葉松奇

引 言

隨著現(xiàn)代風險社會中各類突發(fā)事件的不斷涌現(xiàn)，國家緊急權(quán)力也出場得愈為頻繁。新冠疫情的發(fā)生使國家緊急權(quán)力成為學界討論的焦點。雖然緊急權(quán)當受法治規(guī)訓已成基本共識，不過緊急權(quán)規(guī)制相較于日常國家權(quán)力顯然呈現(xiàn)出不同邏輯底色。緊急權(quán)規(guī)制首先是一個憲法問題。憲法作為“一般國家生活的總規(guī)范、作為完整統(tǒng)一體的根本法和‘諸法律的法律’”，(1)[德]卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第29頁。調(diào)適國家權(quán)力與公民權(quán)利間的基本邊界。而緊急狀態(tài)往往要求國家職能重構(gòu)(2)See Andrej Zwitter，The Rule of Law in Times of Crisis：A Legal Theory on the State of Emergency in the Liberal Democracy，98 Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 95，97 (1964).，乃至懸置日常民主政治和憲法權(quán)利(3)See FILIPE DOS REIS，LAW，POLITICS AND STATE(S)OF EMERGENCY，25 New Perspectives 136，137 (2017).，因此應(yīng)由憲法供給國家緊急權(quán)規(guī)制的總體依據(jù)。我國憲法上戰(zhàn)爭狀態(tài)和緊急狀態(tài)條款表達了規(guī)制國家緊急權(quán)的意圖(4)我國《憲法》第62條規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：……(十五)決定戰(zhàn)爭和和平的問題……”第67條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……(十九)在全國人民代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布……(二十一)決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)……”第80條規(guī)定：“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定……宣布進入緊急狀態(tài)，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令?！钡?9條規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：……(十六)依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)……”，使緊急權(quán)力運行成為一項憲法制度?；诖耍瑢W界對緊急權(quán)規(guī)制問題的理論探討一般從價值、范圍以及原則三個層面展開，其中，價值構(gòu)成了緊急權(quán)規(guī)約在理念上的應(yīng)然邏輯要求，范圍與原則則是落實此種應(yīng)然要求的兩種基本制度設(shè)計。

目前學界的研究尚有進一步探索的空間。在價值層面上，學界基本認同緊急權(quán)力的首要價值訴求是安全與秩序，即通過權(quán)力擴張盡快恢復正常社會秩序，而這一訴求與權(quán)利保障的價值目標之間存在緊張關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上探討舒緩此種緊張關(guān)系的可能路徑。(5)參見李紅勃：《非常狀態(tài)下應(yīng)急權(quán)規(guī)制的剖析維度：以突發(fā)公共事件為背景》，載《公共治理研究》2022年第3期；吳葉乾：《后疫情時代應(yīng)急法治的難題及其突破——以法的價值關(guān)系架構(gòu)為中心》，載《南海法學》2022年第1期；鄭玉雙：《緊急狀態(tài)下的法治與社會正義》，載《中國法學》2021年第2期；劉長秋、趙之奕：《論緊急狀態(tài)下公民健康權(quán)的克減及其限度》，載《法律適用》2020年第9期；劉莘：《行政應(yīng)急性原則的基礎(chǔ)理念》，載《法學雜志》2012年第9期；熊瑛：《緊急狀態(tài)立法的雙重價值及其矛盾的平衡》，載《探索》2006年第1期；郭春明：《論緊急狀態(tài)下的憲法效力》，載《法學》2003年第8期。這種認知雖指出了緊急權(quán)力行使所面臨的特殊價值環(huán)境，但尚未完全揭示出緊急權(quán)規(guī)制價值目標中秩序的多維向度之間及其與自由之間的復雜關(guān)系樣態(tài)。在范圍層面，學界對于國家緊急權(quán)力所涵攝的范圍存在不同見解。有學者認為只有在由全國人大常委會所決定的全國性緊急狀態(tài)下才能行使“國家緊急權(quán)力”，而由國務(wù)院所決定的省級行政區(qū)域內(nèi)部分地區(qū)的緊急狀態(tài)僅意味著“一般應(yīng)急性行政權(quán)力”的行使。(6)參見李曉安：《“國家緊急權(quán)力”規(guī)范約束的法治邏輯》，載《法學》2020年第9期。有學者主張，憲法上緊急狀態(tài)表征社會秩序的根本改變或者憲法秩序之切換，而突發(fā)事件應(yīng)對僅需采取一般行政強制措施，故而只是行政管理秩序的切換；(7)參見林鴻潮、孔梁成：《論我國緊急狀態(tài)法制的重構(gòu)——從反思〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉切入》，載《上海大學學報(社會科學版)》2020年第5期；金曉偉：《我國應(yīng)急法律體系的沖突與彌合——以緊急狀態(tài)的多重邏輯為切入點》，載《河南社會科學》2021年第4期。因此，緊急狀態(tài)法律規(guī)制的權(quán)力基礎(chǔ)是國家緊急權(quán)，而突發(fā)事件應(yīng)急機制的權(quán)力基礎(chǔ)本質(zhì)上依然是一般行政權(quán)力。(8)參見陳聰：《“緊急狀態(tài)”的事實判定與法律規(guī)定》，載《理論探索》2015年第1期。還有學者認為，緊急權(quán)力可分解為不同梯度，憲法上的戰(zhàn)爭狀態(tài)、緊急狀態(tài)以及突發(fā)事件應(yīng)急狀態(tài)都在緊急權(quán)涵攝范圍之內(nèi)。(9)參見劉小冰：《國家緊急權(quán)力制度研究》，法律出版社2008年版，第112-170頁；滕宏慶：《緊急憲法：自由與安全的緊急正義》，法律出版社2018年版，第110-134頁；季衛(wèi)華：《論我國行政緊急權(quán)的運行及法律規(guī)制》，載《法律適用》2010年第2、3期。顯然此問題尚須在憲法層面作進一步澄清。在原則層面，許多學者提出了諸如權(quán)利保障原則、合法性原則、比例原則、效率原則、救濟原則以及信息公開原則等多項制約緊急權(quán)力的原則(10)參見王奇才：《應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法治原則與法理思維》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第3期；上官丕亮：《論緊急狀態(tài)下公民基本權(quán)利的限制》，載《江蘇警官學院學報》2020年第3期；郭春明、郭興之：《緊急狀態(tài)下人權(quán)保障的比較研究——國內(nèi)法和國際人權(quán)法的視角》，載《比較法研究》2004年第2期；滕宏慶：《危機中的國家緊急權(quán)與人權(quán)：緊急狀態(tài)法制研究》，群眾出版社2008年版，第210-218頁。，卻并未揭示原則適用背后所蘊藏的憲法機理，同時還須注意許多原則在規(guī)制國家緊急權(quán)力時的變通性與特殊性。本文欲在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，在憲法層面對緊急權(quán)規(guī)制的價值、范圍及原則問題予以進一步闡釋。

