傅郁林

關(guān)鍵詞：禁令;知識產(chǎn)權(quán);先予執(zhí)行;行為保全;預(yù)防性侵權(quán)

一、問題的提出

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，停止侵權(quán)的禁令救濟和臨時措施進入我國法律，源于1994年簽署的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（下稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》）①和我國加入世貿(mào)組織的法律文件承諾———“中國將在完全遵守WTO協(xié)定的基礎(chǔ)上，通過修改其現(xiàn)行的國內(nèi)法和制定新的法律，以有效和統(tǒng)一的方式實施WTO協(xié)定”。但我國據(jù)此對知識產(chǎn)權(quán)法和程序制度進行集中修訂和完善時，將知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定文本中涇渭分明的禁令（injunction，第44條）與臨時措施（provisionalmeasures，第50條）這兩項制度，分別與當(dāng)時民法上的停止侵權(quán)的民事責(zé)任（實體性救濟）與民事訴訟法上的臨時措施（程序性救濟）進行了對接，協(xié)定第44條禁令救濟和第45條賠償救濟被認(rèn)為已涵蓋于民法通則第118條（權(quán)利）和第134條（責(zé)任）規(guī)定的停止侵害和賠償損失，因此2000年修改的專利法僅增加了行政處理中的停止侵權(quán)（第60條）和訴前停止侵權(quán)（第66條），以對接協(xié)定第46條其他救濟和第50條臨時措施。相繼修改的商標(biāo)法、著作權(quán)法及其他知識產(chǎn)權(quán)法與專利法基本相同。自此，知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定下停止侵權(quán)的終局救濟與臨時救濟在我國法中分別進入了實體法與程序法兩個領(lǐng)域，而為了停止、制止、防止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所發(fā)出的永久禁令與臨時禁令也在我國制度和理論發(fā)展中踏上了各自不同路徑。

就制度體系而言，英美衡平法上的禁令是指法院發(fā)出的禁止當(dāng)事人實施某種特定行為或要求當(dāng)事人作出特定行為的強制性命令。②理解禁令制度可大致分三個層次：首先，禁令作為普通法救濟的經(jīng)濟賠償無法彌補侵權(quán)損害時的替代救濟或補充救濟，故“難以彌補的損失”系適用禁令救濟抑或適用普通法上賠償救濟的重要分野;其次，按照禁令是否就實質(zhì)爭議進行完整聽審之后作出，分為永久禁令（終局禁令）與中間禁令，前者系就實質(zhì)爭議進行完整聽證后發(fā)出的終局命令，后者系實質(zhì)爭議未決之前給予申請人一定時期的臨時保護命令（最多直至獲得實體判決之前）發(fā)出的初步禁令（未決禁令）;再次，按照被申請人發(fā)出禁令是否須經(jīng)通知和聽審，中間禁令又分為初步禁令和臨時制止令，前者必須經(jīng)聽審后才能發(fā)出，后者可依單方申請而依職權(quán)審查后發(fā)出。在知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定下，第一層次的區(qū)分直接反映在同節(jié)規(guī)定的第44條“禁令”與第45條“賠償”兩類救濟的明確界分，第二層次的區(qū)分體現(xiàn)在作為終局禁令的第44條禁令與作為中間禁令的第50條臨時措施之間，第三層次的區(qū)分較為清晰地體現(xiàn)在第50條“臨時措施”的兩個條款之間。實際上，協(xié)定項下的臨時措施在規(guī)范設(shè)計上很接近于英美臨時禁止令（interiminjunction）③，比如《美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第65條在“禁令與限制令”標(biāo)題下規(guī)定的中間禁令（被稱為“第65條禁令”）與協(xié)定第50條臨時措施的文本表述十分相似。但《美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則》沒有像美國專利法那樣同時規(guī)定永久禁令，很大程度上導(dǎo)致了我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的禁令研究往往不明確區(qū)分永久禁令（協(xié)定第44條禁令）與中間禁令，而是將二者共同置于英美衡平法上禁令救濟的語境中進行研究，或者直接采用協(xié)定的概念而形成“禁令=永久禁令”;而我國民訴領(lǐng)域的禁令研究則基本限于中間禁令，甚或發(fā)生“中間禁令=禁令=臨時措施=我國行為保全程序”這樣的概念演化。質(zhì)言之，協(xié)定在同節(jié)中規(guī)定的禁令、賠償及其他救濟在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟制度體系中的角色及其相互關(guān)系，以及分別規(guī)定在兩節(jié)中的終局禁令與中間禁令、臨時禁令之間的關(guān)系，在我國法律制度和法學(xué)視野中被普遍忽略，而這兩個維度的關(guān)系恰恰決定了我國法律在體現(xiàn)和實現(xiàn)協(xié)定下的禁令救濟與臨時措施的預(yù)設(shè)功能時，如何避免因為概念選擇、理論邏輯和/或制度規(guī)范的訛誤而導(dǎo)致我國法律體系的自身紊亂，并正向地引導(dǎo)法律實踐以契合正義認(rèn)知和制度慣性的路徑，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟制度的功能預(yù)期。

中間禁令與我國自創(chuàng)的“行為保全”實現(xiàn)制度性對接的標(biāo)志，是2018年《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕21號，以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》）。該規(guī)定雖然在“行為保全”的標(biāo)題之下，但在審查標(biāo)準(zhǔn)上明顯采用了美國中間禁令的“四要件檢驗法”，不過其審查程序卻明顯打了折扣。然而，行為保全概念的搶注成功并未終結(jié)概念混亂或理論爭議，除了將訴前禁令作為行為保全的子類型①，更有“臨時措施”②“臨時禁令”③“訴前措施”④“訴前臨時禁令”“行為保全”⑤等多元概念并存或交叉使用。值得關(guān)注的是，《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》的運行效果與制度預(yù)期落差很大———比如司法實踐普遍忽視被告權(quán)益、普遍違反所規(guī)定的正當(dāng)程序要求，然而這些普遍實踐恰恰合乎我國制度的運行邏輯：四要件審查標(biāo)準(zhǔn)要求的是實體審查，這并不吻合我國將臨時救濟作為程序性救濟的理論定義與制度慣性;四要件審查標(biāo)準(zhǔn)要求的是權(quán)衡當(dāng)事人雙方的權(quán)益，而這本非以保障執(zhí)行為目標(biāo)的保全類臨時措施的制度內(nèi)涵;四要件審查的正當(dāng)程序包含通知、聽證和事后救濟等，而臨時措施申請在我國屬于法院依職權(quán)審查乃至訴訟指揮權(quán)范疇，毋須聽證、辯論或事后救濟……如果將實踐問題簡單歸結(jié)為美式禁令在我國語境下水土不服，就會忽略一些更為重要的問題，比如指向過去的停止侵權(quán)責(zé)任與指向未來的禁令救濟之間的差距，通過大陸法系關(guān)于停止侵權(quán)預(yù)防性功能的理論發(fā)展，以及我國民法由責(zé)任體系轉(zhuǎn)向權(quán)利體系的制度轉(zhuǎn)型，正在悄然而迅捷地縮小。實際上《民法典》第1167條預(yù)防性請求權(quán)已然是我國法律上的（終局）禁令請求權(quán)，從而成為訴求緊急救濟和加急救濟的實體法基礎(chǔ);而第997條人格權(quán)禁令更是直接挑戰(zhàn)了實體性請求權(quán)與程序性請求權(quán)的傳統(tǒng)劃分模式。⑥

