陳明輝

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法權(quán)下放；政府間縱向關(guān)系；行政授權(quán)；職權(quán)轉(zhuǎn)移

一、問題的提出

行政執(zhí)法權(quán)下放是我國行政執(zhí)法體制改革的一項重要內(nèi)容，其初衷是解決政府權(quán)責層級配置不合理的問題，實現(xiàn)基層治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。2021年4月，中共中央、國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》明確要求“根據(jù)本地實際情況，依法賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）行政執(zhí)法權(quán)，整合現(xiàn)有執(zhí)法力量和資源”。實際上，隨著2010年前后行政執(zhí)法體制改革的重心開始從橫向集中向縱向下放轉(zhuǎn)變，不少地方政府就開啟了執(zhí)法權(quán)下放，近三年更是進入到了執(zhí)法權(quán)全面下放階段。如此大規(guī)模、多層級、全方位的執(zhí)法權(quán)下放是否存在法律風險、能否起到預(yù)期效果，亟需接受理論的檢驗和評估。

行政執(zhí)法權(quán)下放并非是近幾年才出現(xiàn)的新現(xiàn)象，但學(xué)界對該問題的討論主要集中在《行政處罰法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）的最近一次修改前后。不少學(xué)者業(yè)已指出一些地方的執(zhí)法權(quán)下放缺乏明確的法律依據(jù)，雖然新《行政處罰法》第24條授權(quán)省級政府可將行政處罰權(quán)下放到基層，但這并不能作為基層政府行使執(zhí)法權(quán)的直接依據(jù)。在《地方組織法》沒有修改的情況下，依靠地方規(guī)范性文件進行的職權(quán)下放始終面臨“小馬拉大車”的窘境。為走出窘境，有觀點認為解決執(zhí)法權(quán)下放的合法性問題必須通過修改《地方組織法》確認鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道辦的執(zhí)法主體資格。但另有觀點認為需要修改的不是組織法上的規(guī)定，而應(yīng)當是行為法上的“縣級以上”的規(guī)定。針對各地盲目比拼執(zhí)法權(quán)下放數(shù)量的不良傾向，有學(xué)者指出不能一味地追求權(quán)力下放的數(shù)量，而應(yīng)當堅持法治優(yōu)化原則，以法治抑制機構(gòu)“自我賦權(quán)”和“自我復(fù)制”的沖動。

行政執(zhí)法權(quán)的大規(guī)模下放對我國地方各級政府職權(quán)的層級配置結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了重大影響，如何全面掌握行政執(zhí)法權(quán)下放的實際狀況，如何對這些下放行為作出恰當?shù)姆稍u價，如何從中提取有助于行政法學(xué)理論革新的經(jīng)驗，是擺在我們面前的一項重要任務(wù)。既有研究為本文提供了重要基礎(chǔ)和啟發(fā)，但與轟轟烈烈的地方實踐相比，學(xué)界對執(zhí)法權(quán)下放的重視和研究還遠遠不夠。本文擬對各地的行政執(zhí)法權(quán)下放活動做全景掃描，以行政執(zhí)法權(quán)轉(zhuǎn)移的法定框架剖析當前執(zhí)法權(quán)下放實踐中存在的問題，以期為行政執(zhí)法權(quán)下放的法治化提供對策建議。

二、行政執(zhí)法權(quán)下放的實踐狀況

截至2022年3月底，已有北京、上海、浙江等15個省、自治區(qū)、直轄市明確出臺了行政執(zhí)法權(quán)下放文件（如表1所示）。已發(fā)布行政執(zhí)法權(quán)下放清單的省份橫跨東中西部，數(shù)量從幾十項到幾百項不等。從下放的時間點來看，這15個省、自治區(qū)、直轄市的行政執(zhí)法權(quán)下放清單基本集中在2019-2021年這三年間發(fā)布。從這些省份公布的下放文件的制定依據(jù)來看，這些下放文件普遍以2016年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于深入推進經(jīng)濟發(fā)達鎮(zhèn)行政管理體制改革的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和2019年的《關(guān)于推進基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）為制定依據(jù)。從各地政府官網(wǎng)和地方日報公布的信息來看，早在省級人民政府啟動執(zhí)法權(quán)下放之前，很多市縣區(qū)政府就已經(jīng)進行了大規(guī)模的執(zhí)法權(quán)下放。無論是下放范圍還是下放方式，市縣區(qū)的執(zhí)法權(quán)下放都要比省級人民政府的執(zhí)法權(quán)下放更為普遍化和多樣化。概而言之，各地行政執(zhí)法權(quán)下放呈現(xiàn)出如下特點。