一、國家緊急權(quán)及其憲治化

(一)國家緊急權(quán)及其規(guī)制難題

“緊急權(quán)力是基于緊急狀態(tài)產(chǎn)生的一種權(quán)力”。(11)方旭：《緊急狀態(tài)與社會治理——緊急權(quán)力理論基礎(chǔ)述評》，載《北京社會科學》2015年第3期。從事實層面觀之，緊急權(quán)力與國家之存續(xù)相始終。國家雖以和平秩序為常態(tài)，但也不免遭遇由于自然或人為因素使國家安全、經(jīng)濟形勢以及公民生命財產(chǎn)安全處于極端危機之中的情況。(12)參見陳春龍：《民主政治與法治人權(quán)》，社會科學文獻出版社1993年版，第241-242頁。此時日常狀態(tài)下的一般性國家權(quán)力工具完全喪失治理效能，危急情勢的消除依賴于非常權(quán)力措施?；诖耍瑖揖o急權(quán)力可被定義為當出現(xiàn)危及國家存續(xù)或重大社會公共利益的緊急或非常狀態(tài)時，為盡速消除危機，回復正常秩序狀態(tài)而采取超越一般性國家權(quán)力界限的特別對抗措施的一種權(quán)力類型。

由此可見，國家緊急權(quán)力不同于日常國家權(quán)力之特性在于：首先，在權(quán)力行使的前提條件與價值訴求上，緊急權(quán)運用以出現(xiàn)緊急狀態(tài)為前提，因而緊急權(quán)并非一種常例化的權(quán)力類型。正因如此，緊急權(quán)運用的首要價值訴求即為消除影響社會和平秩序的不確定性因素，使社會生活復歸常態(tài)，而一般性國家權(quán)力則是以社會秩序的平穩(wěn)有序為預設(shè)情境的常態(tài)化權(quán)力。其次，在權(quán)力正當化理據(jù)上，一般國家權(quán)力可被視為主權(quán)者通過憲法規(guī)范的形式將部分主權(quán)權(quán)能賦予特定國家機關(guān)行使而形成的權(quán)力(13)參見莫紀宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第276頁。，因此其必須以法規(guī)范上的依據(jù)完成正當化證成。而緊急權(quán)力的正當性基礎(chǔ)導源于“緊急自衛(wèi)權(quán)”(14)實際上，關(guān)于國家緊急權(quán)的正當化理據(jù)，有鞏固主權(quán)說、統(tǒng)制干涉說、排除阻礙說、緊急自衛(wèi)說以及國家理性說等，而緊急自衛(wèi)說得到了更為普遍的承認，本文亦認為此說更為合理?？蓞⒁婋陸c：《論行政應(yīng)急權(quán)的合憲性控制》，載《法律科學》2011年第6期。，其類推于個人在遭遇急迫危險時的防衛(wèi)和避險權(quán)利，政府要求生存的自衛(wèi)權(quán)與每個個體要求生存的權(quán)利具有同質(zhì)性。(15)See S. G. F.，The Suspension of Habeas Corpus During the War of the Rebellion，3 Political Science Quarterly 454，484-485 (1888).此種權(quán)力之存在無關(guān)乎憲法是否確認。因此，緊急權(quán)力具有超越實定法的屬性，成為一種自然意義上的權(quán)力。(16)參見戚建剛：《行政緊急權(quán)力的法律屬性剖析》，載《政治與法律》2006年第2期。最后，在權(quán)力運用的狀態(tài)上，緊急權(quán)力是一種更具擴張性的“高權(quán)”。 此為緊急權(quán)力之天然屬性與實質(zhì)內(nèi)涵。相較于一般國家權(quán)力，緊急權(quán)的擴張更加體現(xiàn)出理性化色彩衰減的取向?；诰S持生存與解除危機的緊迫必要性，緊急權(quán)力的邊界具有無限膨脹的潛在驅(qū)動，其不但會突破權(quán)力內(nèi)部配置構(gòu)型中的常態(tài)功能區(qū)分，而使國家權(quán)力無論在水平抑或是垂直方向上都向行政部門聚合(17)緊急狀態(tài)下，一般國家權(quán)力分工往往作出改變，橫向上的立法權(quán)與司法權(quán)集中于行政機關(guān)，而縱向上的中央行政權(quán)和地方行政權(quán)則集中于中央行政機關(guān)，最后結(jié)果是行政機關(guān)權(quán)力的強化。行政權(quán)的高效性使其在危機應(yīng)對中處于優(yōu)勢地位，因此國家緊急權(quán)力主要表現(xiàn)為緊急行政權(quán)，而對國家緊急權(quán)力之規(guī)制亦主要體現(xiàn)為對緊急行政權(quán)之規(guī)制。參見張婧飛、任峰：《論對行政緊急權(quán)的規(guī)制——以最低限度的程序正義為標準》，載《云南大學學報(法學版)》2007年第3期；王禎軍：《論行政緊急權(quán)的憲法規(guī)制》，載《河北法學》2014年第7期。，還常常在外部界限上擠壓社會正義空間。此外，急迫情境的預判性衰減，使緊急權(quán)力對自主裁斷空間提出了更高的要求，“甚至呈現(xiàn)為基于‘主權(quán)決斷’的社會總體性”。(18)賓凱：《系統(tǒng)論觀察下的緊急權(quán)：例行化與決斷》，載《法學家》2021年第4期。

國家緊急權(quán)力的上述特性，使得憲法是否應(yīng)當規(guī)制緊急權(quán)以及如何可能規(guī)制緊急權(quán)成為頗費思量的難題。實定法以外的正當化準據(jù)縮減了緊急權(quán)力憲治化的必要性，而基于緊急需要生成的難以明晰化的邊界擴張與自主裁量沖動無疑增加了規(guī)則設(shè)定的難度。但若使緊急權(quán)力完全逃逸于法治之外，似又與以現(xiàn)代法治國的一般理念不符。

(二)國家緊急權(quán)力規(guī)制的思想資源

理論界關(guān)于緊急權(quán)規(guī)制問題大致形成了兩大流派：國家緊急權(quán)法治例外論和國家緊急權(quán)法治規(guī)訓論，而法治規(guī)訓論又可細分為慣常規(guī)訓理論與特別規(guī)制理論兩個分支。

