徐彰 倪浩翔

內(nèi)容提要 法治現(xiàn)代化內(nèi)嵌于中國式現(xiàn)代化進程，以構建和完善集中統(tǒng)一、權威高效的中國特色權力監(jiān)督與制約機制為主要標志。監(jiān)察監(jiān)督作為中國特色權力監(jiān)督與制約機制的重要組成部分，應在兼顧本國國情與法治現(xiàn)代化要求的基礎上實現(xiàn)監(jiān)察調(diào)查程序的進一步分離優(yōu)化，以平衡反腐敗治理效能和人權保障需要。適應違法、犯罪性質(zhì)要求的監(jiān)察調(diào)查程序分離與監(jiān)察體制改革的目標同向，兼顧現(xiàn)有程序瑕疵之妥善解決，程序的相對分離亦不會影響現(xiàn)有監(jiān)察體制，于理論與現(xiàn)實層面具備可行性。因此，要將監(jiān)察調(diào)查程序依據(jù)案件性質(zhì)分離為職務違法調(diào)查程序與泛職務犯罪調(diào)查程序，以內(nèi)部調(diào)查主體的分設為前提，以具體內(nèi)部程序的分流為內(nèi)容，以調(diào)查手段的分類為保障，在法治現(xiàn)代化的道路上實現(xiàn)反腐效能與程序法治的有機統(tǒng)一。

關鍵詞 法治現(xiàn)代化 監(jiān)察調(diào)查 程序分離 職務犯罪 職務違法

徐彰，南京審計大學法學院副教授

倪浩翔，南京審計大學政府審計與區(qū)域治理法治化研究院助理研究員

本文為江蘇省社會科學基金一般項目“審計監(jiān)督在全面從嚴治黨中的作用研究”（22ZXYB009）和江蘇省研究生科研與實踐創(chuàng)新計劃項目“監(jiān)察視野下中青年干部職務違法犯罪預防問題研究”（KYCX22_2142）的階段性研究成果，同時受江蘇高?！扒嗨{工程”資助。

一、法治現(xiàn)代化要求下監(jiān)察調(diào)查程序一體化的弊端

黨的二十大報告旗幟鮮明地提出了“以中國式現(xiàn)代化全面推進中華民族偉大復興”的宏偉目標。中國式現(xiàn)代化以“中國式”為前綴，既有各國現(xiàn)代化的共同特征，又有基于自身國情的中國特色；以“全面性”為要求，囊括了政治、經(jīng)濟、社會、文化、生態(tài)等各個主要領域的現(xiàn)代化?！胺ㄖ问侨魏紊鐣▏遥┱挝拿黝I域走向現(xiàn)代化的指標”[1]，法治現(xiàn)代化作為政治現(xiàn)代化題中應有之義，自然屬于中國式現(xiàn)代化范疇。因此，“中國式現(xiàn)代化的切實推進必然包含法治現(xiàn)代化”[1]，它既是中國式現(xiàn)代化在法治領域的體現(xiàn)，內(nèi)嵌于中國式現(xiàn)代化進程，也是中國式現(xiàn)代化的“上層建筑”，為中國式現(xiàn)代化建設提供有力的法治保障[2]。

在我國，法治現(xiàn)代化的主要標志是構建和完善具有中國特色的權力監(jiān)督與制約機制[3]。2018年，《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）從法律層面鞏固了國家監(jiān)察體制改革成果[4]，象征著中國特色國家獨立監(jiān)察權的創(chuàng)立與系統(tǒng)化建設，標志著腐敗治理步入法治化發(fā)展時代后又一個嶄新肇始[5]。監(jiān)察監(jiān)督作為中國特色權力監(jiān)督與制約機制組成部分，勢必深刻影響中國法治現(xiàn)代化進程。

在《監(jiān)察法》確立的“集中統(tǒng)一、權威高效”的新體制下，監(jiān)察委員會整合反腐敗資源力量，采取監(jiān)察權統(tǒng)一行使模式，結(jié)束了“九龍治水”的反腐敗治理格局[6]。相應的調(diào)整體現(xiàn)在監(jiān)察調(diào)查程序中：一體化的監(jiān)察調(diào)查程序設置，使職務違法與職務犯罪調(diào)查主體、歷經(jīng)程序、適用措施不再明確區(qū)分，這是考慮到監(jiān)察體制改革背景、順應監(jiān)察權權力屬性、契合現(xiàn)有法律文本和現(xiàn)實需要的客觀選擇[7]，同時帶來了模糊職務違法與犯罪性質(zhì)、違背權利保障要求、欠缺分流處遇機制等隱憂。“中國法治作為現(xiàn)代法治，不僅應當是形式上的法律之治，更應當是良法之治，意味著對國家權力的限制，對權力濫用的制約與制衡，對公民自由與權利的平等保護等”[8]。因此，監(jiān)察調(diào)查程序要在立足本國國情、實現(xiàn)法治“中國化”的基礎上，更加因應法治“現(xiàn)代化”要求。通過程序優(yōu)化設計加強監(jiān)察調(diào)查權力實質(zhì)控制，實現(xiàn)對被調(diào)查人權利合理保障、促進監(jiān)察資源集約使用，妥善回應監(jiān)察體制法治現(xiàn)代化需要。