二、《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的禁令救濟與臨時措施在我國法上的轉(zhuǎn)換

《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在知識產(chǎn)權(quán)的實施的第二節(jié)“民事、行政程序與救濟”中規(guī)定了賠償?shù)韧ǔ＞葷捌涑绦颍ǖ?2條），第三節(jié)規(guī)定的臨時措施（第50條）是在緊急狀態(tài)下的特別救濟———筆者區(qū)分為緊急救濟和加急救濟———和各自程序。換言之，知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定依停止/禁止侵權(quán)的行為給付請求之緊急程度，對相應(yīng)的公平公正程序、證據(jù)、裁判效力期間進行了適配，從而構(gòu)成終局禁令、中間禁令、單方禁令三級梯度的侵權(quán)禁令救濟體系。但這種普通救濟與特別救濟、終局救濟與臨時救濟、日常救濟與緊急救濟之間的邏輯聯(lián)系和梯度機制，在我國法律中被實體性救濟與程序性救濟二分理論所切割。

（一）知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定中通常救濟與臨時救濟的實體要件審查與程序分級配置

知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第44條規(guī)定：“司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令一當(dāng)事方停止侵權(quán)，特別是有權(quán)在結(jié)關(guān)后立即阻止涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的進口貨物進入其管轄范圍內(nèi)的商業(yè)渠道?！钡?5條規(guī)定：“對于故意或有充分理由應(yīng)知道自己從事侵權(quán)活動的侵權(quán)人，司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補償其因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受損害的賠償。”禁令和賠償是可以并用的;協(xié)定也明確規(guī)定了可不適用禁令而僅須支付報酬的例外情形①;其第46條還規(guī)定了“為有效制止侵權(quán)”的其他司法救濟，包括無補償?shù)膱?zhí)行行為（司法機關(guān)有權(quán)在不給予任何補償?shù)那闆r下，責(zé)令清除或銷毀侵權(quán)的貨物及用于制造侵權(quán)貨物的材料和工具）。②在此，指向行為的救濟即使是作為通常救濟，文本措辭“立即阻止”“有效制止”本身也包含了行為救濟的及時性和指向未來的特征;只有賠償救濟明顯具有事后性和補償性。就利益權(quán)衡而言，即使是具有明顯行政性質(zhì)的其他救濟，協(xié)定也明確要求“在考慮此類請求時，應(yīng)考慮侵權(quán)的嚴(yán)重程度與給予的救濟以及第三方利益之間的均衡性”。

知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第50條規(guī)定的“臨時措施”包括緊急措施和加急措施。緊急措施系指針對貨物或證據(jù)采取的“迅速和有效的臨時措施”（即中間禁令），其適用條件包括，“防止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)，特別是防止貨物進入其管轄范圍內(nèi)的商業(yè)渠道，包括結(jié)關(guān)后立即進入的進口貨物”，或者“保存被指控侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)”（亦即證據(jù)保全）。加急措施系指“不作預(yù)先通知的臨時措施”（即單方禁令），其適用條件非常苛刻：“在適當(dāng)時，特別是在任何遲延可能對權(quán)利持有人造成不可補救的損害時，或存在證據(jù)被銷毀的顯而易見的風(fēng)險時。”然而，就審查對象和證明標(biāo)準(zhǔn)而言，臨時措施須進行實體要件審查，且滿足“足夠程度的確信”證明標(biāo)準(zhǔn)———無論采取的是緊急措施或加急措施，均要求“司法機關(guān)有足夠程度的確定性確信該申請人為權(quán)利持有人，且該申請人的權(quán)利正在受到侵犯或此種侵權(quán)已迫近”。就其正當(dāng)程序要求而言，通知和聽證是必須的，即使是單方禁令，也“至遲應(yīng)在執(zhí)行該措施后立刻通知受影響的各方。應(yīng)被告請求，應(yīng)對這些措施進行審查，包括進行聽證，以期在作出關(guān)于有關(guān)措施的通知后一段合理期限內(nèi)，決定這些措施是否應(yīng)進行修改、撤銷或確認(rèn)”（第四款）。協(xié)定還規(guī)定了“臨時”措施的最長效力期間，以及如果“臨時措施被撤銷或由于申請人的任何作為或不作為而失效，或如果隨后認(rèn)為不存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或侵權(quán)威脅”，申請人就臨時措施造成的任何損害向被告作出的補償。

據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定下的行為禁令依其緊急程度依次為終局禁令→中間禁令→單方禁令，其相應(yīng)程序配置依次為完整的正當(dāng)程序（公正公平的訴訟程序）→基本的正當(dāng)程序（事前通知+聽證）→底線的正當(dāng)程序（事后通知+聽證），其裁判效力期間依次為永久效力（既判力）→長期效力（最長可持續(xù)到終局禁令作出）→短暫效力（最長20個工作日或31天）;但三類禁令的要件審查并無二致，均包含申請人為權(quán)利人、存在已發(fā)生或迫近的侵權(quán)行為兩大實體要件，證明標(biāo)準(zhǔn)沒有實質(zhì)差異，甚至臨時措施錯誤導(dǎo)致的損失賠償也要依據(jù)實體裁判結(jié)果———“隨后認(rèn)為不存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或侵權(quán)威脅”。當(dāng)然，在緊急狀態(tài)下作出如此趨近于終局裁決結(jié)果的臨時措施決定，不僅嚴(yán)重依賴于原告在申請臨時禁令時所證據(jù)披露的充分性，這需要事先或事后的聽證程序中雙方的實體對抗與證明;而且以藐視法庭作為威懾所保障的證據(jù)的真實性，舍此司法判斷基礎(chǔ)則無法想象單純求諸擔(dān)保的臨時救濟機制如何運行。