1.法治例外論

這一理論認為，非常狀態(tài)作為威脅國家存亡的一種極端危險情況，并未被納入法律制度之中，其具有主權(quán)決斷屬性，而決斷不受任何規(guī)范束縛，是真正意義上絕對的東西。(19)參見[德]卡爾·施密特：《政治的神學》，劉宗坤、吳增定等譯，上海人民出版社2015年版，第24-25，29頁。因此，非常狀態(tài)是一種法治的“例外狀態(tài)”，“它意味著法秩序自身的懸置”。(20)[意]吉奧喬·阿甘本：《例外狀態(tài)》，薛熙平譯，西北大學出版社2015年版，第8頁。在此基礎(chǔ)上，國家緊急權(quán)的行使往往需要在法律秩序之外采取行動，有時甚至要違反公認的憲法原則。(21)See Oren Gross，Chaos and Rules：Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional？112 Yale Law Journal 1011，1097-1099 (2003).當然Gross并非主張緊急權(quán)的法外行動不受任何限制，不過這種限制是一種事后監(jiān)督，即由人民或人民之代表在事后決定法外行為的適當性，以及是否需要承擔相應(yīng)責任。持例外論的學者相信，立法者不可能“預見并以法律規(guī)定一切有利于社會的事情”，因此有些事情“必須交由握有執(zhí)行權(quán)的人自由裁量，由他根據(jù)公眾福利和利益的要求來處理?！?22)[英]洛克：《政府論(下篇)》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版，第99頁。洛克將這種并無法律規(guī)定、有時甚至違反法律而依照自由裁處來為公眾謀福利的行動的權(quán)力稱為“特權(quán)”。法規(guī)范預設(shè)了一種正常事態(tài)之持續(xù)存在，這種狀態(tài)框定了一般規(guī)范的適用范圍。(23)See Oren Gross，The Prohibition on Torture and the Limits of the Law. Available at SSRN (Jan. 10，2004)：https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=485043，p.16.憲法上的緊急權(quán)力條款為緊急權(quán)的運用提供了正當化語境，但這種看似為法治規(guī)訓的權(quán)力實際上卻是不受限制的。(24)See Mark Tushnet，Emergencies and the Idea of Constitutionalism，The Constitution in Wartime：Beyond Alarmism and Complacency，edited by Mark Tushnet，Neal Devins and Mark A. Graber，Duke University Press，2005，p.49.故而，合理的做法應(yīng)當是將緊急權(quán)與法治相剝離，不給予緊急權(quán)以法治地位，才能保障法治的純潔性。(25)參見張憲麗：《“9·11事件”后美國憲法學界關(guān)于緊急權(quán)的討論》，載《外國法制史研究》2014年第17卷。

2.慣常規(guī)訓論

這一理論與例外論持完全對立立場。慣常規(guī)訓理論認為，“國家是由國內(nèi)的法律秩序創(chuàng)造的共同體”，而“不是一個和它的法律秩序分開的東西”，(26)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第203-204頁。故而“國家權(quán)力不過是法律秩序的效力和實效”。(27)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第283頁。在此意義上，非常狀態(tài)與平常狀態(tài)在本質(zhì)上具有同一性。緊急狀態(tài)不能成為偏離一般法律制度之理由，緊急權(quán)力的引入，無論是暫時的抑或是永久的，都沒有必要。日常法律體系已經(jīng)為任何危機的應(yīng)對提供了必要答案，國家無須主張額外的權(quán)力。(28)See Oren Gross，Chaos and Rules：Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional？112 Yale Law Journal 1011，1043 (2003).此種理論模式通過否認危機時刻緊急權(quán)力存在的必要性來壓制法律與緊急狀態(tài)或緊急權(quán)之間的張力。(29)See Jules Lobel，Emergency Power and the Decline of Liberalism，98 Yale Law Journal 1385，1387 (1989).基于公民權(quán)利向度的憲法承諾，即便在非常情勢下，權(quán)力規(guī)約的狀態(tài)亦“應(yīng)與平時一樣，完全符合憲法的規(guī)定，不得作任何改變”。(30)滕宏慶：《緊急憲法：自由與安全的緊急正義》，法律出版社2018年版，第29頁。

3.特別規(guī)制論

此種理論是對前兩種理論模式的調(diào)和。一方面，特別規(guī)制論承認緊急狀態(tài)與日常狀態(tài)的區(qū)分，認為在危機時刻政府體制必須作出必要程度的臨時調(diào)整以至能夠克服危機、恢復常態(tài)，而這往往意味著政府更加強勢以及擁有更為廣泛的權(quán)力。(31)See Clinton Rossiter，Constitutional Dictatorship：Crisis Government in the Modern Democracies，Transaction Publishers，2002，p.5.另一方面，特別規(guī)制論也并不放棄對緊急權(quán)力的法律規(guī)制，在認同法的前瞻性和確定性的基礎(chǔ)上，主張通過預先制定的法律規(guī)則或制度裝置，在法治框架中處理緊急狀態(tài)下公權(quán)力運行問題。(32)參見李學堯：《應(yīng)急法治的理想類型及其超越》，載《中國法律評論》2021年第2期。當然這種規(guī)則并非對一般法規(guī)范的修改適用，而是專門適用于特定緊急事件的緊急規(guī)范。(33)See Oren Gross，Chaos and Rules：Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional？112 Yale Law Journal 1011，1065 (2003).此種特別規(guī)制的特點在于首先要滿足緊急事態(tài)對于國家權(quán)力擴張的實際需要，同時通過程序性調(diào)控機制等方法實現(xiàn)權(quán)力控制，以在一定程度上確保公民權(quán)利。(34)譬如阿克曼教授設(shè)計出一種“超多數(shù)決扶梯機制(the supermajoritarian escalator)”來約束緊急權(quán)。See Bruce Ackerman，Before the Next Attack：Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism，Yale University Press，2006，p.4，80-87.