針對監(jiān)察調(diào)查程序一體化的突出問題，主張職務違法與職務犯罪調(diào)查程序分離的呼聲日盛。有學者認為，可針對涉嫌職務犯罪行為采取獨立立案程序以實現(xiàn)與刑事訴訟精確對接[9]。有學者主張監(jiān)察調(diào)查體制“雙軌制”，通過監(jiān)察委員會內(nèi)部部門設置區(qū)分政紀調(diào)查與刑事調(diào)查，將職務犯罪納入刑事訴訟法約束以達到必要程序保障力度[10]。也有學者主張構建“相對二元化模式”，在監(jiān)察調(diào)查主體合一的前提下，肯定職務犯罪調(diào)查程序的高規(guī)格性，限制部分調(diào)查措施在職務違法監(jiān)察調(diào)查程序中的適用[11]。還有學者主張“雙層級組織體系”下的調(diào)查分離，通過特殊化設計使職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序在一定程度上擺脫黨紀、政治屬性，優(yōu)化與后續(xù)刑事訴訟法律規(guī)范銜接[12]。上述觀點固然在保障當事人合法權利基礎上部分滿足對不同不法行為采取不同調(diào)查程序的需要，但存在可操作性降低、程序機械區(qū)分而調(diào)查活動受阻、程序環(huán)節(jié)補充但限制流于形式等問題，甚至程序設計超出監(jiān)察既定框架而致“越俎代庖”。此外，部分調(diào)查程序優(yōu)化的構想也較為籠統(tǒng)。因此，本文旨在正確認識職務犯罪與職務違法概念以及區(qū)分監(jiān)察調(diào)查程序之必要性的前提下，對當前職務違法與職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序是否符合當下腐敗治理的理論邏輯以及反腐敗的現(xiàn)實需求進行反思。嘗試探討監(jiān)察調(diào)查程序平衡反腐敗治理效能和人權保障需求的具體制度優(yōu)化，以監(jiān)察法治現(xiàn)代化推動中國法治現(xiàn)代化進程。

二、法治現(xiàn)代化視域下的監(jiān)察調(diào)查程序分離之必要性

中國的法治現(xiàn)代化是立足于本國國情的法治現(xiàn)代化，意味著對所有概念的辨析都應當扎根于中國法治文化土壤，對監(jiān)察調(diào)查程序優(yōu)化的思考也應當兼顧中國法治的理論與實際。一定程度分離、優(yōu)化職務違法與職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序，既為本身屬性必然要求，又為實踐困境的妥善應對之道。

1.調(diào)查程序分離更加契合職務不法行為屬性

在傳統(tǒng)語境下，職務違法行為和職務犯罪行為之間存在著緊密關聯(lián)，但并非一一對應。二者橫跨至少兩個法律部門，所涉評價體系不盡相同，因此一度采取分離處置模式，對應不同的制度設計與價值取向。監(jiān)察體制改革后，一體化調(diào)查程序在處理根本性質(zhì)不同的職務違法與職務犯罪時強行打破二者界限，這缺乏足夠法理支撐且無法完全適應現(xiàn)實需要。

《監(jiān)察法》出臺之前，職務違法行為因其嚴重程度尚未觸犯刑法，內(nèi)核是對行政法律規(guī)范的違反，屬于行政違法中的職務過錯類型，其法律后果是政務處分[1]?，F(xiàn)今，依據(jù)《監(jiān)察法》《中華人民共和國公職人員政務處分法》（以下簡稱《政務處分法》）及相關法律，同樣行為將面臨監(jiān)察法意義上的政務處分。無論政務處分具有行政權屬性抑或監(jiān)察權屬性，都無法為職務違法帶來達到刑法職務犯罪追訴標準的外觀。職務違法并非全都能夠轉(zhuǎn)化為職務犯罪，但職務犯罪一定構成職務違法，因其具有嚴重的社會危害性而觸犯了刑事法律規(guī)范，涉及刑事責任的承擔。區(qū)別于其他部門法，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）所保護的社會關系更為廣泛，具有最高的強制性[2]，作為社會的最后一道防線對人的行為設置最低要求。個人一旦被貼上犯罪標簽，“社會公眾就會用所貼上的標簽來看待這個人”[3]，犯罪人將承擔一系列的刑罰附隨后果[4]；從社會角度切入，職務犯罪的犯罪事實出現(xiàn)認定上的錯誤，冤假錯案的產(chǎn)生及糾正需要付出沉重的政治、社會、經(jīng)濟代價，這種司法成本遠高于對職務違法行為錯誤的認定與糾正[5]。因此，行為人的違法行為一旦有可能被認定為職務犯罪，更要審慎對待。

當前，監(jiān)察機關內(nèi)部組織機構的設立存在對程序分離的關切，但并未以契合職務違法與職務犯罪屬性為目的。監(jiān)察委員會內(nèi)設部門依據(jù)監(jiān)督、調(diào)查、處置等不同職權劃分，采取監(jiān)督檢查部門和審查調(diào)查部門分設模式，前者負責日常監(jiān)督檢查和處置涉嫌一般違紀問題線索，后者負責對涉嫌嚴重違紀或者職務違法、職務犯罪問題線索進行初步核實和立案審查調(diào)查[6]，但紀委與監(jiān)察委員會在各自職權行使上本應“涇渭分明”[7]。合署辦公實踐中存在以黨的工作機關直接或間接主導國家機關具體工作的現(xiàn)象不等于否定不同屬性權力之間封閉運作的分化前提，其自身獨立性仍然是政治系統(tǒng)獲得合法性的先決條件[8]。以紀律檢查委員會處理黨員群體的違紀問題、以監(jiān)察委員會覆蓋公職人員的職務違法與職務犯罪問題，是確保國家機關的相對獨立性、進一步鞏固黨的領導的必要舉措。因此，在目前的制度設計下，相應的區(qū)分并不涉及職務違法和職務犯罪審查調(diào)查程序，現(xiàn)有的主體、程序分離僅依據(jù)紀委與監(jiān)察委合署辦公合法性要求以及監(jiān)察委自身行使職能便利性特點，從區(qū)分程度而言是不足夠的，無法滿足對性質(zhì)不同的兩類行為區(qū)別對待的要求。