（二）我國法律轉(zhuǎn)換中通常救濟與臨時救濟的實體與程序二分體系

此后，我國于2000年修改的《專利法》僅規(guī)定了在當(dāng)時我國立法中被認(rèn)為尚不存在的制度：除了第60條關(guān)于專利侵權(quán)行政處理中停止侵權(quán)（本文不討論）的規(guī)定外，就是第66條的如下規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！毕嗬^修改的2001年《商標(biāo)法》第57條和《著作權(quán)法》第49條也作了相似規(guī)定。這一規(guī)定被稱為“訴前停止侵權(quán)”或“訴前行為保全”。對比知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定下停止侵權(quán)的三類通常救濟和兩類臨時救濟，我國法律只是增加了對應(yīng)于臨時措施中的加急救濟即單方禁令;而須經(jīng)較為規(guī)范的正當(dāng)程序才能發(fā)出的中間禁令，則被誤讀為“訴中停止侵權(quán)”，并被歸入我國民訴法已有的兩類臨時救濟程序中（訴訟保全程序和先行給付/先予執(zhí)行均有適用空間）;通常救濟則并入了民事實體法，《民法通則》第118條規(guī)定權(quán)利人有權(quán)請求停止侵害、消除影響、賠償損失，第134條規(guī)定了侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的方式，并且“以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用”。

在實體法維度上，我國民法上停止侵權(quán)的民事責(zé)任可否替代或涵蓋知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定中作為通常救濟的“禁令”，或者說相當(dāng)于英美法上的永久禁令？對此民法理論界存在不少爭議，且相關(guān)理論也不斷進化，但不爭的是，專利權(quán)人針對侵權(quán)行為提起禁令訴訟的首要或唯一目的是阻止侵權(quán)行為———無論該侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生，并且其裁判均具有實體性和永久性（終局性）。在訴的理論上，針對持續(xù)的侵權(quán)行為產(chǎn)生的爭議為同一訴訟標(biāo)的，構(gòu)成同一訴訟請求的基礎(chǔ)和同一裁判對象;就證明負(fù)擔(dān)而言，原告如果在訴訟請求中要求停止侵權(quán)，只需要向法院證明要求保護的權(quán)利正在受到侵害;就權(quán)利保護和實現(xiàn)方式而言，生效判決作出后又發(fā)生同一侵權(quán)行為的，權(quán)利人應(yīng)根據(jù)生效判決申請在執(zhí)行程序中解決，而不必另行訴訟。依此而言，依停止侵權(quán)的民事責(zé)任（或后來的停止侵權(quán)請求權(quán)）形成的終局性實體判決與永久禁令實屬異曲同工。受到關(guān)注的差異主要在于兩種制度的功能預(yù)設(shè)、適用條件和具體特征，比如禁令救濟指向的“停止侵權(quán)”側(cè)重于事先和預(yù)防性，旨在及時制止正在發(fā)生（包括已經(jīng)發(fā)生并正在持續(xù)）的侵權(quán)行為;而更值得關(guān)注的差異在于，英美禁令是一種非常態(tài)的救濟措施，即只有當(dāng)普通法上的替代性救濟（賠償）無法（公平）補償侵害所造成的損害時才會適用衡平法上的禁令救濟。而停止侵權(quán)在我國卻是一種最常見的乃至優(yōu)先的救濟措施，特別是在物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)這種排他性權(quán)利爭議中更是當(dāng)仁不讓的首選救濟方式。①這一差異解釋了知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定下的禁令救濟轉(zhuǎn)化為我國法律上的停止侵權(quán)責(zé)任之后，緣何知識產(chǎn)權(quán)禁令易被濫用并成為不正當(dāng)競爭武器，實際上具有制度上的合理性（合邏輯性）。

在程序法維度上，禁令被納入自創(chuàng)概念“行為保全”緣起于知識產(chǎn)權(quán)和海事海商這兩個領(lǐng)域中對英美禁令的需求與探索，經(jīng)與我國當(dāng)時已有的保全制度進行嫁接的一種嘗試。“行為保全”這一概念的比較法來源雜糅，很難找到其理論脈絡(luò)或體系歸宿并據(jù)此追溯其制度基因。依首創(chuàng)這一概念的作者定義：“在民事訴訟中，為了防止將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，法院有必要依法釆取相應(yīng)的保全措施。保全的客體不限于財產(chǎn)，還包括行為。”②作者在本文中甚至考慮過將行為保全并入財產(chǎn)保全。可見，將訴求停止侵害的緊急救濟程序均歸入“行為保全”，在概念體系上是為了與我國已有的“財產(chǎn)保全”進行匹配或拓展，在功能預(yù)設(shè)上是“為了防止將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”而“保全”/維持現(xiàn)狀。作者將行為保全區(qū)分為債務(wù)人作為的保全和債務(wù)人不作為的保全，同時認(rèn)為行為保全內(nèi)含于大陸法的假處分之中———“假處分是為了保全債權(quán)人非金錢請求的請求之強制執(zhí)行而禁止就爭執(zhí)物為某種強制處分或就爭執(zhí)的法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的特別程序”，可見保全說預(yù)設(shè)的行為保全的本意是“保全”或維持爭議標(biāo)的物或爭議標(biāo)的的現(xiàn)狀。但保全說隨后就直接將英美衡平法上的禁令與行為保全劃上了等號：“行為保全可以用不同的形式來表征。英美法采用禁令形式，而大陸法則賦予行為保全以假處分的外殼。盡管形式不同，內(nèi)容及效果卻大同小異。”③自此，禁令在我國法律上便被賦予了保全制度的特征，即使時隔二十多年之后終于在行為保全的規(guī)范文本與禁令之間劃上了“大同小異”的等號。其實，禁令與保全絕非“內(nèi)容及效果大同小異”，相反，禁令在法律特征、功能預(yù)設(shè)、運行機制、考量要素、法律要件、證明對象、程序配置、效力與救濟等等幾乎所有實質(zhì)問題和相應(yīng)的理論資源上都與保全存在顯著差異。④