(三)國家緊急權(quán)的憲治化

雖然在理論維度上，關(guān)于緊急權(quán)的憲法規(guī)制問題未有一致意見，但從歷史實踐觀之，人類卻一直不曾放棄規(guī)訓緊急權(quán)的努力。這種規(guī)制實踐的基本面貌似乎更多地體現(xiàn)出特別規(guī)制模式的典型特征。緊急權(quán)的憲治化濫觴于古羅馬共和國時期的獨裁官制度。(35)依照古羅馬共和國的憲法制度，每當危機時刻，羅馬元老院可向兩位執(zhí)政官提議任命一名獨裁官，行使不同往常的廣泛緊急權(quán)力來應(yīng)對危機。同時羅馬憲制亦為此種權(quán)力設(shè)定了制約機制，譬如執(zhí)政官不得任命自身為獨裁官，獨裁官的任期僅為六個月，獨裁官行使權(quán)力的財政保障依賴于元老院以及獨裁官沒有審理民事案件與發(fā)動侵略戰(zhàn)爭之權(quán)力等。See Bruce Ackerman，The Emergency Constitution，113 Yale Law Journal 1029，1046 (2004).在中世紀和君主制時代，國家緊急權(quán)力很少受到有效約束。然近代以來，緊急權(quán)憲治化實踐重獲發(fā)展，尤其是英國、法國以及德國等國家不斷完善其憲法制度中的緊急權(quán)規(guī)約機制。就我國情況而言，自晚清立憲以降，在1908年《欽定憲法大綱》、1911年《中華民國臨時約法》以及1923年《中華民國憲法》等憲法性法律文件中都有關(guān)于緊急狀態(tài)和緊急權(quán)力之規(guī)定。(36)參見夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第128-133，156-159，521-531頁。新中國成立后的1954年《憲法》亦有關(guān)于戰(zhàn)爭和戒嚴的規(guī)定。(37)1954年《憲法》第27條規(guī)定全國人大有權(quán)決定戰(zhàn)爭和和平問題；第31條規(guī)定全國人大常委會有權(quán)在全國人大閉會期間決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布，有權(quán)決定全國或者部分地區(qū)的戒嚴；第40條規(guī)定國家主席有權(quán)根據(jù)全國人大或其常委會的決定，發(fā)布戒嚴令，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令。1982年《憲法》則擴大了緊急權(quán)范圍，賦予國務(wù)院宣布戒嚴之權(quán)。(38)1982年《憲法》第89條規(guī)定國務(wù)院有權(quán)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴。2004年的憲法修改則以“緊急狀態(tài)”替代“戒嚴”，進一步完善了我國緊急權(quán)力制度。

在以現(xiàn)代法治國的語境下，除缺乏成文憲法典的英國、加拿大及以色列等國以單行法規(guī)約緊急權(quán)外，世界上絕大多數(shù)國家都在憲法中設(shè)定了緊急權(quán)力規(guī)范。(39)參見孟濤：《緊急權(quán)力法及其理論的演變》，載《法學研究》2012年第1期。緊急權(quán)力憲治化的理由在于國家權(quán)力理性化建構(gòu)的需要。而在依憲治國的背景中，憲法作為國家的“理性”，不僅在平時，在緊急與危機情況下，也應(yīng)當是可靠的。(40)參見黃俊杰：《法治國家之國家緊急權(quán)》，元照出版有限公司2001年版，第135頁。因此，國家緊急權(quán)力亦須成為憲法規(guī)制的對象。憲法作為國家理性，其必須面對多元化的社會目標，并盡可能在多重目標之間實現(xiàn)有機平衡。對緊急權(quán)力規(guī)制的完全缺位顯然會導致價值失衡，并對憲制秩序造成沖擊，而這亦違背了國家行使緊急權(quán)以維護自身生存之初衷。

緊急權(quán)力的憲治化意味著緊急狀態(tài)從一種客觀事實轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€規(guī)范概念，國家緊急權(quán)力也從一種事實性權(quán)力轉(zhuǎn)化成一種特定法律效果。緊急權(quán)的啟動不再以單純危險事實之出現(xiàn)為已足，而須先由有關(guān)國家機關(guān)對緊急狀態(tài)予以公開宣告，緊急權(quán)力啟動則成為這種宣告的效果。此外，基于必要性的理由，憲法不得不給予緊急權(quán)以不同于一般性國家權(quán)力的“特殊待遇”，因而緊急權(quán)的憲治化表征著憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的重塑，使憲法調(diào)適性涵攝了兩種不同的規(guī)制狀態(tài)。一旦憲法狀態(tài)從平常轉(zhuǎn)換至非常，權(quán)力規(guī)制的邏輯亦須隨之轉(zhuǎn)換。這種調(diào)適性的憲治化努力，構(gòu)成了憲法規(guī)約緊急權(quán)的本質(zhì)邏輯。作為一種特殊化規(guī)制，憲法在嵌入緊急權(quán)自然訴求的前提下對一般性價值目標作了必要妥協(xié)，同時重構(gòu)了緊急權(quán)自身價值屬性。基于此種價值期待，憲法一方面框定了緊急權(quán)運行的特定范圍，另一方面亦為緊急權(quán)提供了具體化運行原則，而這些原則較之平常有所變通。

二、國家緊急權(quán)力根本法規(guī)制的價值定位

(一)憲法規(guī)制緊急權(quán)力的價值沖突

所謂價值，是指客觀存在之事物能夠滿足價值主體(人類)特定需求的有用性或有益性。相應(yīng)地，法的價值則體現(xiàn)為法律作為客體滿足人類特定類型需要的屬性。而憲法價值則是法價值的最高形態(tài)和集中體現(xiàn)。(41)參見陳雄：《憲法基本價值研究》，山東人民出版社2007年版，第34頁。人們對于憲法價值承載的期待是多向度的，包括公平、效益、自由、平等、秩序、正義以及安全等各種價值形態(tài)(42)參見楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價(上)》，中國人事出版社2001年版，第80頁。，而從人的根本憲治需要出發(fā)，“憲法的價值主要體現(xiàn)于秩序和自由兩個方面”。(43)張慧平：《憲法的秩序價值分析》，載《華東理工大學學報(社會科學版)》2008年第4期。

秩序一般指一種“有條理、不混亂的情況”(44)中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》(第七版)，商務(wù)印書館2016年版，第1691頁。，博登海默將其視為自然進程和社會進程中某種程度的“一致性、連續(xù)性和確定性”。(45)[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第227-228頁。而秩序的本質(zhì)特征在于其表征社會生活的一種穩(wěn)定和可預期狀態(tài)。在此意義上，秩序之內(nèi)涵可以在兩個層面展開：一是指外部秩序，即代表外在于法律制度的環(huán)境要素的和諧有序，這包括了自然環(huán)境的平和與社會內(nèi)部結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定兩方面；二是指內(nèi)部秩序，即法規(guī)范本身須具體明確，能夠為社會交互行為提供清晰的指導性命令，其指向法律自身的形式結(jié)構(gòu)與內(nèi)在道德。(46)富勒認為，法律應(yīng)具有“內(nèi)在道德”，并將其視為“程序版的自然法”。法的“內(nèi)在道德”不關(guān)心法所能實現(xiàn)的實體目標，而是指法作為行為規(guī)則本身所應(yīng)具有的品質(zhì)，包括清晰明確、公開頒布、協(xié)調(diào)一致及不溯及既往等八項原則。參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2017年版，第55-107，114頁。只有清晰確定的法規(guī)范才能實現(xiàn)主體行為及其后果的可預期性，使社會生活狀態(tài)趨于穩(wěn)定與連貫。憲法規(guī)范的明定化則意味著國家權(quán)力行為的有序化，公民不受任意權(quán)力行為的紛擾。而外部秩序又是內(nèi)部秩序?qū)崿F(xiàn)的前提。自由則是憲法價值的實體維度，其反映人性中的基本欲求，正如湯因比所言，沒有最低限度的自由，人便無法生存。(47)See Arnold Toynbee，An historian's approach to religion，Oxford University Press，1956，p.245.我國《憲法》第二章規(guī)定了公民的多項基本權(quán)利，且在第33條第3款宣誓“國家尊重并保障人權(quán)”，這體現(xiàn)了維護公民自由的價值訴求。