2.調(diào)查程序分離更加符合被調(diào)查人權利保障要求

“法治現(xiàn)代化”的目標對監(jiān)察調(diào)查程序提出了更高要求，監(jiān)察調(diào)查程序應進一步優(yōu)化以避免監(jiān)察調(diào)查權被濫用，實現(xiàn)對被調(diào)查人的權利保護。在傳統(tǒng)的違法犯罪二元體系下，職務違法與職務犯罪性質(zhì)的差異直接導致了處理程序上的差異。處理職務犯罪時，對行為人權利限制較大的刑事訴訟程序通過賦予行為人更多的保障性權利、適用更加嚴格的證明標準，體現(xiàn)對犯罪嫌疑人人權的保障；而針對單純的職務違法，因其社會危害性及對應后果較為輕緩，整個秩序的建立趨向于效率保證，由單一的權力順向推進，程序控制亦相對寬松。

監(jiān)察體制改革后，職務違法與職務犯罪的調(diào)查應用相同程序和標準，回應了懲治腐敗效率提升的需要，但要警惕“適得其反”。監(jiān)察體制改革不僅要通過長效反腐機制實現(xiàn)對職務違法犯罪的有效打擊，也應當依法依規(guī)保障當事人的權益。不區(qū)分案件的性質(zhì)與具體案情采取同樣的監(jiān)察調(diào)查程序難以符合比例原則的要求，有違法治現(xiàn)代化要旨。具體到監(jiān)察調(diào)查程序的設計上，“監(jiān)察主體行使的權限和采取的監(jiān)察措施與要達到的監(jiān)察目的之間應當具有合理的對應關系”[1]?；诼殑辗缸锏男淌路ㄐ再|(zhì)，賦予監(jiān)察機關較為強力的調(diào)查權限與措施符合比例原則，而對不存在轉(zhuǎn)化為職務犯罪可能的職務違法行為，采取強度較大的調(diào)查程序與措施，不僅可能因為對抗性制衡的欠缺而使得當事人的合法權益無法得到充分的保障，還可能導致監(jiān)察調(diào)查程序運行效率不高。

此外，任何一個干部的成長都需要國家投入大量精力與財力，刑事責任的承擔對公職人員而言等于“一票否決”，職務違法則不等于政治生涯的“死刑”。一體立案調(diào)查的現(xiàn)有程序使輕微職務違法的公職人員也必須在某些時刻與嚴重職務違法、職務犯罪的公職人員經(jīng)歷同樣審查調(diào)查階段，適用同樣稱謂和措施，這極可能影響其工作熱情重燃與單位評價重建，更不利于監(jiān)察機關履行教育職責?！侗O(jiān)察法》第五條指出，國家監(jiān)察工作應當堅持“懲戒與教育相結(jié)合，寬嚴相濟”，《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》（以下簡稱《監(jiān)察條例》）補充規(guī)定了監(jiān)察機關在履行職責過程中的系列教育職責，對違紀違法公職人員的懲戒，不能單純?yōu)閼徒涠鴳徒洌瑧c教育、感化、挽救相結(jié)合[2]。因此，實現(xiàn)對輕微職務違法與嚴重職務違法、犯罪的程序分離，可以淡化輕微職務違法者的負面“標簽”，為其回歸工作崗位提供更加暢通的渠道，也更有助于監(jiān)察機關教育、感化等職責的發(fā)揮。

3.調(diào)查程序分離有助緩解監(jiān)察資源配置緊張現(xiàn)狀

監(jiān)察調(diào)查一體化模式保證了黨對反腐敗工作的領導，使腐敗案件辦理效率總體上得以提高，卻在微觀層面導致了部分案件處置“牛刀割雞”，造成了監(jiān)察資源的空轉(zhuǎn)與浪費，甚至在特定場域不具備現(xiàn)實可行性。對職務違法與職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序進行分離不僅符合法治理論的內(nèi)在邏輯，也是對現(xiàn)實問題的積極回應，是基于有限監(jiān)察資源的合理考量。

監(jiān)察調(diào)查一體化模式對應辦案的高標準，職務犯罪案件中證據(jù)收集、證明標準的審慎體現(xiàn)在職務違法案件中值得肯定，但標準的提高可能對有限的監(jiān)察資源形成挑戰(zhàn)。同樣，監(jiān)察機關嚴格的內(nèi)控程序?qū)嶋H上也形成了對監(jiān)察權限制的較高標準，嚴格的內(nèi)部審批在可能涉及人身自由限制的職務犯罪調(diào)查過程中理所應當，但將其應用于輕微職務違法的案件辦理中勢必會導致程序冗余。而且在特定的場域內(nèi)，調(diào)查程序一體化所對應的高標準、嚴要求，在實踐層面困難重重，欠缺切實執(zhí)行的可能性?！胺梢?guī)范可執(zhí)行性是指法律規(guī)范實現(xiàn)實施效果最優(yōu)化所應具備的內(nèi)在的和形式的立法技術要求”[1]，如果監(jiān)察法律及其附屬法規(guī)所規(guī)定的程序并不具有可執(zhí)行性，那么無論程序規(guī)定如何嚴格，必然流于形式。