知識產(chǎn)權(quán)禁令是一項獨立的、實體的訴訟請求（行為給付之訴），中間禁令區(qū)別于永久禁令的核心要義是其效力的臨時性。但中間禁令（包括單方禁令）仍是在針對實體爭議展開對抗的訴訟架構(gòu)中、在與緊急性相當(dāng)?shù)恼?dāng)程序保障下、圍繞實體權(quán)益的核心要件、在當(dāng)事人之間（事先或事后）平等對抗的基礎(chǔ)上、由司法就對雙方的實體利益以及相關(guān)社會公共利益進行權(quán)衡后，作出的與必要性和緊急性（以損害的“不可彌補性”為核心）大致相當(dāng)?shù)呐R時裁判。也是基于知識產(chǎn)權(quán)禁令救濟的實體性，所以禁令四要件檢驗法中必須評估當(dāng)事人雙方在實體爭議中的勝訴可能性，與其他各要件檢驗標(biāo)準(zhǔn)一樣都是針對雙方當(dāng)事人的。即使是知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定所規(guī)定的毋須事先通知的單方禁令，其檢驗標(biāo)準(zhǔn)也并無二致，其利益權(quán)衡亦是針對雙方當(dāng)事人的?！安豢蓮浹a的損害規(guī)則”作為禁令的核心要件⑤，所指的“損害”包括申請人和被申請人雙方的權(quán)益———如果原告不會遭受不可彌補的損害，就不會發(fā)出中間禁令;如果原告所遭受的不可彌補的損害可以被預(yù)防，同時又不會過于損害被告的利益，就可以發(fā)出中間禁令;如果預(yù)防原告的損害可能會造成對被告的損害，就要進行“困難權(quán)衡”，衡量雙方的勝訴可能性。①即使納入大陸法理論這也不難解釋，因為禁令針對的就是被訴的行為本身，亦即訴訟標(biāo)的就是停止侵權(quán)的行為給付之訴，其證明要件是停止侵權(quán)請求權(quán)的成立要件，但因其中一個要件即損害結(jié)果的過分嚴(yán)重性（不可彌補）而產(chǎn)生了緊急裁判的必要，故須通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)程序要求而就該訴訟標(biāo)的提供緊急但臨時的司法救濟———其制度特征與功能更接近于我國當(dāng)時的先行給付裁判;但在程序保障和證明標(biāo)準(zhǔn)都打了折扣的情況下通過禁令限制被告的實體權(quán)益，不符合正當(dāng)程序理念，因此即使只是臨時限制，對于損害的評估、困難的權(quán)衡也要同時考量被告的權(quán)益;如果禁令給被申請人造成的損害是不可彌補的，即使申請人提供了足額的經(jīng)濟擔(dān)保，也不能發(fā)出禁令。

與禁令相反，保全的特征既非獨立的，亦非實體的，其制度功能是“為了防止將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，法院有必要依法釆取相應(yīng)的保全措施”。即便以行為為客體，亦是針對導(dǎo)致“將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”的行為（可定義為妨礙判決執(zhí)行的行為），而不是作為禁令救濟之訴訟標(biāo)的的行為給付;在中文表意上，“保全”也可以表達(dá)以“維持”現(xiàn)狀為目標(biāo)的制度內(nèi)涵。因此，行為保全作為實體爭議訴訟的附帶程序和終局性實體裁判執(zhí)行的保障程序，被納入當(dāng)時的保全制度。在客體上行為保全與財產(chǎn)保全同道，在救濟階段上訴前行為保全與訴中行為保全并行，并替代當(dāng)時我國已有的先予執(zhí)行制度，承接了知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第50條的臨時措施。保全制度則因其目的定位于保障判決執(zhí)行，因此其裁判客體和證明對象都指向保障執(zhí)行的財產(chǎn)和妨礙執(zhí)行的行為，并且只要被申請人提供足以保障判決執(zhí)行的擔(dān)保，保全目的達(dá)到，保全即可解除。但在行為保全中，被申請人就無法通過提供擔(dān)保的方式實現(xiàn)保全目的從而解除保全措施。由此造成保全制度的運行邏輯：一方面，作出保全裁定之前法院僅需考慮判決執(zhí)行的便利性而毋須也無從就禁令四要件下的必要性與損害性等進行合理評估與權(quán)衡;另一方面，一旦作出行為保全裁定則被申請人沒有通過提供反擔(dān)保獲得解脫的機會。不過，傳統(tǒng)的保全制度有其自身的運行邏輯，即依靠申請人提供擔(dān)保一方面彌補錯誤保全給被申請人造成的損失———特別是在擔(dān)保額充分且損害在性質(zhì)上可通過賠償獲得替代性救濟的情形下，這個安全閥是有效的;另一方面也減少了保全申請的濫用———特別是在保全保險制度緩解了申請人因無力提供擔(dān)保而喪失保全機會的背景下，法院也從濫用風(fēng)險與過分審慎的困境中擺脫出來。然而，現(xiàn)行的行為保全卻打破了我國保全制度的運行邏輯，比如知識產(chǎn)權(quán)案件申請行為保全無須提供擔(dān)保，因而申請獲得支持的比率明顯高于傳統(tǒng)的保全②，而被保全的被申請人既無法通過本方提供反擔(dān)保而及時解除禁令，也無法從申請人提供的擔(dān)保中獲得補償。在此制度邏輯之下，行為保全逐漸發(fā)展為知識產(chǎn)權(quán)競爭對手們搶占待機、相互打壓的武器就不奇怪了。

三、“行為保全”制度的實踐困境與知識產(chǎn)權(quán)禁令本土化的邏輯轉(zhuǎn)軌

在英美法上作為一項獨立的訴訟請求和平行于普通法救濟的特別司法救濟，在被引入我國法律時卻在“訴訟或非訟”二元化程序結(jié)構(gòu)和“實體終局判決或其他事項裁定”二元化裁判分類之間找不到合適的位置。盡管保全制度與先予執(zhí)行制度都受到我國法律將臨時救濟歸入程序性救濟的理論定義和制度慣性的影響，但先予執(zhí)行卻是針對實體爭議（主訴標(biāo)的）作出的實體裁判，因此并非行為給付之訴的附帶程序，雖然就其緊急性和必要性（損害的不可彌補性）的審查標(biāo)準(zhǔn)并未明確要求對被申請人（被告）的利益進行考量，但先行給付裁定須審查的法律要件、證明對象以及對勝訴可能性的要求，都使之成為以實體爭議裁判為目標(biāo)、以訴訟程序為基本架構(gòu)、以要件證明為基礎(chǔ)的臨時救濟，這在很大程度上保證了對雙方當(dāng)事人實體權(quán)益的考量和保護，而其原始概念“先行給付”也更準(zhǔn)確地表達(dá)了這一制度特征與功能。然而，在我國當(dāng)時并存的兩類臨時措施之間進行選擇時制度建構(gòu)者再次扳錯了軌道，將行為禁令因陋就簡地裝入了保全制度。為了解決行為禁令與保全制度之間的前述邏輯沖突，2012年民事訴訟法修正案在保全適用范圍“使判決難以執(zhí)行”的情形后面加上了“或侵害當(dāng)事人其他權(quán)益”這塊小補丁，同時增加了訴前保全作為加緊救濟，并使用了“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會導(dǎo)致其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的”的表述。但同時民事訴訟法司法解釋也通過擴大先予執(zhí)行的適用范圍而使之覆蓋到預(yù)防性侵權(quán)救濟。兩套臨時救濟程序均未理會知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定對臨時救濟正當(dāng)程序的明確要求，這一狀況的改變是通過將行為保全日益緊密和鮮明地綁定在英美禁令的底盤上，直至2018年《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》幾乎移植了美國中間禁令的“四要件檢驗標(biāo)準(zhǔn)”，使我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的臨時救濟儼然成為美國中間禁令在我國法律上的移植。然而，2018年《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》的標(biāo)題正式貼上了“行為保全”的概念標(biāo)簽，非但未能結(jié)束反而加劇了知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定規(guī)定的臨時措施長期在我國先行給付與保全制度之間游弋搖擺的狀況①，因為保全制度對于臨時救濟的“緊急性”更加關(guān)切、對于禁令訴求的“實體性”更加視而不見。將基因和功能迥異的英美禁令納入我國保全程序，將會產(chǎn)生嚴(yán)重的兼容性問題，制度的皮肉長得越充實，則法理的沖突就越劇烈，實踐的錯位和疼痛就越無解。