憲制設(shè)計的一般前提是社會處于平常狀態(tài)，即外部秩序維持穩(wěn)定。此時，憲法價值則主要指向內(nèi)部秩序與公民權(quán)利。這兩種價值通常不會沖突，而是體現(xiàn)為一種緊密相聯(lián)、融洽一致的關(guān)系。(48)參見[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第330頁。憲法形式上的明確性是公民權(quán)利這一實體價值得以實現(xiàn)的保障。而當緊急權(quán)力成為憲法規(guī)制對象之后，緊急權(quán)力的自然價值取向便與憲法自身所承載的價值目標發(fā)生聯(lián)結(jié)，從而將憲法規(guī)范的價值結(jié)構(gòu)復雜化，同時這種價值結(jié)構(gòu)內(nèi)嵌要素之間的張力也為之加強。緊急權(quán)力啟動以外部秩序穩(wěn)定狀態(tài)被打破為條件，即國家出現(xiàn)因自然因素或人為因素造成的危急情勢，因而緊急權(quán)所追求的首要價值目標即為使外部秩序回復至常態(tài)。因此，在憲法中設(shè)置緊急條款就意味著將這一價值維度吸納其中，將其作為回歸憲法常規(guī)價值理性的工具。(49)實際上，維護外部秩序的精神在我國憲法條文中也有其他體現(xiàn)，譬如《憲法》第28條規(guī)定：“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子?！币话阏J為，本條是我國刑法的立法依據(jù)。但從條文表述上看，該條更主要地指向日常狀態(tài)下通過國家權(quán)力的常規(guī)化運行來應(yīng)對由人為因素(犯罪行為)引起的對秩序的個別性破壞，并未預設(shè)緊急情勢下外部秩序由于復雜因素影響而受到整體性威脅的這一前提。外部秩序恢復的價值向度平常并不顯現(xiàn)，而在緊急權(quán)運行期間，其會與憲法的常規(guī)價值目標發(fā)生沖突。

1.緊急權(quán)力的內(nèi)含價值訴求要求對公民權(quán)利進行克減

這體現(xiàn)了外部秩序價值與公民自由價值的沖突?！霸谡c自由的恒久爭議中，危機意味著更多的政府與更少的自由。”(50)Cecil T. Carr，Crisis Legislation in Britain，40 Columbia Law Review 1309，1324 (1940).憲法為日常國家權(quán)力設(shè)定了既定邊界，從而為公民權(quán)利預留了充分空間。但緊急權(quán)力基于對外部秩序恢復的強烈訴求，使其難以再固守一般性的權(quán)力邊界而須延拓至公民權(quán)利的固有場域，引起自由領(lǐng)域的急劇斂縮。為有效消除緊急情勢，緊急權(quán)力的行使往往構(gòu)成對公民權(quán)利的某些內(nèi)容與數(shù)量上的限制與克減。(51)參見范進學：《緊急狀態(tài)下憲法權(quán)利保障與限制的模式論》，載《人權(quán)研究》2020年第23卷第1期。譬如為了防止傳染病擴散，常常需要限制公民的人身自由、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及文化活動自由等多項基本權(quán)利。此外，緊急狀態(tài)還會造成一種“高權(quán)”長期化傾向。這意味著緊急權(quán)力對自由空間的擠占一旦造成事實，就難以再恢復至原初狀態(tài)。緊急情勢的刺激使國家權(quán)力產(chǎn)生了應(yīng)激性調(diào)適，這種調(diào)適造成國家權(quán)力意志緊張程度的躍升，因而為防范類似緊張局勢對外部秩序的再次沖擊，國家權(quán)力則不會再退回至原有界限之內(nèi)。

2.國家緊急權(quán)力的行使要求降低一般社會關(guān)系中主體交互行為的可預期性

這體現(xiàn)出外部秩序價值與法規(guī)范自身確定性的沖突。法規(guī)范的內(nèi)在道德屬性要求其能夠為社會關(guān)系主體提供明確的行為指引，憲法規(guī)范則需要對國家權(quán)力行為的模式作出較為清晰明確的界定。然而緊急情勢給固有社會結(jié)構(gòu)造成不利影響的具體方向以及這種影響的限度常常難以預判，因此國家權(quán)力又必須保持相當程度的靈活性。這種靈活性表現(xiàn)為國家緊急權(quán)力行使的高度裁量性、任意性和緊迫性。(52)參見鄭玉雙：《緊急狀態(tài)下的法治與社會正義》，載《中國法學》2021年第2期。此時立法機關(guān)不可能制定出封閉、固定的規(guī)則，而需要有意識地為行政機關(guān)留出空間。(53)參見陳越峰：《從形式合法到裁量正義——傳染病防治中限制人身自由措施的合法性證成》，載《政治與法律》2011年第10期。任何先定的明晰規(guī)則乃至不成文的慣例往往會過分束縛國家權(quán)力的行動力和效率，因此緊急權(quán)具有拓展自身自決性空間的內(nèi)在傾向。而這一點必然給正常社會生活的可控性帶來一定程度的不利影響。

(二)憲法規(guī)制下國家緊急權(quán)價值屬性的重構(gòu)

國家緊急權(quán)力憲治化為憲法規(guī)范注入的全新價值維度雖然造成了憲法價值體系內(nèi)部要素之間的緊張關(guān)系，但這并不意味著憲法本有價值目標的完全退場。因為憲法不同價值目標之間應(yīng)當是一種調(diào)和關(guān)系，即“對各種具體的價值目標加以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”，“謀求價值總量最大化”，(54)張文顯主編：《法理學》(第五版)，高等教育出版社2018年版，第318頁。而非以某一價值否棄另一價值。此時，處于競合狀態(tài)的諸種價值之間都須作出必要的妥協(xié)與讓步。在緊急狀態(tài)下，為了維護更為重大的公共利益，一方面憲法對于公民基本權(quán)利的價值承諾必須加以收斂，從而降低“國家在保障基本權(quán)利中的憲法責任”(55)王禎軍：《論緊急狀態(tài)法制中的不可克減原則》，載《河北法學》2012年第9期。，以使國家權(quán)力擁有足夠的作用空間以應(yīng)對危機；另一方面憲法也必須在一定程度上犧牲形式上的確定性，以賦予國家緊急權(quán)力更大的自由裁量空間。但是這兩方面的讓步并非毫無限度，緊急權(quán)力的自然屬性也必須在被嵌入憲法價值結(jié)構(gòu)之后進行重新塑造，從而使憲法規(guī)制下的緊急權(quán)力的價值屬性呈現(xiàn)出一種適應(yīng)性平衡的狀態(tài)。可從以下兩方面加以闡述：