上述矛盾突出地體現(xiàn)在各地紀委監(jiān)委派駐（出）機構中?！都o檢監(jiān)察機關派駐機構工作規(guī)則》進一步明確和細化了派駐（出）機構工作職責、履職程序，其工作職責被定位為“依規(guī)依紀依法履行監(jiān)督執(zhí)紀問責和監(jiān)督調(diào)查處置”，同時也指出“應當把監(jiān)督作為基本職責”，因此調(diào)查、處置職責自然處于較次一級地位?，F(xiàn)實情況亦是如此，紀委監(jiān)委派駐（出）機構在工作中的主要職責為日常監(jiān)督，需要進行調(diào)查、處置的職務違法、職務犯罪案件數(shù)量較少，所涉案情也較為輕微，因此機構內(nèi)配置的紀檢監(jiān)察人員數(shù)量十分有限，一旦派駐（出）機構需要履行調(diào)查、處置等職責，就容易出現(xiàn)人手不足的情況。派駐（出）機構中的線索初核、立案、審查調(diào)查、后續(xù)審理等大部分文書撰寫、程序?qū)徟寂c其本委辦案要求一致，即使是再小的案子也涉及煩瑣的程序?qū)徟c文書寫作工作。同時，根據(jù)調(diào)查與審理相分離的原則，紀檢監(jiān)察人員在重復參與審查調(diào)查與案件審理環(huán)節(jié)受到限制，派駐（出）機構被迫借調(diào)人員的情況較為普遍。因此，職務違法與職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查適用同樣程序無法很好地實現(xiàn)繁簡分流，給基層紀檢監(jiān)察人員造成了不必要的負擔，統(tǒng)一以辦理職務犯罪的高標準來處理一切案件的必要性有待商榷。

三、法治現(xiàn)代化視域下監(jiān)察調(diào)查程序分離之可行性

監(jiān)察調(diào)查程序分離是監(jiān)察體制基于本國國情和現(xiàn)代化要求的積極優(yōu)化嘗試，其與我國法治現(xiàn)代化發(fā)展方向的一致性必須得到保證。任何一種程序誕生或修改必然面對各方訴求的妥協(xié)和平衡，必須從它與現(xiàn)行監(jiān)察體制的兼容程度出發(fā)，對條件是否具備、配套是否到位、保障是否成就等問題展開分析，在廣泛吸納學界意見與理論實際的基礎上證成程序分離可行性。

1.黨的領導保證了監(jiān)察體制優(yōu)化的正確方向

監(jiān)察調(diào)查一體化程序的形成，與我國長期以來區(qū)分職務違法與職務犯罪調(diào)查程序的制度弊病相關。單純區(qū)分二者調(diào)查程序的主張面臨違背司法認知規(guī)律、權力失控、阻礙調(diào)查、程序控制流于形式等挑戰(zhàn)，加之嚴峻的反腐形勢、特殊的案件性質(zhì)、相關的法律經(jīng)驗等因素，監(jiān)察調(diào)查一體化程序自然成為恰當?shù)闹贫冗x擇[2]。因此，法治現(xiàn)代化視域下的職務違法與職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序優(yōu)化無意回歸過去二元化腐敗治理體系，倡導的是監(jiān)察調(diào)查程序內(nèi)部相對且有限的分離，其實際面向的是現(xiàn)有程序在運行過程中通過小修補足以解決的問題，最終目的是實現(xiàn)現(xiàn)有監(jiān)察體制效能的進一步發(fā)揮。

針對程序改進過程中可能出現(xiàn)的錯誤傾向，對監(jiān)察調(diào)查程序進行分離的嘗試必須堅持黨對反腐敗工作的統(tǒng)一領導。也只有在黨的領導下，整合全國反腐敗的力量，形成“集中統(tǒng)一、高效權威”的權力監(jiān)督制約機制才存在可能。因此，監(jiān)察機關的政治屬性對整個制度的流變起到了重要導向作用?！罢畏较蚴屈h生存發(fā)展第一位的問題，事關黨的前途命運和事業(yè)興衰成敗。在政治方向問題上出現(xiàn)偏離，就不可避免地犯顛覆性錯誤。紀檢監(jiān)察機關是政治機關，必須旗幟鮮明講政治。”[3]紀檢監(jiān)察機關要自覺接受各級黨委的領導和監(jiān)督，同時要強化自我監(jiān)督和約束[4]，只有牢牢把握住政治這根弦，才不至于偏離反腐敗治理體系現(xiàn)代化的方向，不至于對現(xiàn)行的監(jiān)察制度產(chǎn)生根本性的動搖。

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“黨的領導是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，是社會主義法治最根本的保證?！盵1]在健全黨統(tǒng)一領導、全面覆蓋、權威高效的監(jiān)督體系的要求下，監(jiān)察機關統(tǒng)一行使監(jiān)察權不容置疑，當務之急是如何在監(jiān)察機關內(nèi)部進行程序分離以適應客觀實際。詳言之，單純對職務違法與職務犯罪進行概念界分，而不做配套性修改，差別化的監(jiān)察程序、監(jiān)察措施、監(jiān)察證據(jù)標準顯然無法自發(fā)性地實現(xiàn)于監(jiān)察實踐；徹底將職務違法監(jiān)察調(diào)查程序與職務犯罪調(diào)查程序拆分，顯然也不適合當下反腐敗實踐的需要，難以符合黨的紀律檢查機關與監(jiān)察機關合署辦公的前提性要求，尤其是在處理單一行為人同時涉及職務違法和職務犯罪的案件時，對二者進行人為強制割裂亦可能對紀檢監(jiān)察人員的工作形成不必要的挑戰(zhàn)。