（一）《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》頒行后的實踐狀況

《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》將分散在各單行法中的知識產(chǎn)權(quán)禁令規(guī)則進行整合、修改。與前述司法解釋相較，《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》明顯改進了審查程序，規(guī)定“人民法院裁定采取行為保全措施前，應(yīng)當(dāng)詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執(zhí)行等情形除外”。雖然規(guī)則仍未規(guī)定“詢問”的程序要件和雙方當(dāng)事人可能獲得的程序保護，但在審查內(nèi)容上明顯實質(zhì)化了，將過去的“四要件復(fù)議標(biāo)準(zhǔn)”修改為“四要件申請審查標(biāo)準(zhǔn)”，規(guī)定法院在作出保全裁定之前就應(yīng)結(jié)合四要件進行考量和判斷，理論上預(yù)期法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中作出停止侵權(quán)裁定時應(yīng)更為慎重。然而，司法慣行與立法初衷南轅北轍②，這一制度預(yù)期仍未在司法實踐中獲得響應(yīng)。在數(shù)量上，司法適用知識產(chǎn)權(quán)禁令較之知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定頒行前明顯提升①，而在審查程序和審查對象上的規(guī)范調(diào)整對于司法實踐則似乎沒起到明顯作用。

1.程序正當(dāng)化的努力基本落空②

按照知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定的預(yù)期，在非加急救濟的絕大多數(shù)情形下，法院不再基于申請人的單方申請和相關(guān)證據(jù)直接作出判斷，而應(yīng)當(dāng)賦予對席詢問乃至提出抗辯的權(quán)利。部分法院確實選擇以“聽證”③或者“組織詢問”④的方式進行，但更普遍做法仍是依職權(quán)審查證據(jù)，僅傳喚申請人進行詢問（談話）⑤，或者要求被申請人通過提交書面意見的方式進行征詢⑥，直到申請復(fù)議后方獲得聽證和答辯機會⑦。只有少數(shù)裁定書如實記述了被告/被申請人的辯論意見⑧，更多的裁定書則對此予以忽略⑨，排除“未到庭參加聽證亦未作答辯”的情況，聽證可能沒有舉行，或者未被如實記錄。此外，鑒于《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》第6條列舉了“情況緊急”時可不經(jīng)詢問作出保全的情形，一審法院常常將本案情形解釋為情況緊急，被申請人以程序違法為由提起上訴時，二審法院也往往以情況緊急為由予以駁回，但裁定書一般并不說明其任意擴張“情況緊急”范圍的理由。從理論上看，即使情況緊急而適用加急禁令的案件（其緊急性相當(dāng)于我國訴前保全的適用條件），也應(yīng)在采取臨時措施后及時通知被告并舉行聽證，通過對抗和證明以盡早決定禁令是否應(yīng)當(dāng)撤銷或失效，而我國訴前行為保全規(guī)定顯然已在制度文本層面上打了折扣;對于那些并非情況緊急而在文本中規(guī)定應(yīng)舉行聽證的案件，制度運行中又進一步打了折扣。

2.行為保全的“四要件審查標(biāo)準(zhǔn)”在實踐中并未獲得積極響應(yīng)

《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》除保留原有的對申請人利益和公共利益的關(guān)切①之外，還增加了利益衡量或者困難權(quán)衡要件，即要求法院判斷不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否會超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害。針對“正在實施或即將實施的行為是否構(gòu)成侵權(quán)”這一標(biāo)準(zhǔn)，我國一般也以“勝訴可能性”來理解②，這在形式上很接近美國中間禁令四要件標(biāo)準(zhǔn)。③但在實踐中，勝訴可能性可能會脫離其實體權(quán)利基礎(chǔ)④，也可能綜合難以彌補的損失等其他要件進行判斷，缺乏專門分析。⑤而針對困難權(quán)衡要件，法院通常只是簡略帶過，或者寬泛地運用“可以預(yù)見”“難以損害”“影響較小”進行分析與描述，卻并未進行具體衡量⑥;甚至有法院將公共利益要件（第四要件）雜糅進了利益衡量要件⑦，同樣也是以“不會影響”“不會損害”一筆帶過。⑧相對于終局救濟，臨時救濟程序具有高度靈活性，明顯減損了程序的正當(dāng)性，其在適用條件上限于緊急性乃至加急性，而在裁量機制性上高度依賴于利益衡量和自由裁量，因此，一旦繞開基于雙方陳述與證明的具體評價和說理，就可能有違禁令“加強版的自由裁量+基本版的權(quán)利保障”的制度邏輯。⑨

表面看來，《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》整合并細(xì)化了被其替代且已廢止的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)臨時救濟的三個司法解釋（法釋〔2001〕20號、法釋〔2002〕2號、法釋〔2002〕31號），將聽證程序和賦予被申請人的答辯、聽證和事實調(diào)查由復(fù)議階段提前到初審階段，但卻并未從本質(zhì)上改變保全制度的非實體性和依職權(quán)審查的基本特征。因此，法院“審查”的對象依然是責(zé)令停止侵權(quán)申請———而非緊急救濟之訴，“審查”的方式依然是詢問/談話———而非聽證或庭審，“審查”的根據(jù)依然是申請人單方向法院提交的證明對象不明的證據(jù)及擔(dān)保。更何況20年來一直適用的“復(fù)議審查四標(biāo)準(zhǔn)”（行為是否侵權(quán)、不采取措施是否會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補的損害、提供擔(dān)保情況和責(zé)令停止行為是否有損社會公共利益）已經(jīng)在形成了實踐慣性———目前的改變最多不過將相同的傾向由復(fù)議階段提前到初次審查階段;何況美國法中間禁令的四要素（勝訴可能性、不可彌補的損害、困難權(quán)衡和對公共利益的影響）中的困難權(quán)衡在我國保全制度中長期以來是明確以“申請人提供擔(dān)?！眮硖娲?，而后者的初衷與效果主要在于彌補———而非幫助評估或預(yù)防被申請人因禁令受到的不可彌補的損害;何況直到當(dāng)下《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》確立的“是否具有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)依然是模棱兩可———而不是旗幟鮮明地宣示為行為給付之訴的“勝訴可能性”。