1.有限擴張性

危險時期，“公共安全關(guān)切的砝碼加大了，而公民自由縮減了”，(56)[美]理查德·波斯納：《并非自殺契約——國家緊急狀態(tài)時期的憲法》，蘇力譯，北京大學出版社2010年版，第11頁。但是緊急權(quán)力向公民權(quán)利場域的延伸并非毫無界限。基于對外部秩序價值與公民自由價值沖突的調(diào)和，緊急權(quán)力呈現(xiàn)出一種有限擴張的價值屬性。這表現(xiàn)在：首先，在時間維度上，緊急權(quán)力對公民基本權(quán)利的克減僅能作為一種臨時性效果，而不能成為一種持久的狀態(tài)。國家緊急措施，系因緊急狀態(tài)發(fā)生而基于某種必要時才得以運用，那么當緊急狀態(tài)不再存續(xù)時，緊急措施之效力也應(yīng)旋即終止。(57)參見黃俊杰：《法治國家之國家緊急權(quán)》，元照出版有限公司2001年版，第156頁。在此意義上，緊急情勢所導致的高權(quán)長期化傾向應(yīng)當受到拘束。

其次，在空間維度上，緊急狀態(tài)的急迫性并不構(gòu)成克減憲法上一切基本權(quán)利之充足理由?；诨緳?quán)利限制的“外部理論”，公共福祉“是居于人權(quán)之外，并可對其加以限制的一般性原理”。(58)[日]蘆部信喜：《憲法》(第六版)，[日]高橋和之補訂，林來梵等譯，清華大學出版社2018年版，第74頁。但這并不意味著緊急權(quán)對公民權(quán)利具有無限支配力，對基本權(quán)利之限制也須有一個基本界限。正如《德國基本法》第19條第2款所規(guī)定的，“任何情況下，不得侵害基本權(quán)利的實質(zhì)部分?！睆母鲊鴳椃ǖ挠嘘P(guān)規(guī)定看，部分國家列舉了緊急狀態(tài)下可以加以限制的權(quán)利清單，譬如《西班牙憲法》。(59)1978年《西班牙憲法》第55條規(guī)定：“當根據(jù)本憲法的規(guī)定宣布緊急狀態(tài)或戰(zhàn)爭狀態(tài)(戒嚴令)時，第十七條(人身自由)與第十八條第二款和第三款(住宅不可侵犯與通信秘密)、第十九條(遷徙自由)與第二十條第一款第(1)項和第(2)項及第五款(表達自由及藝術(shù)創(chuàng)作自由等)、第二十一條(集會與示威自由)與第二十八條第二款(罷工的權(quán)利)以及第三十七條第二款(勞工和雇工采取集體勞動爭議措施的權(quán)利)所確認的權(quán)利可被中止。第十七條第三款在宣布緊急狀態(tài)的情況下不在上述條款之列?！眳⒁娭旄；葜骶帲骸妒澜绺鲊鴳椃ㄎ谋緟R編·歐洲卷》，廈門大學出版社2013年版，第545-549頁。有的國家則明確列舉了不可克減的基本權(quán)利清單，譬如《土耳其憲法》。(60)1982年《土耳其共和國憲法》第15條規(guī)定：“在戰(zhàn)爭、動員、戒嚴或國家處于緊急狀態(tài)時期，在不違反國際法所規(guī)定的義務(wù)的條件下，可以根據(jù)形勢的需要，部分或全部中止基本權(quán)利和自由的行使，或采取同憲法規(guī)定的保障相出入的應(yīng)變措施。即使在本條第一款規(guī)定的情況下，個人的生命權(quán)以及物質(zhì)和精神的完整性也不應(yīng)受侵犯，但合法戰(zhàn)爭行為導致的死亡除外；任何人不得被迫透露自己的宗教信仰、良知、思想和觀點，也不得因此而獲指控；犯罪和懲罰不得追溯既往；非經(jīng)法院判決，任何人不得被認為有罪。”參見朱?；?、王建學主編：《世界各國憲法文本匯編·亞洲卷》，廈門大學出版社2012年版，第636頁。我國《憲法》第51條亦承認基于公益目的限制基本權(quán)利的原則，(61)我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！蓖瑫r《憲法》并未從規(guī)范層面設(shè)定緊急情勢下可被克減或不可被克減的公民權(quán)利范圍。即便如此，一些具有本質(zhì)性地位的權(quán)利依然要得到確保。這些權(quán)利應(yīng)包括生命權(quán)，人格尊嚴，平等權(quán)等。(62)參見李紅勃：《非常狀態(tài)下應(yīng)急權(quán)規(guī)制的剖析維度：以突發(fā)公共事件為背景》，載《公共治理研究》2022年第3期。生命權(quán)是“一切權(quán)利的源泉”，(63)程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟通論》，山東人民出版社1993年版，第204頁。是基本權(quán)利體系的核心要素，緊急狀態(tài)并不構(gòu)成克減生命權(quán)的理由。雖然《憲法》并未明文規(guī)定此項權(quán)利，但從憲法精神以及“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)范意涵中也可推導出國家對生命權(quán)的保障義務(wù)。(64)參見《憲法學》編寫組：《憲法學》(第二版)，高等教育出版社2020年版，第207頁。人格尊嚴不受侵犯作為我國公民的一項基本權(quán)利，構(gòu)成公民對自身內(nèi)在價值認肯的基礎(chǔ)，亦不應(yīng)因公益目的而受到克減。平等權(quán)貫穿于憲法對所有基本權(quán)利的保障之中，其規(guī)范意旨在于平等保障公民的基本權(quán)利，“反對不合理的差別”。(65)林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，商務(wù)印書館2017年版，第125頁。平等權(quán)的克減會損及基本權(quán)利保障的價值。

最后，在監(jiān)督維度上，基于保障公民基本權(quán)利價值底線的邏輯，緊急狀態(tài)下的權(quán)力構(gòu)型不應(yīng)是完全意義上的集中，一定程度的權(quán)力分工仍為必要，亦即緊急權(quán)須受一定之監(jiān)督。在事前監(jiān)督的面向上，決定國家進入緊急狀態(tài)的機關(guān)應(yīng)與采取緊急措施的機關(guān)分離。這一原則為多國憲法所認肯。根據(jù)我國《憲法》規(guī)定，決定進入戰(zhàn)爭狀態(tài)的權(quán)力在全國人大及其常委會，決定全國或個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)的權(quán)力在全國人大常委會。在事后監(jiān)督的面向上，對于行政機關(guān)所采取的緊急措施亦須在事后接受其他權(quán)力部門之審查與監(jiān)督，主要體現(xiàn)為代議機關(guān)的監(jiān)督以及司法機關(guān)的監(jiān)督兩個方面。這一點后文還會談及。