2.監(jiān)察體制改革預留了程序相對分離的空間

法治現(xiàn)代化不是空中樓閣，必須落腳于現(xiàn)實框架，監(jiān)察調(diào)查程序分離優(yōu)化的構想也必須在大方向上與不斷發(fā)展完善的監(jiān)察體制相適應。從《監(jiān)察法》與《監(jiān)察條例》的規(guī)定以及相關制度的流變中，我們可以體察出立法者對職務違法與職務犯罪間差異對待的鮮明態(tài)度，監(jiān)察措施分離、證據(jù)分離等具體的實施路徑也得到了部分制度回應。因此，職務違法與職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序的分離不僅存在理論上的可能性，實現(xiàn)這種可能性的制度條件已初具雛形。

如前所述，職務違法與職務犯罪不同的性質(zhì)通過《監(jiān)察條例》得到了源頭上的界分，并于實踐中表現(xiàn)出更強的操作性。對職務違法，我國采取“類型化+抽象化”的界定方式?！侗O(jiān)察法》第11條規(guī)定了監(jiān)察委員會可以管轄的七類職務違法與職務犯罪，同時在《監(jiān)察條例》中采取抽象界定的方式，設定了職務違法的實質(zhì)判斷標準。對職務犯罪，我國則采取“類型化+具體化”的界定方式。根據(jù)《監(jiān)察條例》規(guī)定，監(jiān)察委員會管轄職務犯罪可以被歸結(jié)為六種類型，而六種類型對應的都是具體職務犯罪[2]。二者界分的核心在于考察行為是否具有相當程度的社會危害性，對其進行區(qū)分也關系著后續(xù)不同的監(jiān)察調(diào)查權限的設置。特別的是，基于監(jiān)察調(diào)查的特殊性，《監(jiān)察條例》對《監(jiān)察法》中的嚴重職務違法概念進行了明確定義，嚴重職務違法是指“根據(jù)監(jiān)察機關已經(jīng)掌握的事實及證據(jù)，被調(diào)查人涉嫌的職務違法行為情節(jié)嚴重，可能被給予撤職以上政務處分”，通過對職務違法的進一步界分，已經(jīng)形成非嚴重職務違法、嚴重職務違法以及職務犯罪三大類監(jiān)察案件。

因此，監(jiān)察委員會的監(jiān)察權限在處理三大類監(jiān)察案件時存在區(qū)別，呈現(xiàn)了梯度化分類。首先，部分調(diào)查措施只有在涉及職務犯罪時才得以適用。例如，監(jiān)察機關對涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人可以依法進行訊問，在調(diào)查職務犯罪案件時具備搜查的權限；在調(diào)查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪時可以采取技術調(diào)查措施等。其次，部分調(diào)查措施適用于嚴重職務違法而不適用于一般職務違法，除了《監(jiān)察法》明確規(guī)定的留置措施只能在調(diào)查嚴重職務違法與職務犯罪時適用，《監(jiān)察條例》還將對單位和個人財產(chǎn)的查封、凍結(jié)列入只能在調(diào)查嚴重職務違法或者職務犯罪時使用的措施。最后，同一種調(diào)查措施在調(diào)查非嚴重職務違法與嚴重職務違法時也可能區(qū)別適用，例如《監(jiān)察條例》規(guī)定對涉嫌嚴重職務違法的被調(diào)查人適用談話措施時應當全程同步錄音錄像。可以看出，職務犯罪的危害程度要遠超職務違法，于是監(jiān)察法律法規(guī)針對部分對人身權利以及財產(chǎn)權利侵犯較為嚴重的監(jiān)察措施限定了嚴格的適用范圍。

同樣，《監(jiān)察條例》也對職務違法和職務犯罪的證明標準作出了區(qū)分，前者的證據(jù)確鑿與后者的證據(jù)確實、充分截然不同，證據(jù)確鑿只需要所有定性證據(jù)“認定事實清晰且令人信服”，而監(jiān)察機關調(diào)查終結(jié)的職務犯罪案件需要對“所有已認定的事實排除合理懷疑”，職務犯罪的證明標準明顯更高。此外，于監(jiān)察機關內(nèi)部，通過監(jiān)督檢查部門和調(diào)查部門的分工協(xié)作，一定程度上體現(xiàn)了對非嚴重職務違法、嚴重職務違法與職務犯罪的分流處遇。

綜上所述，《監(jiān)察條例》不僅區(qū)分了職務違法和職務犯罪，還對職務違法中的非嚴重職務違法與嚴重職務違法進行了區(qū)分，并于監(jiān)察措施設置及案件證明標準設置之時體現(xiàn)出對應區(qū)別，為監(jiān)察調(diào)查程序中分離職務違法與職務犯罪，提供了基本的配套制度。