第一，下放主體和承接主體相當廣泛，前者并不限于省級政府，后者也不限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道。從各地行政執(zhí)法權(quán)下放的實際情況來看，行政執(zhí)法權(quán)的下放主體包括省、市、縣三級人民政府，承接主體有市職能部門、區(qū)管委會、區(qū)縣職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道。除了省市縣三級人民政府外，省級職能部門、市級職能部門也在下放行政執(zhí)法權(quán)。從下放主體和承接主體的層級關(guān)系來看，省市人民政府及其職能部門多數(shù)時候是在下放下級政府及其職能部門的行政執(zhí)法權(quán)，只有少部分是下放本級政府的職權(quán)。

第二，下放方式多種多樣，但以授權(quán)和委托這兩種方式為主。授權(quán)方式主要運用于省級政府層面，也有不少地級市和縣區(qū)級政府及其職能部門以授權(quán)方式推動執(zhí)法權(quán)下放。相對于授權(quán)，委托方式受限更小、起步更早，在省級以下地方政府的運用更為廣泛。除委托和授權(quán)之外，還有不少地方采用了執(zhí)法力量下沉的模式。執(zhí)法力量下沉包括派駐執(zhí)法、聯(lián)合執(zhí)法、窗口前移等方式。不過，單純的執(zhí)法力量下沉并不會引發(fā)權(quán)力的轉(zhuǎn)移，而僅是執(zhí)法部門將執(zhí)法力量派駐到鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道執(zhí)法。

第三，下放事項和下放權(quán)力類型相當廣泛，幾乎涉及了行政執(zhí)法的所有領(lǐng)域。當前的行政執(zhí)法權(quán)下放遵循的是“根據(jù)當?shù)貙嶋H情況”“宜放則放”的原則，因此各地政府在執(zhí)法權(quán)下放的內(nèi)容方面并無一個確定的標準。就下放事項來看，《地方組織法》規(guī)定的縣級以上人民政府的所有行政管理事項幾乎都在下放事項之列，下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道的執(zhí)法事項主要集中在環(huán)境和資源保護、衛(wèi)生、文化、民政、公安等幾個核心領(lǐng)域。就下放權(quán)力類型來看，行政處罰在下放的各類執(zhí)法權(quán)中大約占80%以上，行政許可權(quán)、行政強制權(quán)和行政檢查權(quán)這三種權(quán)力的下放雖然數(shù)量不多，但也相當普遍。除了上述四種權(quán)力之外，行政征收、行政確認、行政獎勵以及其他行政權(quán)力的下放也相當常見。

第四，各級政府的行政決定和行政規(guī)范性文件是執(zhí)法權(quán)下放的主要形式，下放的程序并未形成統(tǒng)一模式。由于缺乏對行政執(zhí)法權(quán)下放形式的統(tǒng)一規(guī)定，各級人民政府的行政決定和其他規(guī)范性文件是最為普遍的形式。在下放程序方面，各地有明顯區(qū)別。浙江和江蘇要求由設(shè)區(qū)的市集中上報省政府，由省政府批準下放清單。甘肅要求執(zhí)法權(quán)下放決定報省委編辦、省司法廳備案。①四川則是要求各縣（市、區(qū)）將鄉(xiāng)鎮(zhèn)權(quán)責清單報市級權(quán)責清單管理機構(gòu)備案，重大問題報省級相關(guān)部門研究。福建要求“縣級人民政府及其部門根據(jù)設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)和政府規(guī)章承擔的行政處罰權(quán)，需交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）行使的，由設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)和政府規(guī)章起草部門依照法定程序提請立法機關(guān)決定”。

三、行政執(zhí)法權(quán)下放的性質(zhì)界定和法治框架

行政執(zhí)法權(quán)下放是一個浩大的系統(tǒng)工程，涉及不同層級政府的職權(quán)配置問題。要對當前的行政執(zhí)法權(quán)下放實踐進行準確評估，必須從現(xiàn)行法上對行政執(zhí)法權(quán)下放的性質(zhì)進行界定，并找到評判下放行為合法與否的標準。

