前是否因生產(chǎn)、銷售有毒有害食品已經(jīng)被被行政或刑事處罰過，有過前科的行為人主觀明知的可能性也相對(duì)初犯更高。當(dāng)然，這些因素應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定，方能更準(zhǔn)確地認(rèn)定行為人的主觀明知。