四、法治現(xiàn)代化視域下監(jiān)察調(diào)查程序分離之實現(xiàn)路徑

符合中國實際的法治現(xiàn)代化必須是中國共產(chǎn)黨領導的社會主義法治現(xiàn)代化，必須是堅持和拓展中國特色社會主義法治道路的法治現(xiàn)代化，必須是體現(xiàn)中國特色社會主義“五位一體”總體布局的法權要求的法治現(xiàn)代化[1]。監(jiān)察調(diào)查程序的優(yōu)化路徑同樣必須堅持中國共產(chǎn)黨的領導，必須適應本國法治國情條件，必須處理好公平效率間的關系。因此，基于理論和實踐的多維考量，監(jiān)察調(diào)查程序應在宏觀層面“不可分”而在微觀層面“可分”，在獨立行使監(jiān)察權的前提下進行程序上的適度分離。具體而言就是在堅持黨的集中統(tǒng)一領導不動搖的前提下，仍然由監(jiān)察機關統(tǒng)一行使對職務違法與職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查權，但需要對監(jiān)察機關內(nèi)部參與監(jiān)察調(diào)查的主體、監(jiān)察調(diào)查具體程序以及對應的監(jiān)察調(diào)查強制措施進行一定程度的分離，總體遵循較為完整的基礎邏輯。

經(jīng)過初步核實后，對涉嫌職務違法犯罪的公職人員的監(jiān)察調(diào)查程序開始，而這一程序由監(jiān)察立案作為開端。現(xiàn)有的進入監(jiān)察調(diào)查程序的門檻，一是涉嫌職務違法或犯罪的事實，二是需要追究法律責任[2]。據(jù)此，稍加拆分便可導向兩條不同的審查調(diào)查路徑：如果存在公職人員涉嫌職務違法的事實而不存在公職人員職務犯罪，此時追究政務責任，符合進入職務違法調(diào)查程序的先決條件；而一旦公職人員被發(fā)現(xiàn)存在涉嫌職務犯罪的犯罪事實，并且要承擔刑事責任，那么直接進入職務犯罪調(diào)查程序。

由于職務違法與職務犯罪的特殊性，被調(diào)查人極有可能擔任所工作領域的關鍵職務，掌握著與國家利益及安全相關的重要秘密，一旦被審查調(diào)查人聽聞風聲后向貪腐鏈條的其他人通風報信，將極大地影響反腐敗成效的最終達成。并且，線索初核階段對公職人員涉嫌職務違法或是職務犯罪的判斷可能出現(xiàn)偏差，為了最大程度上實現(xiàn)監(jiān)察效能的合理配置，在前一種情形當中，還應該增加一個層面的判斷，即參照《監(jiān)察條例》中對“嚴重職務違法”的界定，以受到政務處分的輕重作為區(qū)分。

可能面臨政務輕處分（警告、記過、記大過、降級）的職務違法行為涉嫌職務犯罪的概率確實較小，在這樣情形下直接適用職務違法調(diào)查程序符合效率與公平的有關要求。而可能面臨政務重處分（撤職、開除）的職務違法行為，在后續(xù)程序中轉(zhuǎn)化為職務犯罪的概率相對較大，并且一旦轉(zhuǎn)化，可能在轉(zhuǎn)化的過程中存在信息外泄的風險，不如從一開始就采取調(diào)查職務犯罪的高規(guī)格標準，既順應了程序上繁簡分流的需要，又保障了監(jiān)察效能的發(fā)揮。

綜上，監(jiān)察調(diào)查程序相對分離的具體構造如圖1所示，初步核實工作結(jié)束后，需要立案審查的，分別進入由不同的內(nèi)設部門為調(diào)查主體的監(jiān)察調(diào)查程序。如果被調(diào)查人涉嫌職務違法，但是不構成情節(jié)特別嚴重，不會受到撤職以上政務處分的，就進入職務違法調(diào)查程序，采用簡化的立案、調(diào)查、審理程序；如果被調(diào)查人涉嫌嚴重職務違法、可能面臨政務重處分，或者已經(jīng)涉嫌職務犯罪的，則進入另外一套程序，因為兼顧對嚴重職務違法與職務犯罪的調(diào)查，且嚴重職務違法轉(zhuǎn)化為職務犯罪的可能性較大，故稱為“泛職務犯罪調(diào)查程序”。此程序適用嚴格的制度規(guī)定，且基于人權保障的目的適時允許律師介入。特別地，一旦在職務違法調(diào)查程序的運行過程中，發(fā)現(xiàn)被調(diào)查人可能涉嫌職務犯罪，應在第一時間轉(zhuǎn)入泛職務犯罪調(diào)查程序。而在泛職務犯罪調(diào)查程序中，也應該設置對不符合該程序要求的案件向職務違法調(diào)查程序轉(zhuǎn)換的渠道，通過設置程序間轉(zhuǎn)換機制對特殊情況兜底。

1.調(diào)查主體分設是程序相對分離的前提

首先，實現(xiàn)上述程序構造必須仰仗不同調(diào)查主體，在監(jiān)察機關內(nèi)部進行二次部門拆分是一個較為有效的舉動。誠然，有學者基于反腐敗效率及部門間協(xié)同實際認為，部門的分立會形成不同的立案條件和程序，加上既有的黨紀政紀調(diào)查部門，三套完全不同的程序會使整個監(jiān)察調(diào)查過程更加煩瑣[1]。但筆者認為，整個監(jiān)察調(diào)查程序無論是針對職務違法還是職務犯罪，無論是由誰實施，其所依據(jù)的法律規(guī)范并不會因為部門的劃分而有所變更，不能因為部門分立困難而否定其必要性。具體設計為：職務違法調(diào)查程序與泛職務犯罪調(diào)查程序分屬于監(jiān)察機關內(nèi)不同的審查調(diào)查室，前者包括非嚴重職務違法的立案以及后續(xù)較為簡易、步驟省略的系列程序，后者包括嚴重職務違法、職務犯罪立案和與現(xiàn)行監(jiān)察法律法規(guī)一致的后續(xù)程序。

