陳曄

經(jīng)濟補償金是用人單位與勞動者在解除或終止雙方勞動合同后，用人單位依法一次性支付給勞動者經(jīng)濟上的補助。根據(jù)《勞動合同法》，我國對于用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金的計算標準以勞動者的“月工資”作為依據(jù)，《勞動合同法實施條例》第二十七條也對“月工資”標準的構(gòu)成部分作出了概括性解釋。但由于用人單位對于工資的構(gòu)成享有自主確定權(quán)，不同用人單位間對于工資構(gòu)成存在著較大差異，且目前尚未出臺具體說明此類經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)的計算方式的有關(guān)文件，因此在勞動爭議的司法實踐中，勞動者和用人單位之間常常會因經(jīng)濟補償應(yīng)當(dāng)如何計算、“月工資”的基數(shù)和工資構(gòu)成的范圍如何確定等問題產(chǎn)生糾紛。

同時，不同地區(qū)對如何計算“月工資”基數(shù)的裁判口徑也存在差異，對加班工資、年終獎以及病假、停工停產(chǎn)、生育等特殊期間的工資是否應(yīng)當(dāng)計入“月工資”基數(shù)也有不同的法律解釋和判決結(jié)果。所以，全面掌握經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)的計算方式，對用人單位確定工資構(gòu)成，避免和應(yīng)對此類勞動爭議有著重要的實踐價值。

董某某與上海某公司于2013年建立勞動關(guān)系，在職期間董某某擔(dān)任該公司人力資源行政經(jīng)理一職，2018年3月14日，雙方解除勞動關(guān)系。后董某某向普陀區(qū)勞動仲裁委申請仲裁，要求該公司支付工資差額、經(jīng)濟補償金與年終獎。因仲裁委未支持年終獎部分的支付，董某某遂向法院提起訴訟。

一審中，董某某與該公司就經(jīng)濟補償金所依據(jù)的“月工資”基數(shù)存在爭議，雙方均提起上訴。董某某認為未發(fā)放的年終獎部分應(yīng)納入經(jīng)濟補償金的“月工資”基數(shù)中，該公司則主張雙方在勞動合同中已經(jīng)約定董某某的工資僅由補貼金額、公積金和補充公積金三部分組成，且因其公積金基數(shù)已經(jīng)降低至最低標準，所以產(chǎn)生的應(yīng)繳未繳公積金差額不屬于“月工資”構(gòu)成部分，屬于公司福利待遇，不應(yīng)計算在經(jīng)濟補償金中。

法院認為，結(jié)合雙方在2015年6月10日簽訂的《薪酬確認函》來看，雙方在函中對董某某的繳費工資基數(shù)進行了重新約定，并將因繳納公積金和補充公積金標準降低而產(chǎn)生的差額部分由案外人公某在剩余工資中向被告進行發(fā)放。針對該部分應(yīng)繳未繳費用系福利而并非工資的說法，根據(jù)規(guī)定，假期工資的計算基數(shù)為勞動者所在崗位相對應(yīng)的正常出勤月工資，不包括年終獎、上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼、中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。因此，本案中該部分費用并非特殊情況下支付的工資，該公司亦未提供證據(jù)證明其所稱的屬于“福利”的說法，故該部分費用應(yīng)為董某某所在崗位相對應(yīng)的正常出勤月工資，應(yīng)當(dāng)以此作為經(jīng)濟補償金的“月工資”標準進行計算。

針對年終獎部分，雙方雖在《薪酬確認函》中有年終獎的約定，但是并未明確約定年終獎發(fā)放標準及數(shù)額，發(fā)放方式亦未在該公司相關(guān)制度中予以明確，且用人單位對年終獎發(fā)放具有一定的自主權(quán)，該公司鑒于董某某的實際工作表現(xiàn)自主決定是否發(fā)放也并無不可。故此，“年終獎”也不應(yīng)作為“月工資”的計算標準。