（二）缺乏當(dāng)事人雙方的實體性對抗作為司法裁量的基礎(chǔ)導(dǎo)致行為保全在實踐中進退維谷

有人主張“復(fù)議審查四標(biāo)準(zhǔn)”非常類似美國法院在實踐中長期以來形成的頒布臨時禁令的若干標(biāo)準(zhǔn)①，其謬大矣！基于保全制度的底色，絕大多數(shù)法院的主要傾向是將是否繳納擔(dān)保作為是否予以保全的核心考量因素，而單向評估申請人遭受損害的不可彌補性也是保全裁定的應(yīng)有之義。②換言之，我國法院在作出保全裁定時，一不審查實體要素和勝訴可能性，二不考量保全對被申請人造成的不可彌補的損害，三不采取雙方對抗的審查程序，即可“輕率”地作出這一對被申請人實體權(quán)益影響甚巨的行為保全裁定。這種極其簡易的、非對抗的、僅依單方申請和職權(quán)調(diào)查即發(fā)出禁止命令的程序，實際上無異于非訟程序。這種程序不僅與英美禁令制度相去甚遠(yuǎn)，而且與德日假處分制度、法國緊急救濟制度等臨時救濟機制迥異，因為以行為給付為訴訟標(biāo)的的臨時救濟，均須從實體要件和程序要件兩個維度進行審查③，所救濟的緊急性主要是對程序的規(guī)范性和裁判效力期間產(chǎn)生影響。

對比之下，在英美禁令中舉足輕重的“損害的不可彌補性”系指救濟方法的不可替代性，是相對于普通法下的經(jīng)濟賠償而言的，其主要包括是否有替代品（如人格權(quán)、環(huán)境資源）、尋找替代品是否困難（如某些股份或特定物）、損害是否可以量化賠償（如專利權(quán)、商業(yè)秘密）等④，而非我國訴前保全所強調(diào)的緊急性。在救濟方法上，替代性救濟的適用優(yōu)先于禁令救濟，此時衡量的是彌補的充分性;無法適用替代性救濟或因損害賠償?shù)挠嬎惴椒▽?dǎo)致無法彌補實際損失時，適用禁令救濟;在確定適用禁令救濟的前提下，在永久禁令抑或中間禁令的選擇上，考慮救濟的及時性，如果發(fā)出永久禁令已不能預(yù)防或減少損害，則永久禁令也不是充分的救濟，應(yīng)發(fā)出中間禁令。故針對中間禁令請求，第一層判斷是有沒有替代性救濟可以適用（例如損害賠償）⑤;如果沒有損害賠償可以適用，才進入第二層判斷，即行為給付之訴獲得終審判決后可否救濟已經(jīng)或即將遭受的損害。據(jù)此，合同案件中禁令的適用頻率很小，尤其在商業(yè)案件中，除了有消極義務(wù)作為合約條款的場合，禁止性禁令幾乎不會得到適用。同樣，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)禁令的適用情形往往很難屬于第一層次（依權(quán)利的特性而具有不可替代性），而主要是在評估損害可否量化賠償這一層面上估量救濟的“不可彌補性”，照此邏輯，知識產(chǎn)權(quán)禁令作為打擊商業(yè)競爭對手的法律武器是很難成功的，因為在法定審限只有六個月的我國司法體系中，要證明終局判決所支持的停止侵害或/和經(jīng)濟賠償“不可彌補”商業(yè)競爭對手通過知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)給申請人造成的損害，應(yīng)該是很困難的。而我國行為保全程序中卻常常以擔(dān)保、反擔(dān)保及保險賠償來替代“不可彌補的損害”等要件事實證明，因此弱化和忽略了當(dāng)事人雙方的實體主張與證明，也使司法裁量權(quán)的行使進退無據(jù)。

四、知識產(chǎn)權(quán)禁令本土化的邏輯轉(zhuǎn)軌與我國行為給付之訴的三級裁判體系建構(gòu)

知識產(chǎn)權(quán)禁令的比較法淵源是嵌入知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定的英美衡平法上的禁令，其核心功能是用于為金錢賠償（替代性救濟）難以彌補損失時準(zhǔn)予發(fā)出行為禁令（衡平救濟）。永久禁令和中間禁令都屬于實體性救濟，其裁判客體（訴訟請求）、證明客體（法律要件）、權(quán)衡與評估對象均為實體法上的權(quán)益。我國法律上的臨時措施無論是保全或先予執(zhí)行均被識別為“程序性救濟”而非“臨時性實體救濟”，并通過職權(quán)探知主義的非訟程序作出裁定。我國臨時救濟機制的底色，是在我國判決類型單一和中間判決缺失的背景下采用的判決vs裁定的二元制度結(jié)構(gòu)與理論定義方法，即判決=實體爭議的終局裁判，故非終局性實體裁判=裁定=程序性裁判。緣此邏輯，新近引入的禁令被識別為程序性救濟。然而，以更為宏觀的救濟體系來看，針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的司法救濟，英美法上的禁令制度和我國法律上的民事責(zé)任制度均可判令行為人停止侵害、排除妨害、消除危險等作為或不作為，因此兩種模式的侵權(quán)救濟都應(yīng)當(dāng)在各自本國司法程序中找到相應(yīng)的通常/終局救濟與特別/臨時救濟程序，其裁判客體、法律要件相同，但要件權(quán)重、證明標(biāo)準(zhǔn)、審理程序、裁判效力呈梯度建構(gòu)，共同構(gòu)成邏輯自洽的司法救濟體系。英美法中的永久禁令、中間禁令、單方禁令即已構(gòu)成這樣的救濟體系;我國在已有的司法程序中，完全可以通過理論建構(gòu)和制度微調(diào)，圍繞停止侵權(quán)這一給付之訴，通過完整訴訟的通常程序、先行給付的中間程序、緊急給付的非訟程序，相應(yīng)作出效力不同的實體性終局裁判、實體性中間裁判、實體性臨時裁判。

在實體法維度上，盡管必須考慮到禁令救濟與停止侵權(quán)責(zé)任在價值面向（停止侵權(quán)責(zé)任立足于過去，禁令立足于未來）、適用的優(yōu)先性（停止侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先適用，禁令列后于賠償救濟）以及各自在強制執(zhí)行制度資源上的差異，但更應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注停止侵權(quán)請求權(quán)、預(yù)防性侵權(quán)請求權(quán)在理論與制度上的最新發(fā)展。比如原《侵權(quán)責(zé)任法》第21條和《民法典》第1167條屬于獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，同時也代表了預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任在我國法律上的確立。①民法理論認(rèn)為，預(yù)防性請求權(quán)是基于本權(quán)的救濟，是該權(quán)利排他功能的必然推演，屬于無過錯責(zé)任，也不需要損害的現(xiàn)實發(fā)生②，而旨在預(yù)防損害的發(fā)生，起到輔助性的作用。由于侵權(quán)法本身就存在針對未發(fā)生風(fēng)險的預(yù)防功能③，故有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償責(zé)任和預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任可以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的二元體系④，后者可以補足前者保護不周延的缺憾。⑤