與此同時，二者分離能夠更加有效地利用現(xiàn)有監(jiān)察資源。目前監(jiān)察委員會的監(jiān)察人員包括原紀委的紀律檢查員、行政監(jiān)察機關的監(jiān)察（專）員、人民檢察院的員額檢察官、檢察輔助人員、司法行政人員等[2]，不同來源的監(jiān)察人員的素質(zhì)、經(jīng)驗儲備有較大差別，在面對違紀、違法行為乃至犯罪行為時有各自的專長和盲區(qū)。監(jiān)察調(diào)查內(nèi)設部門的分離為他們最大限度地發(fā)揮作用提供了良好的機制。著重在職務犯罪監(jiān)察調(diào)查部門配置具備刑事偵查資質(zhì)的人員，在職務違法與違紀行為方面配置紀律監(jiān)督、違法處置等經(jīng)驗較為豐富的人員，根據(jù)案件類型采用不同標準，不失為一種可行方案?？紤]到職務犯罪調(diào)查的較高標準、調(diào)查案件的具體數(shù)量與程序間轉(zhuǎn)換的實際需要，職務違法調(diào)查程序轉(zhuǎn)換至泛職務犯罪調(diào)查程序應伴隨調(diào)查主體的轉(zhuǎn)換，但在泛職務犯罪調(diào)查程序向職務違法調(diào)查程序“逆向”轉(zhuǎn)換時，可以容許調(diào)查主體不變，這要求適用泛職務犯罪調(diào)查程序的部門應當盡量配置更加全面、專業(yè)的紀檢監(jiān)察人員，以妥善應對例外情況。

當然，調(diào)查主體如何分設在人手緊張的紀委監(jiān)委派駐（出）機構內(nèi)部還要進一步思考。除了單純增加紀檢監(jiān)察人員配置，整合派駐機構能夠較好地解決這個問題，針對某些單獨派駐機構力量薄弱、難以發(fā)揮作用的實際狀況，對區(qū)域內(nèi)的派駐機構重新排列組合，減少派駐機構數(shù)量，增加每個派駐機構編制數(shù)，不僅能夠使紀檢監(jiān)察力量更加集中[3]，也使派駐機構內(nèi)部調(diào)查主體分設變?yōu)榭赡堋?/p>

2.內(nèi)部程序分流是程序相對分離的內(nèi)容

伴隨著職務違法與職務犯罪監(jiān)督調(diào)查主體的分離，必然要在兩個不同的部門內(nèi)采取不同的監(jiān)察程序，具有可行性的方案是通過調(diào)整內(nèi)部程序?qū)崿F(xiàn)監(jiān)察體制框架下對職務違法與職務犯罪處置程序的分流。在法治現(xiàn)代化要求下，監(jiān)察程序設計進一步完善必須適應監(jiān)察對象之復雜、調(diào)查取證之艱難的現(xiàn)實情況，一味將監(jiān)察機關的調(diào)查權向“類偵查權”靠攏僅為權宜之計，難堪監(jiān)察體制長遠發(fā)展重任。采取職務違法與泛職務犯罪兩套調(diào)查程序的做法有利于形成監(jiān)察視域下職務犯罪獨有的程序保障標準，兼顧職務犯罪與職務違法的差異性質(zhì)和二者體現(xiàn)于監(jiān)察調(diào)查程序的特殊性。

實現(xiàn)職務違法與職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查程序分離首先是職務違法與職務犯罪的立案分離。立案程序的設置實現(xiàn)了對程序及強制措施使用權力的控制，起到了轉(zhuǎn)化調(diào)查活動性質(zhì)，明確被調(diào)查人權利保障的作用[1]。因此，從立案程序開始分設職務違法立案程序與泛職務犯罪立案程序適應了從源頭開始區(qū)分證據(jù)收集的需要，并且在立案階段對二者進行區(qū)分給后續(xù)兩者在不同軌道上的運行提供了便利。

其次是職務違法調(diào)查程序與職務犯罪調(diào)查程序內(nèi)部的運行流轉(zhuǎn)、審批機制、文書材料的分流。嚴重職務違法與職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查程序伴隨著對人身限制乃至監(jiān)察調(diào)查措施適用，因此須通過嚴格的內(nèi)控機制加以限制，不應再簡化；而非嚴重職務違法的調(diào)查程序不涉及對人身自由可能造成強限制的調(diào)查手段，那么則無必要采取過于煩瑣的內(nèi)控機制，因此應提升運行流轉(zhuǎn)效率、精簡審批機制與文書材料。

最后還應當重視程序之間銜接機制的建構，尤其是證據(jù)的收集與適用。《監(jiān)察條例》規(guī)定監(jiān)察機關依照《監(jiān)察法》和本條例規(guī)定收集的證據(jù)材料，經(jīng)審查符合法定要求的，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。由于職務違法和職務犯罪的不同證明標準，對不可能涉及職務犯罪的非嚴重職務違法，完全可以降低證據(jù)收集、適用的限制，而泛職務犯罪調(diào)查程序所獲得的證據(jù)不僅將于后續(xù)審理中使用，也極有可能向刑事訴訟證據(jù)方向轉(zhuǎn)化，自然應當同職務違法調(diào)查程序中獲得的證據(jù)形成區(qū)分。