（一）行政執(zhí)法權(quán)下放的性質(zhì)界定

一直以來，下放只是一種寬泛的描述性表述，并沒有成為一個嚴格的法律概念。兩辦2016發(fā)布的《指導(dǎo)意見》和2019年的《實施意見》都使用了“下放”概念，但僅要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道作為執(zhí)法權(quán)的實施主體，并未明確鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道究竟以何種身份實施。最早也最常用“下放”一詞的當屬國務(wù)院。國務(wù)院曾多次發(fā)布了以“下放”命名的行政決定，包括2010年后發(fā)布的多個取消和下放行政審批事項的決定。從國務(wù)院相關(guān)文件的用法來看，所謂“下放”即上級行政機關(guān)將某些行政管理事項的管理權(quán)限交給下級行政機關(guān)，其性質(zhì)為授權(quán)而并不包括委托。不過，2021年修訂的《行政處罰法》中的執(zhí)法權(quán)下放條款并未使用“下放”概念，而是規(guī)定“交由能夠有效承接的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使”。此處的“交由”是一個不確定法律概念，“交由”究竟包括的哪些方式，至今未有一個權(quán)威解釋。袁雪石認為“交由”可以有相對集中、交辦、委托、設(shè)立派駐機構(gòu)、授權(quán)等多種方式。此種觀點顯然對下放持廣義理解。廣義的下放概念雖然能夠最大限度地涵蓋所有執(zhí)法權(quán)下放活動，但難以區(qū)分下放與其他權(quán)責轉(zhuǎn)移方式。本文認為，執(zhí)法權(quán)下放的本質(zhì)是將上級行政機關(guān)的法定職權(quán)交由下級行政機關(guān)行使，真正意義上的行政執(zhí)法權(quán)下放只有委托和授權(quán)兩種，相對集中和交辦都不是執(zhí)法權(quán)下放的方式，設(shè)立派駐機構(gòu)是執(zhí)法力量的下沉，屬于不具有法律效果的執(zhí)法權(quán)下放。

首先，相對集中與行政執(zhí)法權(quán)下放一樣屬于行政職權(quán)的轉(zhuǎn)移，但相對集中并不是行政執(zhí)法權(quán)下放的方式。雖然行政執(zhí)法權(quán)下放與行政執(zhí)法權(quán)的相對集中都是通過對權(quán)力重新配置實現(xiàn)執(zhí)法效能的提升，但二者的法律性質(zhì)和法律效果迥異。行政執(zhí)法權(quán)的相對集中是一級人民政府將其職能部門的行政執(zhí)法權(quán)集中起來交給某一個部門行使，而行政執(zhí)法權(quán)下放是一級人民政府將其職能部門或其下級政府職能部門的行政執(zhí)法權(quán)交給一個更下級的行政機關(guān)行使。行政執(zhí)法權(quán)的相對集中改變了行政執(zhí)法權(quán)的所屬部門，下放則改變的是執(zhí)法權(quán)的所屬層級。

其次，行政法上的交辦是指下級行政機關(guān)處理上級行政機關(guān)指派的具體事項，而不是將某項抽象的行政權(quán)力交給下級行政機關(guān)。根據(jù)《地方組織法》的規(guī)定，地方各級人民政府和街道辦事處的職權(quán)都包括辦理上級人民政府交辦的事項。法律上對于何為交辦并沒有一個明確的解釋，但司法實踐中已有不少行政相對人針對交辦事項提起過行政訴訟。從相關(guān)判決傳達的信息來看，交辦是指上級行政機關(guān)將某個具體事務(wù)的處置權(quán)指派給下級行政機關(guān)。這種處置權(quán)是一次性的，只針對具體個案有效。交辦一般會以交辦函的形式作出。至于交辦的性質(zhì)是授權(quán)、委托還是事實行為，實踐中并沒有一致標準。

最后，設(shè)立派駐機構(gòu)雖然也屬于廣義的執(zhí)法權(quán)下放，但其并未改變行政執(zhí)法權(quán)的歸屬，不具有行政法上的法律效果。從各地行政執(zhí)法權(quán)下放的公開文件來看，省級政府的下放普遍采用授權(quán)方式，市縣級的下放較多采用委托方式。設(shè)立派駐機構(gòu)以及服務(wù)窗口前移等執(zhí)法力量下沉方式很多時候也被歸入行政執(zhí)法權(quán)下放現(xiàn)象，但這類行為并沒有引發(fā)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，并不是嚴格意義上的行政執(zhí)法權(quán)下放。

（二）行政執(zhí)法權(quán)下放合法性的判斷標準

行政執(zhí)法權(quán)下放的法律性質(zhì)之所以重要，是因為法律性質(zhì)不同，下放的程序和法律規(guī)制手段就不同。行政執(zhí)法權(quán)下放的本質(zhì)是行政管轄權(quán)的層級轉(zhuǎn)移。根據(jù)職權(quán)法定原則，管轄權(quán)不可自由處分，不可任意轉(zhuǎn)移，不得隨意放棄，其轉(zhuǎn)移必須具有法律依據(jù)?！缎姓幜P法》第24條規(guī)定的是一種極為特殊的下放類型。這種執(zhí)法權(quán)下放的特殊性在于，它是由特定的主體（省、自治區(qū)、直轄市）將特定的職權(quán)（縣級人民政府部門的行政處罰權(quán)）以特定的形式（決定）交給特定的對象（鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處）。《行政組織法》之所以新增該條款，是因為執(zhí)法權(quán)下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道突破了行政法律法規(guī)中行政執(zhí)法權(quán)只分配給縣級以上人民政府主管部門的規(guī)定。如果行政執(zhí)法權(quán)不是下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道，也就不存在“縣級以上”的法律障礙。因此，并不是所有的執(zhí)法權(quán)下放都需要特別法上的依據(jù)，更不能因為下放行為不符合《行政處罰法》第24條規(guī)定的下放條件而徑直否定其合法性。對于不同類型的行政執(zhí)法權(quán)下放活動，我們應(yīng)當從行政職權(quán)配置和轉(zhuǎn)移的整體框架中分析其合法性，具體判斷標準如下：