在認(rèn)可預(yù)防性請求權(quán)為獨立、固有的請求權(quán)的前提下，如果主訴原告本就以停止侵害、排除妨礙、消除危險等預(yù)防性請求權(quán)作為訴訟請求，則其至少需要證明危險或妨礙、因果關(guān)系以及侵害行為這三個要件，才能獲得勝訴判決。但因其屬于絕對權(quán)效力的必然推演，不以過錯為前提，故而不要求加害人有故意或者過失。⑥事實上，以預(yù)防性請求權(quán)作為主訴請求目標(biāo)的案件廣泛存在，甚至可能是與損害賠償并列。①若原告又在訴前或訴中申請法院作出禁令，則其提出的證據(jù)除了與前述三個要件相關(guān)，還需要證明法院提前作出禁令的必要性，也就是情勢的緊迫性，但這屬于可能的程序事由。此外，鑒于在停止侵害或排除妨害等訴訟進行過程中，被告很可能提出，該判決對其的不利影響要大于不作出該判決對原告的不利影響，或者有損公共利益，法院也可能以成本過高②或有損公共利益③為由作出駁回訴請的判決。因此，雙方利益平衡和公共利益也會在此處得到考慮。當(dāng)然，因為是緊急狀態(tài)的臨時訴求，所以證明標(biāo)準(zhǔn)和程序都會降低，但兩造對抗的辯論或聽證程序應(yīng)該得到保證。也即，在實體事項的臨時救濟程序中始終存在實體法的要件，需要契合實體法關(guān)于權(quán)利基礎(chǔ)的立法目的，以實現(xiàn)價值平衡，實體法上的規(guī)范基礎(chǔ)賦予了禁令程序以正當(dāng)性。但臨時性實體裁判在實體要件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于終局性實體裁判要求的證明尺度，甚至可以在不同要件間、實體與程序要件之間綜合衡量，“此消彼長”，倘若程序上的理由非常充分（比如緊急救濟必要性），則可降低對實體要件的證明標(biāo)準(zhǔn);或者其中一個實體要件非常充分，則可能免除或減輕對其他要件的證明。④這一做法也與實體法上的“動態(tài)系統(tǒng)論”較為相似，其可以動態(tài)處理各構(gòu)成要素，以綜合判斷。⑤

在程序維度上，我國臨時救濟程序長期缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)和正當(dāng)程序以及對雙方權(quán)益的公平權(quán)衡，對此民事裁判理論與制度結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)負(fù)很大責(zé)任。長期以來，我國民事裁判類型采取“判決-裁定”二分法，并且將判決的適用范圍僅僅限于終局性實體裁判，凡是不能適用終局判決的裁判都適用裁定，而凡是適用裁定的事項都被定義為程序事項。于是，在判決這一端，判決被等同于終局判決;在裁定這一端，裁定被等同于程序性裁定。裁判理論研究只關(guān)注針對實體爭議作出的終局裁判，而在判決形式中只關(guān)注終局判決而不關(guān)注中間判決和臨時判決。⑥作為直接的結(jié)果，實體性臨時裁判理論在我國法上處于缺位狀態(tài)。理論上對于判決、裁定和實體、程序爭議的“實體-判決vs程序-裁定”二元劃分方法，與我國現(xiàn)行法規(guī)范之間從來就存在著邏輯悖論和法理困境。我國通說認(rèn)為，裁定適用于程序事項，但實際上實體事項的臨時裁判也適用裁定，因而這種臨時救濟便會被劃入程序裁判的范疇;而由于程序事項一直被認(rèn)為是程式性事項，隸屬于法院指揮權(quán)范疇，因此奉行絕對的職權(quán)主義;依據(jù)同樣的邏輯，被定義為程序事項或適用裁定的事項均適用職權(quán)主義。這個看似邏輯嚴(yán)密的三段論，不僅將一些必須以實體法規(guī)范為基礎(chǔ)才能判定的“實質(zhì)訴訟法”問題等同于純粹的程序問題⑦，而且那些被當(dāng)然劃入程序事項的實體事項臨時裁判被當(dāng)成純粹的程序（程式）事項而奉行絕對職權(quán)主義。主流教科書一般都將裁定認(rèn)定為法院對訴訟和執(zhí)行程序中的程序問題所做的權(quán)威性判定⑧，甚至提及其“通常不涉及實體權(quán)利義務(wù)”①，只有少數(shù)略微提及裁定亦可針對個別實體問題作出判定②，而旗幟鮮明地指出其不僅適用于特定實體事項的臨時裁判，其解決的程序事項也都與實體爭議相關(guān)的，更是寥寥可數(shù)。③

至于實體事項的臨時裁判究竟歸于中間判決抑或?qū)嶓w性裁定，這取決于理論界對于我國“判決”分類標(biāo)準(zhǔn)是依裁判客體抑或依裁判效力。選擇中間判決形式，強調(diào)的是裁判客體的實體性與裁判效力的臨時性;適用裁定形式，則強調(diào)的是我國判決作為終局性實體判決在效力上的完整性與理論資源的充實性，但重要的認(rèn)知是實體事項的臨時裁判與程序性裁判的法律基礎(chǔ)與程序原理不同。這樣區(qū)分的重大意義在知識產(chǎn)權(quán)禁令的審查要件與審查程序都能體現(xiàn)。由于實體性救濟本身涉及實體權(quán)利的爭議，因此必須在雙方當(dāng)事人參與下對要件事實進行調(diào)查，甚或奉行辯論式調(diào)查乃至辯論主義證明———盡管法院可以根據(jù)其中某個要件的權(quán)重及其證明的充分性，而對其他要件事實的證明需要和證明尺度進行綜合考量。相反，程序性裁判由于其裁判對象是程序事項———同義于“程式性事項”，可屬于法院指揮權(quán)范疇，因此司法職權(quán)不受辯論主義制約，甚至毋須舉行庭審或聽證，裁定也毋須說理，不得上訴（法律僅列舉了三類例外）;當(dāng)事人僅須就程序性事實提出主張和證明。換言之，實體事項的臨時裁判因裁處的是實體爭議，故而需要提供當(dāng)事人的平等對抗機會與公平的程序保障;裁判權(quán)以實體請求權(quán)為基礎(chǔ)、以實體權(quán)利的實現(xiàn)為目的，因此必須首先依據(jù)實體法規(guī)范進行（初步）判斷;在此前提下，如果滿足特定程序要件，法院有權(quán)僅據(jù)事實作出初步判斷即可就申請人主張的實體請求作出臨時性處置。相反，如果將保全裁定定義為程序性裁判，那么前文案例中普遍奉行的違反知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定的普遍實踐完全吻合程序性裁判的制度邏輯?？梢姡绻粡睦碚撋现匦露x實體性臨時裁判的內(nèi)涵與運行邏輯，僅靠引入禁令制度的制度文本，不可能扭轉(zhuǎn)包括停止侵權(quán)在內(nèi)的任何臨時救濟程序的空心化、獨斷性及非訟化問題。