2.相對明確性

如若說有限擴張屬性是憲法規(guī)訓之下緊急權(quán)力行使的實體正義維度，那么相對明確的屬性則是其形式正義維度。法規(guī)則的明確清晰能夠消除公民對于權(quán)力行為任意性的憂懼，給公民的一般社會生活安排帶來安全感和連續(xù)性。基于對非常狀態(tài)下外部秩序價值與法規(guī)范形式品格之間沖突的調(diào)和，在認肯緊急權(quán)須具有相當裁量空間的同時，還必須使得緊急權(quán)力的行使具有相對的確定性，以在一定程度上維護公民的預期安全。這種確定性主要體現(xiàn)在三個方面：首先，緊急權(quán)力運行的前提要件須明確。這意味著憲法須明確設(shè)定當出現(xiàn)何種情形時國家可以進入非常狀態(tài)，進而國家緊急權(quán)力得以出場。同時，憲法還應(yīng)當根據(jù)緊急程度的不同將國家非常狀態(tài)分為不同的類型，并且配給不同強度的緊急權(quán)力。緊急權(quán)力范圍的明確化和類型化有助于公民掌握緊急權(quán)得以作用的具體空間和強度。此外，緊急權(quán)力作用的具體時限也應(yīng)在保障其足以有效應(yīng)對危機的前提下盡可能予以明確。

其次，緊急權(quán)力啟動的形式要件須明確。這意味著憲法應(yīng)規(guī)定國家進入非常狀態(tài)須經(jīng)有權(quán)機關(guān)的正式?jīng)Q定并予以公開宣告。“國家的意志表達需經(jīng)合適的公告才能發(fā)生效力。”(66)[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，[德]何意志校，商務(wù)印書館2021年版，第101頁。即便憲法已明定緊急權(quán)力啟動的各種情形，但如果缺乏明確的宣告程序，則很難形成公民對于是否有緊急態(tài)勢出現(xiàn)的統(tǒng)一認識，因而無法預料緊急權(quán)力效果的施加。依我國《憲法》第67條及第80條之相關(guān)規(guī)定，全國人大常委會關(guān)于戰(zhàn)爭狀態(tài)及緊急狀態(tài)之決定，由國家主席予以宣布。雖然《憲法》第89條第16項規(guī)定了國務(wù)院有依法決定省、自治區(qū)直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)之權(quán)，但這種決定須予以明確宣告則是條文應(yīng)有之義。

最后，緊急權(quán)力行使的手段要件須明確。即使緊急權(quán)在其界限范圍之內(nèi)活動，何種主體依何樣程序采取何種類型的具體舉措亦應(yīng)實現(xiàn)一定程度的明定化，“以便所有的相對人都能夠?qū)ο嚓P(guān)的權(quán)力行使、權(quán)利和義務(wù)有一個準確的判斷”。(67)郭春明：《緊急狀態(tài)法律制度研究》，中國檢察出版社2004年版，第103頁。雖然由于憲法自身原則性的特點使其難以直接承擔這一任務(wù)，但憲法對于明定化緊急權(quán)行使方式的精神亦須貫徹，一方面憲法提供了緊急權(quán)行使應(yīng)當遵循的原則，作為一種較為明確的行動指南，另一方面須由立法機關(guān)通過立法設(shè)定更為細化之規(guī)定。更一般地講，對于以上幾類須明確之事項，只有少數(shù)國家能夠通過緊急憲法之建構(gòu)作出詳細規(guī)定，而憲法精神之貫徹更多地須依賴立法。

三、國家緊急權(quán)力根本法規(guī)制的范圍框定

國家緊急權(quán)力作為一種特殊權(quán)力類型，應(yīng)有特定適用場域，明確其運用范圍是回應(yīng)憲法對緊急權(quán)價值期待的首要制度設(shè)計。國家緊急權(quán)只能在緊急狀態(tài)下運行，然規(guī)范化語境下“緊急狀態(tài)”的意涵卻有一定伸縮性。廣義上的“緊急狀態(tài)”指代“所有社會正常生活受到威脅或法律實施受到嚴重阻礙的狀況”，(68)江必新：《緊急狀態(tài)與行政法治》，載《法學研究》2004年第2期。進而需要國家公開宣告并采取非常應(yīng)對措施，其當然囊括了緊急權(quán)運用的全部情形；而狹義上的“緊急狀態(tài)”僅代表部分緊急事態(tài)的出現(xiàn)，因而只表征緊急權(quán)的一種類型。不同憲法制度在處理緊急權(quán)力的問題上有很大不同(69)See Oren Gross，Providing for the Unexpected：Constitutional Emergency Provisions，33 Israel Yearbook on Human Rights 13，18 (2003).，各國憲法上的“緊急狀態(tài)”概念也是內(nèi)涵各異，然共同之處在于其更多地在狹義上被使用?，F(xiàn)代國家注重將各種由于自然或社會因素造成的緊急狀況都納入憲法規(guī)范之中，因此各國憲法普遍建構(gòu)了多層次的緊急權(quán)力架構(gòu)。同樣地，我國《憲法》亦設(shè)定了一種梯度式緊急權(quán)力結(jié)構(gòu)，包括戰(zhàn)爭狀態(tài)、緊急狀態(tài)以及應(yīng)急狀態(tài)。

(一)戰(zhàn)爭狀態(tài)與緊急狀態(tài)下的國家緊急權(quán)