第一，審查該行政執(zhí)法權(quán)的設(shè)定主體和設(shè)定依據(jù)。在我國現(xiàn)行立法體制下，能夠創(chuàng)設(shè)行政執(zhí)法權(quán)的不僅有國家立法機關(guān)制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)和部委制定的規(guī)章，設(shè)區(qū)的市以上的地方人大和地方政府也可以創(chuàng)設(shè)行政執(zhí)法權(quán)。如果行政執(zhí)法權(quán)是中央創(chuàng)設(shè)的，地方行政機關(guān)在下放該執(zhí)法權(quán)時無疑需要上位法的特別授權(quán)。但如果行政執(zhí)法權(quán)本身就是地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章創(chuàng)設(shè)的，創(chuàng)設(shè)該執(zhí)法權(quán)的主體當然可以直接下放而無需特別法依據(jù)，因為創(chuàng)設(shè)權(quán)本身就包含了變更、取消、懸置、下放等權(quán)能。

第二，審查該行政執(zhí)法權(quán)的法定行使層級。我國行政行為法將很多行政執(zhí)法權(quán)設(shè)定了行使層級，比如有的執(zhí)法權(quán)直接限定為省級人民政府部門，有些限定為縣級以上人民政府及其職能部門。如果下放改變了法定行使層級，例如將法律賦予省級政府部門的執(zhí)法權(quán)下放給市級部門，或?qū)⒎少x予給縣級以上政府部門的執(zhí)法權(quán)下放給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，就需要特別法的授權(quán)。但如果法律沒有規(guī)定執(zhí)法權(quán)的行使層級，或者將法定的縣級以上政府部門行使的執(zhí)法權(quán)在縣級以上政府部門之間轉(zhuǎn)移，則不需要特別法依據(jù)。

第三，審查該行政執(zhí)法權(quán)是否符合特定下放方式的要求。如果下放屬于授權(quán)，則必須有特別法依據(jù)，而且必須是以法律法規(guī)規(guī)章的方式作出。但如果下放屬于委托，那么只要該類執(zhí)法權(quán)委托不為法律法規(guī)所禁止，行政機關(guān)即可以委托方式下放。例如，《放射性廢物安全管理條例》第38條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由省級以上人民政府環(huán)境保護主管部門責令停產(chǎn)停業(yè)或者吊銷許可證……”2021年廣東省政府決定將該項行政處罰權(quán)下放給廣州、深圳環(huán)境保護主管部門，由于只是以委托方式下放，廣東省政府有權(quán)自行決定，但如果采用的是授權(quán)方式則必須有特別法依據(jù)。

四、行政執(zhí)法權(quán)下放的問題檢視

行政執(zhí)法權(quán)下放是推進基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措，央地各級政府對此期望頗高，希望通過行政執(zhí)法權(quán)下放根治基層治理效能低下的問題?！笆跈?quán)的正當理由是行政的效率性和經(jīng)濟性?！钡市院徒?jīng)濟性應(yīng)當建立在法治的前提之下。當前執(zhí)法權(quán)下放的地方實踐還存在一些明顯不符合法治的情形。

（一）下放依據(jù)不足

行政機關(guān)法定職權(quán)有兩種來源：一是組織法規(guī)定的基本職權(quán)：二是特別法單獨授予的權(quán)力。根據(jù)禁止權(quán)力轉(zhuǎn)授原則，如果法律授予A權(quán)力，其目的顯然是應(yīng)當由A而不是B來行使這一權(quán)力，除非法律明確規(guī)定允許轉(zhuǎn)授。在比較法上，各國政府為了降低行政成本，均在不同層級的政府之間進行職權(quán)轉(zhuǎn)移，但這種法定職權(quán)的轉(zhuǎn)移必須有憲法或法律上的依據(jù)。從組織法的視角來看，中辦、國辦聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件以及《行政處罰法》第24條作為執(zhí)法權(quán)下放的法律依據(jù)均不充分。兩辦2016年的《指導(dǎo)意見》和2019年的《實施意見》屬于黨政聯(lián)合發(fā)文。按照黨內(nèi)法規(guī)的標準，其屬于黨內(nèi)法規(guī)之外的規(guī)范性文件，按照國家法律的標準，其屬于政府規(guī)章之外的行政規(guī)范性文件。就其內(nèi)容和功能而言，兩辦的聯(lián)合發(fā)文旨在倡導(dǎo)各級政府積極探索權(quán)力下放，對于各級黨政機關(guān)具有政策指引作用而并不具有法律意義上的規(guī)范效力。