勞動者馮某某與江蘇某公司于2016年6月建立勞動關(guān)系，馮某某從事焊裝車間生產(chǎn)管理工作。2019年7月23日，該公司出具《關(guān)于解除焊裝車間馮某某同志勞動合同的處理通報》。馮某某收到通報后，向金湖縣勞動人事爭議仲裁委申請仲裁，仲裁委協(xié)調(diào)無果后，馮某某拒絕仲裁委受理該案并提起訴訟，訴請該公司支付經(jīng)濟補償金。

該公司主張，馮某某月工資為1400元，應(yīng)以此計算經(jīng)濟補償金，但該公司未提供工資明細，僅提供了雙方簽訂的勞動合同，合同中約定馮某某的工資由基本工資與績效工資組成。馮某某則主張月工資為7100元并提供工資銀行賬戶明細加以佐證。雙方因績效工資是否屬于經(jīng)濟補償金的“月工資”標準產(chǎn)生爭議，該公司認為績效工資不應(yīng)計入經(jīng)濟補償金的計算中，遂提起上訴。

針對績效工資是否應(yīng)納入經(jīng)濟補償金的“月工資”標準中，法院認為馮某某主張其月工資為7100元，并提供工資銀行賬戶明細予以證實，根據(jù)該明細計算2018年8月至2019年7月每月實得工資金額平均為6600元左右，加上由公司代扣的個人所得稅、社會保險費、水電費等費用，馮某某主張其每月工資為7100元，該公司雖然對此不予認可，但又拒不提供所有員工工資情況的會計賬目及憑證。

由于該公司未能提供馮某某績效工資情況的相關(guān)會計憑證和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的舉證不利后果。因此，法院對馮某某主張其在解除勞動合同前12個月的平均工資為7100元的主張予以采信。

某公司與七名員工在2013年至2016年陸續(xù)建立勞動關(guān)系，后該公司因經(jīng)營困難，自2018年2月1日起陸續(xù)處于停止生產(chǎn)狀態(tài)。其間，該公司未發(fā)放2019年2月至6月的工資。后七名員工均于2019年6月11日以公司拖欠2019年1月至2019年6月期間的工資為由向原告郵寄《被迫解除勞動關(guān)系通知書》。深圳市龍崗區(qū)勞動仲裁委裁定公司應(yīng)支付工資及經(jīng)濟補償金，公司認為2019年1月至2019年6月期間的費用應(yīng)為停工停產(chǎn)期間的生活費且不應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，遂提起上訴。

法院認為，根據(jù)《深圳市員工工資支付條例》第二十八條的規(guī)定，非因員工本人過錯，用人單位部分或整體停產(chǎn)、停業(yè)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列正常工作時間支付停工員工在停工期間的工資：停工1個月以內(nèi)的，按照員工本人正常工作時間工資的80%支付；停工超過1個月的，按照不低于最低工資的80%支付。本案中非因員工原因，該公司停產(chǎn)、停業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照上述條例規(guī)定向七名員工支付停工期間工資。由于該公司確實存在未予支付停工期間工資的情形，屬于拖欠七名員工工資，故請求該公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金，合法有據(jù)，予以支持。

關(guān)于被迫解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金“月工資”基數(shù)，離職前12個月工資應(yīng)當(dāng)以正常工作時間工資計算，由于公司自身原因使這些員工長期停工，若以停工期間工資作為計算基數(shù)計算這些員工離職前12個月的平均工資，顯然不公平，故應(yīng)當(dāng)以這些員工停工前12個月平均工資為基數(shù)計算經(jīng)濟補償金。

從上述三個案例不難看出，涉及經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)爭議的案件基本可分為兩大類：一是用人單位與勞動者未明確約定“月工資”數(shù)額且均無法證明或不證明具體工資多少；二是用人單位與勞動者約定了“月工資”標準，但實際工資有加班工資、績效工資、年終獎或特殊期間工資等其他部分構(gòu)成，工資結(jié)構(gòu)的不明確是造成用人單位與勞動者針對經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)產(chǎn)生糾紛的重要原因。由于經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)暫無明確法律規(guī)定，因此對用人單位和勞動者的舉證責(zé)任也有較高的要求。

●加班工資是否應(yīng)計入經(jīng)濟補償基數(shù)