我國臨時救濟的性質(zhì)實體性與程序性的討論之后，下一層次的問題是知識產(chǎn)權(quán)中間禁令在我國兩大臨時措施之間的路徑選擇?？隙ǖ卣f，就制度特征與預(yù)設(shè)功能而言，最接近以美式中間禁令為藍(lán)本的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施的，是前身為先行給付的先予執(zhí)行，而不是作為財產(chǎn)保全補丁的行為保全。這是因為，裁判類型的定性應(yīng)當(dāng)以裁判對象為基礎(chǔ)，并構(gòu)成裁判權(quán)的基本根據(jù)，而救濟的緊急性僅構(gòu)成裁判過程中的資源分配與程序權(quán)利配置的考量因素。先予執(zhí)行的審判對象和審理重心是實體侵權(quán)是否初步成立，而保全的審判對象和核心是妨礙生效裁判執(zhí)行的行為是否成立，顯然前者更貼合禁令和停止侵權(quán)請求權(quán)的成立要件。1991年《民事訴訟法》第97條和及其《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條的規(guī)定，對于“需要立即停止侵害、排除妨礙的"案件和“需要立即制止某項行為的”案件，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，作出先予執(zhí)行裁定。先予執(zhí)行的客體既包括財產(chǎn)，也包括行為;但作為先予執(zhí)行客體的行為，恰恰就是爭議標(biāo)的所指向的行為（先予執(zhí)行的財產(chǎn)也正是作為爭議標(biāo)的物的財產(chǎn)）;先予執(zhí)行旨在滿足權(quán)利人的緊急訴求，使權(quán)利人訴求的在經(jīng)歷完整審判程序、獲得終局判決之前得到全部或部分的滿足;因此，準(zhǔn)予先予執(zhí)行的重要條件，一是（經(jīng)申請人證明）“當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”，也就是申請人獲得勝訴的可能性很大，二是不先予執(zhí)行將會給債權(quán)人的生產(chǎn)生活造成嚴(yán)重?fù)p失（常舉的例子就是緊急要求相鄰地主允許水流灌溉以免錯過播種季節(jié)），這與發(fā)出禁令的四要件十分接近。先予執(zhí)行訴求的是改變現(xiàn)狀，而不是維持或“保全”現(xiàn)狀，這吻合了禁令制度在原被告雙方損失相當(dāng)時，法院一般傾向于維持現(xiàn)狀而不發(fā)出禁令。先予執(zhí)行需要著重審查生活或生產(chǎn)上的緊迫，并可能需要對“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”這一要件進行審慎的考察。在程序上，如果只需要在形式上考察是否提供擔(dān)保，則程序可以非常簡潔明快;但如果考察的對象是類似勝訴可能性等實體因素，則可能就需要涉及與之匹配的辯論或?qū)钩绦颉?/p>

五、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)禁令引入我國法律的路徑選擇，是因特定的歷史背景、特定的理論框架、特定的知識儲備共同促成的邏輯錯位，而其他性質(zhì)與功能相同或相似的民事禁令正在亦步亦趨。最初知識產(chǎn)權(quán)禁令規(guī)定在實體規(guī)范與程序規(guī)范“雌雄同體”卻被識別為實體法的單行法律文本中，隨后主要借助于“雌雄同體”的司法解釋規(guī)范得以在保全和先行給付兩條平行道上獲得充實和發(fā)展，而緣于理論體系上涇渭分明的實體vs程序二元劃分與學(xué)科壁壘加之單行法研究的邊緣性，這種邏輯錯位得以長期在冷僻的角落畸形生長，并且在單行實體法、民事訴訟法、通用實體法以及多個司法解釋之間彼此援引又各自更新的交錯發(fā)展中不斷繁殖。迄今為止，幾乎所有使用了“不可彌補的損害”這樣表述的制度均被識別為禁令，而我國民事訴訟法規(guī)范中只有保全程序含有“不可彌補的損害”的類似表述，于是在法律術(shù)語或?qū)W術(shù)話語體系中似乎已形成以“不可彌補的損害”為標(biāo)識的“禁令=行為保全=程序性救濟”的固定命題，而最少引起理論爭議或警覺的卻恰恰是禁令對于“雙方當(dāng)事人”實體權(quán)益是否遭受“不可彌補的損害”的權(quán)衡。與此同時，淵源于英美禁令的知識產(chǎn)權(quán)禁令，在被扳入我國行為保全軌道過程中，在概念穿鑿與理論演繹中遺落了禁令制度的若干重要特征，其中禁令對于緊急救濟的正當(dāng)程序保障與加急救濟的底線程序保障的明確要求被遺落得最干凈。

為此，知識產(chǎn)權(quán)禁令與臨時措施在我國本土化，需要從三個層次上厘清移植制度與本土制度的建構(gòu)邏輯與運行邏輯，在裁判程序的體系安排上，訴求的緊急性、實體證明的充分性與程序的簡易性之間呈現(xiàn)邏輯自洽的階梯式格局。①按照實體法上的要件統(tǒng)一確定證明對象，但依緊急要件的滿足情況梯次設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)和審查程序（規(guī)范性及事先/事后性），并相應(yīng)確定裁判效力的時效———經(jīng)過正當(dāng)審判程序和高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)作出的實體性終局性裁判，具有既判力;經(jīng)過底線正當(dāng)程序（通知和聽證）和較低程度證明的緊急救濟程序作出的實體性臨時裁判，效力期間最長可持續(xù)到終局裁判作出;未經(jīng)通知和聽證而通過單邊的非訟程序“加急”救濟程序作出的實體性臨時裁判，其效力應(yīng)至被告提出有效抗辯而撤銷，且效力期間不因原告提起而延續(xù)，除非原告在緊急救濟措施后（包括在事后舉行的聽證程序中）通過滿足相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)從而獲得效力期間位階更高的臨時裁判或終局裁判。鑒于停止侵權(quán)的訴訟請求本身與“訴訟”“非訟”的二元劃分無涉，也無所謂訴前或訴中，臨時救濟本身即為單獨一類案件，即行為給付之訴，通常救濟（終局禁令/停止侵權(quán)之訴）、緊急救濟（中間禁令/先予給付之訴）、加急救濟（單方禁令/非訟請求）三級程序在立案中統(tǒng)一實行形式審查，訴訟程序中的先行給付即可繞開我國法律對起訴實行實質(zhì)審查和7日內(nèi)受理的制度沉疴。并且，三類程序可能獨立終結(jié)（如禁令被撤銷或失效），也可能通過程序“晉級”而獲得效力期間更長的禁令，對此知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定關(guān)于臨時措施的規(guī)定和美國知識產(chǎn)權(quán)禁令的豐富判例均提供了有益啟示。