《行政處罰法》第24條也難以作為各級政府全面下放行政執(zhí)法權(quán)的法律依據(jù)?！缎姓幜P法》僅規(guī)定行政處罰權(quán)可以下放，這無法為其他類型的執(zhí)法權(quán)下放提供依據(jù)。在2021年的《行政處罰法》修改之前，有些地方的街道辦事處條例嘗試將執(zhí)法權(quán)下放給鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道。但也僅有北京、上海、天津等個別城市有此類地方立法，從理論上而言，地方性法規(guī)僅能以“一事一授權(quán)”的方式將行政處罰權(quán)授予給街道辦，直接通過地方性法規(guī)授權(quán)街道辦事處作為行政處罰主體的做法并不符合法理。

（二）下放主體不適格

《行政處罰法》明確規(guī)定的下放主體只有省、自治區(qū)、直轄市，承接主體也僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦?！兜胤浇M織法》雖然對下放主體未作規(guī)定，但從第86條的表述——“依法履行綜合管理、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、應(yīng)急處置和行政執(zhí)法等職責”來看，街道辦只能履行“法”定的行政執(zhí)法職責。換言之，《地方組織法》本身并未下放任何行政執(zhí)法權(quán)，而僅僅是允許以“法”的形式下放行政執(zhí)法權(quán)。具體哪些主體可以下放執(zhí)法權(quán)，哪些主體可以承接下放的執(zhí)法權(quán)，皆取決于“法”的規(guī)定。即便對“法”做廣義解釋，“法”也只能解釋為法律、法規(guī)和規(guī)章。能夠下放行政執(zhí)法權(quán)的最多也只能是設(shè)區(qū)的市以上的人民政府，縣級政府及其職能部門以授權(quán)方式下放行政執(zhí)法權(quán)顯然是不合適的。即便是設(shè)區(qū)的市以上級別的政府下放執(zhí)法權(quán)，也還必須考慮行政執(zhí)法權(quán)的創(chuàng)設(shè)層級和下放方式。原則上下放主體只能以授權(quán)方式下放自己創(chuàng)設(shè)的執(zhí)法權(quán)，否則只能以委托方式下放上位法創(chuàng)設(shè)的執(zhí)法權(quán)。但實踐中，地方各級人民政府及其職能部門均在不加區(qū)別地下放執(zhí)法權(quán)，市縣區(qū)政府及其職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦，甚至有的社區(qū)也成為了執(zhí)法權(quán)下放的對象。

（三）下放方式混亂

行政執(zhí)法權(quán)下放這場行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我革命，從一開始就是在寬泛的治理語境下使用下放概念。治理語境與法治語境的一個顯著不同點在于，治理語境的首要考慮是治理效能，而不是法律性質(zhì)或法律程序。以行政執(zhí)法權(quán)下放推進基層治理現(xiàn)代化的一個前提假設(shè)就是，將權(quán)力下放到基層有助于治理效能的提升。至于權(quán)力以何種方式下放，從中央到地方的各類文件均未做出限定，而是給出了一定的探索空間。早期的執(zhí)法權(quán)下放主要是指執(zhí)法權(quán)委托給鄉(xiāng)鎮(zhèn)。從近些年各地政府下發(fā)的行政執(zhí)法權(quán)下放文件來看，不少地方將下放分為委托下放和直接下放，也有的地方將委托和下放相并列，還有的地方區(qū)分了委托、下放和服務(wù)窗口前移。下放方式的混亂意味著下放主體和承接主體對于下放的性質(zhì)及其法定程序并沒有一個清晰的認識。

（四）下放內(nèi)容抵觸上位法

行政執(zhí)法權(quán)下放的內(nèi)容包括執(zhí)法事項和權(quán)力類型兩個方面。在執(zhí)法事項方面，很多事項是專業(yè)執(zhí)法事項，必須由省直機關(guān)來負責執(zhí)行。如在環(huán)境和資源保護領(lǐng)域，《環(huán)境保護法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《野生動物保護法》中的很多執(zhí)法事項，本就是為了排除基層政府的干擾而上收的執(zhí)法權(quán)，一旦將這些事項下放將會嚴重背離立法初衷。2018年11月，福建省人民政府發(fā)布的下放文件即將兩項按照《野生動物保護法》的規(guī)定應(yīng)由省林業(yè)局行使的審批權(quán)下放給設(shè)區(qū)市政府相關(guān)部門。福建省人大常委會認為：“此兩項審批權(quán)限下放，不符合中央關(guān)于生態(tài)文明建設(shè)和環(huán)境保護的政策精神，且未經(jīng)國務(wù)院批準，與上位法的規(guī)定不一致?！贝祟愂马椊^非個例，不少應(yīng)當由省市級人民政府職能部門行使的專業(yè)執(zhí)法事項被錯誤下放到基層政府。在行政執(zhí)法權(quán)權(quán)力類型方面，目前僅有《行政處罰法》明確縣級人民政府的行政處罰權(quán)可以下放，《行政許可法》對行政許可權(quán)僅規(guī)定可依法律法規(guī)規(guī)章委托，而《行政強制法》明確禁止行政強制權(quán)的委托?，F(xiàn)實中的情況卻是大量行政許可權(quán)和行政強制權(quán)被各級政府以規(guī)章之外的行政規(guī)范性文件下放。