此外，程序分離也為律師介入提供了理論空間。如果說職務違紀是黨的監(jiān)督而不應由律師介入，職務違法因不具有犯罪屬性不必律師介入，那么職務犯罪涉及基本的人身權利且經(jīng)過審理后存在移送審查起訴的可能，不允許律師介入的合理性與合法性無法得到證明，此階段相關犯罪嫌疑人基本權利缺乏保障的狀態(tài)將直接影響后續(xù)階段中的權利保障效果。特別在監(jiān)察從寬處罰建議制度與刑事訴訟認罪認罰從寬制度的銜接時，后者要求簽署認罪認罰具結(jié)書時必須有辯護人或值班律師在場。因此，前者不允許律師介入的情形勢必影響監(jiān)察機關從寬處罰建議的效力，一旦最終影響后續(xù)司法機關的回應，二者銜接目標將無法實現(xiàn)[2]。

當然，反腐敗工作牽涉較廣、關系重大且極有可能涉及國家秘密，引進社會律師即使是在已經(jīng)分離的調(diào)查程序中也存在風險。不妨在監(jiān)察機關內(nèi)部設立專門“法律援助”律師，為進入泛職務犯罪調(diào)查程序的人員提供必要的法律援助，在較低風險的情況下促進監(jiān)察對象權利保障目的達成，以使監(jiān)察調(diào)查程序更好地平衡貪腐治理與人權保障的需求。

3.調(diào)查措施分類是程序相對分離的保證

監(jiān)察調(diào)查必然涉及相關措施在程序內(nèi)的適用，因此在職務違法調(diào)查與職務犯罪調(diào)查程序中，手段措施也應該依二者性質(zhì)差異而類分，與法治現(xiàn)代化的要求相適應。本文根據(jù)《監(jiān)察法》第四章與《監(jiān)察條例》第四章有關監(jiān)察權限的規(guī)定，梳理出監(jiān)察機關共有15種監(jiān)察調(diào)查措施（見表1），但其適用的法律規(guī)定不甚清晰，措施對權利的限制與調(diào)查階段亦不甚匹配。

刑事訴訟法上啟動專門調(diào)查并采取強制性取證手段必須以涉嫌犯罪且立案為前提條件，而部分監(jiān)察調(diào)查措施具備專門調(diào)查與強制實施的性質(zhì)，監(jiān)察委以違法嫌疑立案即可啟動，甚至立案前也可適用。例如查詢作為限制被調(diào)查人財產(chǎn)自由的措施，不能用于一般職務違法的調(diào)查；技術調(diào)查措施作為具有易侵權特性的措施[1]，屬于對人身自由的強限制，只能針對涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪的被調(diào)查人，但它們卻可以在監(jiān)察調(diào)查程序尚未開始之前根據(jù)工作需要報批后適用。在此階段，難以客觀標準判斷監(jiān)察調(diào)查措施的采用是否合法合規(guī)，“就有可能為辦案人員較隨意地認定和適用打開方便之門”[2]。即使同屬于監(jiān)察立案后適用的調(diào)查程序，對人身自由限制較輕的訊問措施無法適用于職務違法，而對人身自由限制較重，甚至與刑訴法上逮捕這一強制措施具有相當性的留置，卻能夠于嚴重職務違法調(diào)查中適用，輕重配比失調(diào)顯而易見。

因此，欲實現(xiàn)職務違法與職務犯罪調(diào)查程序的相對分離，必須將現(xiàn)有的監(jiān)察調(diào)查措施進行配套性安置。線索初核階段，職務違法與職務犯罪的性質(zhì)尚未清晰，只配置談話、查詢、調(diào)取、詢問、勘驗檢查、鑒定、限制出境七種對人身自由、財產(chǎn)自由限制較小的任意性調(diào)查措施。而在初核后，進入職務違法調(diào)查程序的案件，因為不涉及嚴重職務違法，且不太可能轉(zhuǎn)化為職務犯罪，同樣不應適用限制人身自由的調(diào)查措施以及限制財產(chǎn)自由程度較重的調(diào)查措施，只增加配置查封與扣押兩種限制財產(chǎn)自由的程度輕緩的調(diào)查措施。進入泛職務犯罪調(diào)查程序的案件可以適用所有調(diào)查措施，但是必須注意訊問、搜查、技術調(diào)查三種只能在職務犯罪調(diào)查中適用的調(diào)查措施，應當通過內(nèi)控程序加以限制，避免濫用。

但這樣的配置方法仍舊無法周延，因留置措施于調(diào)查措施體系內(nèi)定位較微妙。刑事偵查中逮捕的留置措施，對人身自由的限制程度遠高于其他調(diào)查措施，卻被允許在嚴重職務違法調(diào)查時適用，而嚴厲程度較次的訊問、搜查、技術調(diào)查措施則只能運用于職務犯罪調(diào)查。單純對現(xiàn)有調(diào)查措施在不同的程序中進行排列組合并非治本之策，根源還是監(jiān)察程序中可供選擇的類強制措施單一，難以適應比例原則的要求。監(jiān)察實踐中已經(jīng)存在“走讀式留置”的做法，對已經(jīng)采取留置措施的被調(diào)查人，每次訊問后仍將其釋放并要其保證在下次訊問時自覺到場[3]。未來，可以進一步梯度式體系構建留置措施，增加類似取保候?qū)?、監(jiān)視居住等限制人身自由的手段，通過將強制措施概念引入《監(jiān)察法》，減輕程序銜接間的屬性差異，更好地應對實踐中的不同需求[4]。

〔責任編輯：玉水〕

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