對于加班工資的性質(zhì)，多數(shù)地區(qū)均認為其非正常工作時間內(nèi)的所得，但對于加班工資是否應(yīng)計入經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)則口徑不一，北京和深圳均認為加班工資應(yīng)當(dāng)計入經(jīng)濟補償?shù)摹霸鹿べY”基數(shù)中，而上海和江蘇則持相反的觀點。

比如，《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》中關(guān)于解除勞動合同的經(jīng)濟補償問題指出：“在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，其工資除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資?！奔幢M管深圳中院明確加班工資確實并非正常工作時間內(nèi)的所得，但仍應(yīng)計入經(jīng)濟補償?shù)摹霸鹿べY”基數(shù)。

又比如，《江蘇省高院勞動爭議案件審理指南》認為，原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十一條規(guī)定，經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資。因此，經(jīng)濟補償金的計算標準應(yīng)不包括加班工資。

再比如，上海市高級人民法院《民事法律適用問答（2013年第1期）》對關(guān)于勞動爭議案件中確定經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時是否需要將加班工資包括在內(nèi)的問題做出了解釋，這一回答首先明確了經(jīng)濟補償從性質(zhì)上看是用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔(dān)的社會責(zé)任而給予勞動者的補償，故經(jīng)濟補償金仍然應(yīng)當(dāng)以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)。加班工資是勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬，因而在計算經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時不應(yīng)將加班工資包括在內(nèi)。但是，如果有證據(jù)證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟補償金計算標準的，則應(yīng)將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)。

可見，上海與江蘇相比雖然都不支持將加班工資計入經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)，但上海保留了加班工資由于用人單位故意為之的原因可以計入經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)的可能性。

●年終獎是否應(yīng)計入經(jīng)濟補償基數(shù)

由于用人單位對年終獎有較大的設(shè)定空間，各地對于年終獎的定性差別也更為明顯，北京和深圳已經(jīng)明確支持將年終獎平均分攤在12個月的平均工資中。多數(shù)地區(qū)雖未明確年終獎應(yīng)當(dāng)計入經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)，但在裁定中也可能支持將年終獎平均分攤計入的情形，且年終獎必須是解除或終止勞動合同時已經(jīng)支付的年終獎。

《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》指出，在計算勞動者解除勞動合同前12個月平均工資時，應(yīng)當(dāng)包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費。勞動者應(yīng)得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應(yīng)按每年12個月平均分攤。

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第九十七條也指出，在計算經(jīng)濟補償或賠償金時，勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資，除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領(lǐng)取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應(yīng)按每年12個月平均分攤。

《上海市企業(yè)工資支付辦法》則指出，加班工資和假期工資的計算基數(shù)為勞動者所在崗位相對應(yīng)的正常出勤月工資，不包括年終獎，上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼，中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資，因此，上海在審判過程中還需根據(jù)實際情況判斷年終獎是否滿足計入經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)的條件，存在不予支持的可能性。

●病假、停工停產(chǎn)、生育等特殊期間工資是否應(yīng)計入經(jīng)濟補償基數(shù)

由于企業(yè)在經(jīng)營過程中可能面臨諸多風(fēng)險，故實踐中也存在許多特殊期間的計算爭議，如用人單位停工停業(yè)、勞動者休病假處于醫(yī)療期等工資大多需要扣減，此時如發(fā)生勞動爭議，經(jīng)濟補償“月工資”的基數(shù)以勞動合同解除前12個月的平均工資就將與勞動者正常工作12個月的平均工資存在巨大差距。因此，特殊期間的工資是否計入經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)也需要辨明。而對于是以勞動者勞動合同解除前12個月的正常工資計算，還是扣除特殊期間工資計算經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)，各地仍有不同的裁判標準和依據(jù)。北京無明確法律規(guī)定，但在審判中多支持不排除特殊期間的工資，而深圳、上海和浙江則認可應(yīng)當(dāng)以正常工作時間內(nèi)的工資計算經(jīng)濟補償“月工資”，但在是扣減相應(yīng)月份還是排除相應(yīng)月份后計算正常工作時間的平均工資上，各地仍有不同的依據(jù)。