五、行政執(zhí)法權(quán)下放的法治化方案

在各類行政行為法中，大量執(zhí)法權(quán)被層層上收到縣級以上人民政府及其職能部門，導(dǎo)致最需要執(zhí)法權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和街道辦缺少必要的權(quán)力。下放行政執(zhí)法權(quán)對于解決地方政府職權(quán)層級配置不合理、提升基層治理效能無疑具有積極意義。然而，從當前各地政府的執(zhí)法權(quán)下放的實踐來看，行政執(zhí)法權(quán)下放制度還存在進一步優(yōu)化的空間。尤其是在依法下放的維度，不少地方政府在缺少充分法律依據(jù)的情況下啟動執(zhí)法權(quán)下放改革，又一次讓法治為改革讓路。當務(wù)之急是在堅持依法下放原則的前提下，強化執(zhí)法權(quán)下放的頂層設(shè)計，通過國家立法機關(guān)的修法為執(zhí)法權(quán)下放提供充足的法律依據(jù)。對于行政執(zhí)法權(quán)下放的具體事項，可借鑒2001年成立國務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組的經(jīng)驗，組建國務(wù)院行政執(zhí)法權(quán)下放工作領(lǐng)導(dǎo)小組，作為臨時性議事協(xié)調(diào)機構(gòu)負責起草《關(guān)于推進行政執(zhí)法權(quán)下放工作的決定》，就行政執(zhí)法權(quán)下放的性質(zhì)、主體、承接主體、范圍等事項作出框架性規(guī)定。最后，借助正在快速推進的備案審查制度，由地方人大常委會加強對行政執(zhí)法權(quán)下放決定的合法性審查，完成對行政執(zhí)法權(quán)下放的閉環(huán)監(jiān)督。具體可從下放依據(jù)、下放性質(zhì)、下放主體、下放內(nèi)容、下放監(jiān)督這五個方面對行政執(zhí)法權(quán)下放進行法治優(yōu)化。

（一）通過修法補強行政執(zhí)法權(quán)下放的法律依據(jù)

面對行政執(zhí)法權(quán)下放依據(jù)不足的問題，已有不少學(xué)者指出應(yīng)當由全國人大常委會進行修法。但對于如何修法、修哪些法，存在兩種不同的見解。有學(xué)者認為解決執(zhí)法權(quán)下放的合法性問題必須通過修改《地方組織法》確認鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道辦執(zhí)法主體資格。但另有觀點認為需要修改的不是組織法上的規(guī)定，而應(yīng)當是行為法上“縣級以上”的規(guī)定。本文認為，這兩種思路并不是解決行政執(zhí)法權(quán)下放依據(jù)的最佳辦法。首先，隨機翻看各地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和街道辦事處的權(quán)責清單，就可以看到法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章早已授予了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和街道辦不少行政執(zhí)法權(quán)。在此情況下，糾結(jié)《地方組織法》是否賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和街道辦行政執(zhí)法主體資格意義不大。其次，行為法上將行政執(zhí)法權(quán)授予給縣級以上政府職能部門的方式多種多樣，除“縣級以上”外，“××機關(guān)”或“XX主管部門”等類似表述非常之多，要對所有這類表述進行逐一甄別和修改工作量太大。更為穩(wěn)妥的辦法是延續(xù)2021年《行政處罰法》第24條的立法思路，在《行政許可法》和《行政強制法》中增加行政執(zhí)法權(quán)下放條款，允許省級人大和政府下放法律、行政法規(guī)和規(guī)章設(shè)定的行政許可權(quán)和行政強制權(quán)。但行政執(zhí)法權(quán)下放并不局限于行政處罰、行政許可和行政強制這三種行政執(zhí)法權(quán)，而是囊括了行政征收、行政給付、行政確認等各種類型。只有在未來的行政法典中才可能徹底解決所有行政執(zhí)法權(quán)下放的法律依據(jù)問題。國家立法機關(guān)在起草行政法典時，可考慮在行政行為編的總則部分設(shè)置行政執(zhí)法權(quán)下放條款，規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，可以決定將基層管理迫切需要的縣級人民政府部門的行政執(zhí)法權(quán)下放給能夠有效承接的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處行使。

（二）明確授權(quán)和委托為行政執(zhí)法權(quán)下放的基本方式

行政執(zhí)法權(quán)的下放是一個描述性法律概念，其性質(zhì)如何取決于行政執(zhí)法權(quán)下放的方式。此前政策制定者有意無意地保留了行政執(zhí)法權(quán)下放的彈性空間，授權(quán)地方政府根據(jù)自己的實際情況去選擇合適的下放方式。下放究竟是與授權(quán)、委托相并列的行政行為，還是對授權(quán)、委托等行為的統(tǒng)稱，又或者就是向下級行政機關(guān)授權(quán)，在地方的實踐中差異很大。從《行政處罰法》的規(guī)定來看，行政處罰權(quán)下放條款不在第一章“行政處罰權(quán)的種類和設(shè)定”，也不在規(guī)定授權(quán)和委托的第二章（相對集中權(quán)條款在該章），而是在第四章“行政處罰的管轄和適用”中。這說明立法者并不認為下放是職權(quán)的重新配置，也不是與授權(quán)或委托相并列的行政行為，而是管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的一種形式。國務(wù)院在制定相關(guān)文件時，宜明確授權(quán)和委托為行政執(zhí)法權(quán)下放的基本方式，從而將執(zhí)法權(quán)下放活動納入到行政機關(guān)間授權(quán)和委托的法治框架之下。委托和授權(quán)兩種方式并行，便于實現(xiàn)合法下放和合理下放。在承接主體執(zhí)法力量不足、執(zhí)法能力不夠的地方，可優(yōu)先考慮采用委托或不發(fā)生權(quán)力和責任轉(zhuǎn)移的執(zhí)法力量下沉、服務(wù)窗口前移等方式。對于法律和行政法規(guī)明確規(guī)定由縣級以上人民政府及其職能部門行使的執(zhí)法權(quán)，在相關(guān)法律修改之前宜采取委托方式下放，待法定條件和現(xiàn)實條件成熟之后再以授權(quán)方式下放行政執(zhí)法權(quán)。行政執(zhí)法權(quán)以委托方式下放之后，原執(zhí)法部門可單獨實施執(zhí)法，也可與承接主體聯(lián)合執(zhí)法。行政執(zhí)法權(quán)以授權(quán)方式下放之后，原執(zhí)法部門不可再行使該項執(zhí)法權(quán)，而僅保留對承接主體的執(zhí)法監(jiān)督權(quán)。但若執(zhí)法權(quán)下放主體和承接主體不是上下級關(guān)系，在授權(quán)情形下由于職權(quán)完全轉(zhuǎn)移，授權(quán)方對被授權(quán)方不產(chǎn)生監(jiān)督關(guān)系。

（三）根據(jù)執(zhí)法權(quán)的設(shè)定依據(jù)明確下放的適格主體

誰有權(quán)下放行政執(zhí)法權(quán)？《行政處罰法》規(guī)定的下放主體為“省、自治區(qū)、直轄市”，具體是省、自治區(qū)、直轄市的哪一個國家機關(guān)語焉不詳。實踐中普遍的做法是省級人民政府決定下放，并下放了行政處罰之外的行政執(zhí)法權(quán)。這并不意味著省、自治區(qū)、直轄市之外的國家機關(guān)下放行政處罰權(quán)，或者下放行政處罰權(quán)之外的行政執(zhí)法權(quán)一概違法。評判一項執(zhí)法權(quán)下放的主體是否適格，不僅要看法律有無明文授權(quán)，還要考慮執(zhí)法權(quán)的設(shè)定主體。對于法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章設(shè)定的行政執(zhí)法權(quán)，只能由全國人大常委會、國務(wù)院及其部委決定，或如《行政處罰法》第24條這樣一攬子授權(quán)省級人大和政府來決定是否下放。除此之外，省級人大和政府可以自主決定下放其設(shè)定的行政執(zhí)法權(quán)，設(shè)區(qū)的市也可自主決定下放其設(shè)定的行政執(zhí)法權(quán)，縣區(qū)級人民政府及其職能部門不存在自我設(shè)定的行政執(zhí)法權(quán)，故而其只能以委托方式下放。省級以下人民政府及其職能部門如若下放不屬于其設(shè)定的行政執(zhí)法權(quán)則須經(jīng)省級人民政府的批準。如果僅僅是執(zhí)法力量下沉，并不涉及執(zhí)法權(quán)的轉(zhuǎn)移，那么擁有行政執(zhí)法權(quán)的主體均可下放。如果是采用委托方式下放，則只需要考慮承接主體是否符合委托的法定條件。