比如，《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日討論通過）指出，在計算經(jīng)濟補償或賠償金時，勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資，除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領(lǐng)取的報銷或年終雙薪，計入合同基數(shù)時應(yīng)按每年12個月平均分攤。用人單位因未在用工之日起一個月內(nèi)簽訂勞動合同而按月向勞動者支付的二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償或賠償金的計算基數(shù)。可見，深圳明確了經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)應(yīng)包含正常工作時間和加班工資部分。但廣東存在地區(qū)間的審判差異，廣州則認為主張按照正常工作期間的月平均工資計算與法律規(guī)定不符。

又比如，上海市高級人民法院《民事法律適用問答》（2013年第1期）中指出：“第一，經(jīng)濟補償從性質(zhì)上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔(dān)的社會責(zé)任而給予勞動者的補償，故經(jīng)濟補償金應(yīng)以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)?！鄙虾Ｊ紫却_認了經(jīng)濟補償金以勞動者的正常工作時間工資作為計算基數(shù)，因此也直接排除了將特殊期間工資計入經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)的可能。對于生育假期，上海部分法院除認為不以生育假期間的工資計算經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)外，還支持將假期從12個月中剔除，直接計算剩余月份內(nèi)的經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)，而不以12個月為限或是以生育津貼標準納入計算。

再比如，浙江高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》的通知（浙高法民一〔2014〕7號）規(guī)定：“十一、勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月包含醫(yī)療期等非正常工作期間，且在該期間內(nèi)用人單位未支付正常工作工資的，經(jīng)濟補償基數(shù)應(yīng)如何確定？答：《勞動合同法》第四十七條第三款規(guī)定‘本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資’，應(yīng)理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的平均工資，不包括醫(yī)療期等非正常工作期間?！闭憬鞔_規(guī)定前十二個月需扣除醫(yī)療期等非正常工作期間，以正常工作時間作為基數(shù)的計算標準。

由于構(gòu)建全國性的經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)標準難度較大，因此在用人單位的日常管理過程中，用人單位應(yīng)當(dāng)注意到經(jīng)濟補償“月工資”基數(shù)可能引發(fā)的爭議，注意企業(yè)內(nèi)部的管理細節(jié)。

●用人單位在訂立勞動合同時就應(yīng)明確經(jīng)濟補償?shù)墓δ苄?/p>

經(jīng)濟補償金具有為勞動者提供保障的功能，而并非僅是用人單位的一項給付義務(wù)。實踐中，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金的情形多種多樣，但用人單位在與勞動者訂立勞動合同時往往會忽視這一問題，而未對工資的構(gòu)成做出明確的解釋，以致雙方在計算“月工資”基數(shù)時出現(xiàn)理解上的偏差。經(jīng)濟補償金與失業(yè)保險金屬兩種不同性質(zhì)的保障功能，用人單位應(yīng)當(dāng)主動承擔(dān)支付員工經(jīng)濟補償?shù)纳鐣?zé)任，明確用人單位的法定責(zé)任。

●用人單位應(yīng)明確勞動者的工資構(gòu)成

目前我國勞動相關(guān)法律所稱的工資，與實踐中勞動者的工資存在著一些差異。《勞動合同法》賦予了用人單位自主確定其工資分配方式和工資水平的權(quán)利，用人單位也將以此為據(jù)確定經(jīng)濟補償“月工資”的基數(shù)。因此用人單位對于工資的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)形成合理合法的體系，在符合我國勞動相關(guān)法律要求的基礎(chǔ)上，用人單位可以和勞動者在勞動合同或其他形式約定工資內(nèi)容，可以包括“績效工資”“加班工資”“補貼”等多種工資構(gòu)成的形式，但應(yīng)當(dāng)明確是否在經(jīng)濟補償“月工資”標準內(nèi)。

●用人單位應(yīng)了解所在地區(qū)的政策與口徑

由于地區(qū)存在差異，全國性的統(tǒng)一規(guī)定在適用時不能直接適用個案，因此地方性規(guī)定起到了補充和裁判的作用。用人單位在面對此類問題時需要關(guān)注的是不同地區(qū)之間可能存在的差別，明確自身的權(quán)利義務(wù)，合理避免爭議的產(chǎn)生。

作者 勞達laboroot律師助理