（四）制定行政執(zhí)法事項下放負面清單

行政執(zhí)法權(quán)下放是要打破行政執(zhí)法權(quán)的層級限制，解決基層執(zhí)法體制中權(quán)責不一致的問題。但并不是所有的行政執(zhí)法權(quán)都可以下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道。在我國現(xiàn)行法律體系中，有一些行政執(zhí)法權(quán)在制度設(shè)計之初，就是由特定級別的職能部門來行使的，將這類執(zhí)法權(quán)下放給鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道會違背制度設(shè)計的初衷。這些不能下放的執(zhí)法事項大致包括以下三類：（1）專業(yè)性強不宜下放的執(zhí)法事項，如金融監(jiān)管、質(zhì)量監(jiān)管、醫(yī)療衛(wèi)生等領(lǐng)域的專業(yè)事項；（2）為排除地方干擾而特意上收的執(zhí)法事項，如環(huán)境督查、安全生產(chǎn)等領(lǐng)域的事項；（3）需要形成合力而提升管轄級別的執(zhí)法事項，如礦區(qū)林區(qū)牧區(qū)海洋等特殊領(lǐng)域的執(zhí)法事項。有必要在各級政府制定的行政權(quán)力清單的基礎(chǔ)上對所有行政執(zhí)法事項進行統(tǒng)一梳理，出臺行政執(zhí)法權(quán)下放負面清單，避免行政執(zhí)法權(quán)下放的事項范圍和權(quán)力類型違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定。地方政府也可以在出臺行政執(zhí)法權(quán)下放清單時，將下放清單細化為必選事項、可選事項和禁選事項三個部分，以確保執(zhí)法權(quán)合法、合理下放。

（五）加強對行政執(zhí)法權(quán)下放決定的備案審查

行政執(zhí)法權(quán)不能一放了之，必須強化對執(zhí)法權(quán)下放的外部監(jiān)督。行政執(zhí)法權(quán)下放基本上是地方各級政府以行政決定或其他規(guī)范性文件的形式作出，地方各級人大常委會可通過備案審查制度對這類文件展開合法性審查，重點審查以下幾個方面：一是下放的方式。法律行政法規(guī)和部委規(guī)章沒有明確將行政執(zhí)法權(quán)限定在縣級以上人民政府及其職能部門的，可以授權(quán)方式下放。法律、行政法規(guī)和部委規(guī)章明確將行政執(zhí)法權(quán)授予給縣級以上人民政府及其職能部門的，除非另有規(guī)定，否則只能采用委托方式下放。二是下放的主體和承接主體?？h區(qū)級人民政府及其職能部門不能作為行政執(zhí)法權(quán)下放的主體，居委會和村委會不得作為行政執(zhí)法權(quán)下放的承接主體。三是下放的內(nèi)容。內(nèi)容審查主要審查行政執(zhí)法權(quán)的下放是否抵觸上位法。對此，必須對下放權(quán)力清單進行逐項審查，確保不與上位法的規(guī)定、原則和精神相抵觸。四是下放的形式。“國家的意志表達需經(jīng)核實的公告才能發(fā)生效力?！睂τ诰唧w行政行為而言，公告就是通知行政相對人處理結(jié)果：對于抽象行政行為而言，公告就是以令狀形式在政府公報和官網(wǎng)上公示。以授權(quán)方式下放行政執(zhí)法權(quán)必須以地方性法規(guī)或政府規(guī)章（包括行政決定）形式作出，而以委托方式下放行政執(zhí)法權(quán)則可經(jīng)由規(guī)章之外的行政規(guī)范性文件作出，且下放決定須經(jīng)公布才能生效。

結(jié)語

當前的行政執(zhí)法權(quán)下放主要依靠政策在推動，相關(guān)法律制度建設(shè)沒有跟上行政執(zhí)法權(quán)下放的地方實踐。不少地方政府在缺乏足夠法律依據(jù)的情況下，開啟了大規(guī)模的行政執(zhí)法權(quán)下放活動，這一方面是為了落實中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的多個政策性文件的要求，另一方面也是出于提升基層執(zhí)法效能的考慮。除15個明確出臺了行政執(zhí)法權(quán)下放清單的省級政府之外，不少市縣區(qū)人民政府及其職能部門均在以不同的方式下放執(zhí)法權(quán)。下放的范圍覆蓋了行政處罰、行政許可、行政強制、行政檢查、行政征收、行政確認、行政獎勵等權(quán)力類型，市、縣、區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道都成為了承接主體。行政執(zhí)法權(quán)下放所面臨的種種合法性問題，源于各級政府未能正確處理好改革與法治的關(guān)系。為了順利推進法治政府建設(shè)，必須對各地的行政執(zhí)法權(quán)下放活動進行系統(tǒng)檢視，總結(jié)地方實踐中出現(xiàn)的普遍性問題，進而從中央層面提出優(yōu)化方案，增加執(zhí)法權(quán)下放的法律制度供給，確保行政執(zhí)法權(quán)下放在法治軌道上運行。

（責任編輯：王青斌）