戰(zhàn)爭狀態(tài)與緊急狀態(tài)是我國《憲法》所明確規(guī)定的兩種并列的非常狀態(tài)。其中戰(zhàn)爭狀態(tài)是指國家在因遭受武裝侵犯等原因可能與他國進行交戰(zhàn)時加以宣布的引起國家權(quán)力與公民基本權(quán)利之間固有邏輯關(guān)系作出較大程度改變的一種憲法狀態(tài)。戰(zhàn)爭狀態(tài)無疑是對憲制秩序破壞最大的一種法律狀態(tài)。(70)參見王安鵬：《我國憲法上的緊急狀態(tài)條款研究》，北京大學出版社2014年版，第50頁。由于國家安全遭受重大威脅，為有效應(yīng)對危機則需采取一切可能之舉措，尤其是實施動員(71)我國《憲法》亦有關(guān)于“動員令”之規(guī)定，不過動員只應(yīng)被理解為一種應(yīng)對戰(zhàn)爭的措施或者治理方式，而不是一種與戰(zhàn)爭狀態(tài)相并列的非常狀態(tài)。，以實現(xiàn)社會人力、物力及財力資源的全面整合，而這就要求國家權(quán)力的大幅擴張，因而戰(zhàn)爭狀態(tài)下的國家緊急權(quán)是強度最高的緊急權(quán)。我國《憲法》以及以《憲法》為依據(jù)制定的《國防法》《國防動員法》等法律具體規(guī)定了戰(zhàn)爭狀態(tài)下國家緊急權(quán)行使的相關(guān)制度。首先，從決斷機關(guān)看，我國《憲法》第62條規(guī)定，全國人民代表大會有權(quán)“決定戰(zhàn)爭和和平的問題”；第67條規(guī)定，全國人大常委會在全國人大閉會期間有權(quán)“決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布”，“決定全國總動員或者局部動員”；第80條規(guī)定，國家主席有權(quán)根據(jù)全國人大或其常委會的決定“宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)”，“發(fā)布動員令”。正因為戰(zhàn)爭狀態(tài)意味著高強度緊急權(quán)力之行使，因而需要最高國家權(quán)力機關(guān)或其常設(shè)機關(guān)作出決斷，以最大化保證決策的正當合理性?；诖?，直接服務(wù)于戰(zhàn)爭狀態(tài)的全國總動員或局部動員措施由國家最高權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)決定也較為妥適。其次，從治理主體看，戰(zhàn)爭狀態(tài)下的緊急權(quán)力不僅向中央國家機關(guān)尤其是執(zhí)行部門集中，而且體現(xiàn)出較強的軍事化管制色彩。戰(zhàn)爭狀態(tài)下國務(wù)院與中央軍委聯(lián)合起來，通過國防動員委員會等組織調(diào)動一切力量應(yīng)對戰(zhàn)爭。(72)參見孟濤：《中國非常法律的形成、現(xiàn)狀與未來》，載《中國社會科學》2011年第2期。根據(jù)《國防法》相關(guān)規(guī)定，國防動員領(lǐng)導機構(gòu)、中央國家機關(guān)、中央軍事委員會機關(guān)有關(guān)部門組織國防動員的準備與實施。(73)參見《國防法》第50條第1款。而根據(jù)《國防動員法》，國務(wù)院、中央軍事委員會共同領(lǐng)導全國國防動員工作，制定工作方針、政策和法規(guī)，組織國防動員的實施，并及時采取必要動員措施。國防動員委員會在國務(wù)院、中央軍事委員會的領(lǐng)導下負責組織、指導、協(xié)調(diào)全國的國防動員工作。(74)參見《國防動員法》第9條與第12條。最后，從權(quán)利克減程度看，戰(zhàn)爭狀態(tài)下國家有權(quán)采取各種集中社會資源的措施，從而對公民基本權(quán)利造成廣泛限制。譬如公民財產(chǎn)可被征收征用，公民政治自由、人身自由、通信自由以及文化活動自由等權(quán)利都會受限。(75)參見《國防法》第51-52條，《國防動員法》第54、63-67條。此外，戰(zhàn)爭狀態(tài)還要求公民履行更多的義務(wù)。(76)譬如《國防動員法》第48條第1款規(guī)定：“國家決定實施國防動員后，縣級以上人民政府根據(jù)國防動員實施的需要，可以動員符合本法規(guī)定條件的公民和組織擔負國防勤務(wù)。”

緊急狀態(tài)亦是當國家受某種緊急情勢的嚴重威脅時，有權(quán)機關(guān)基于必要而決定并宣布的一種獨立的非常社會秩序狀態(tài)。(77)參見李衛(wèi)海：《緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究》，中國法制出版社2007年版，第61頁。在我國憲法語境中，緊急狀態(tài)所代表情形的嚴峻程度要稍次于戰(zhàn)爭狀態(tài)，但緊急狀態(tài)的外延并非十分清晰。2004年修憲時，關(guān)于“戒嚴”的規(guī)定被修改為“進入緊急狀態(tài)”，原因在于“緊急狀態(tài)”比戒嚴范圍更寬，因而更為完善，(78)參見許崇德：《中華人民共和國憲法史(下卷)》，福建人民出版社2005年版，第553頁。但卻未明示緊急狀態(tài)包含的具體情形。一般而論，緊急狀態(tài)首先包括了戒嚴，即一種嚴重威脅國家統(tǒng)一、安全或公共安全的社會內(nèi)部混亂狀況。(79)《戒嚴法》第2條規(guī)定：“在發(fā)生嚴重危及國家的統(tǒng)一、安全或者社會公共安全的動亂、暴亂或者嚴重騷亂，不采取非常措施不足以維護社會秩序、保護人民的生命和財產(chǎn)安全的緊急狀態(tài)時，國家可以決定實行戒嚴?！贝送猓o急狀態(tài)還應(yīng)包括依照《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定之措施所不能應(yīng)對和控制的特別重大的自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件等突發(fā)事件。(80)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第69條規(guī)定：“發(fā)生特別重大突發(fā)事件，對人民生命財產(chǎn)安全、國家安全、公共安全、環(huán)境安全或者社會秩序構(gòu)成重大威脅，采取本法和其他有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的應(yīng)急處置措施不能消除或者有效控制、減輕其嚴重社會危害，需要進入緊急狀態(tài)的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者國務(wù)院依照憲法和其他有關(guān)法律規(guī)定的權(quán)限和程序決定。緊急狀態(tài)期間采取的非常措施，依照有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行或者由全國人民代表大會常務(wù)委員會另行規(guī)定?！憋@然緊急狀態(tài)涵攝的危急情勢十分廣泛。緊急狀態(tài)下國家緊急權(quán)的強度雖低于戰(zhàn)爭狀態(tài)，但其依然要求相當程度的國家權(quán)力擴張與公民權(quán)利斂縮。首先，從決斷主體看，《憲法》一方面將決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)的權(quán)力授予作為最高國家權(quán)力機關(guān)常設(shè)機關(guān)的全國人大常委會，并授權(quán)國家主席予以宣告，這有利于確保重大緊急狀態(tài)決策的嚴肅性與審慎性。同時《憲法》也授權(quán)國務(wù)院可依法決定省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)，以在局部緊急狀態(tài)決策問題上留給行政部門一定程度的靈活因應(yīng)空間。其次，從治理主體看，緊急狀態(tài)下的緊急權(quán)向中央和省一級政府集中，同時也帶有一定程度的軍事管制色彩。雖然我國尚未制定統(tǒng)一的《緊急狀態(tài)法》，但從有關(guān)法律規(guī)定中亦可窺見端倪。譬如《戒嚴法》規(guī)定，全國或個別省級區(qū)域的戒嚴由國務(wù)院組織實施；而省級區(qū)域范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴，由省一級政府組織實施，必要時也可由國務(wù)院直接組織實施。此外，戒嚴任務(wù)具體由人民警察以及人民武裝警察執(zhí)行；必要時，在國務(wù)院提出請求的前提下，中央軍委可決定派出人民解放軍協(xié)助執(zhí)行。(81)參見《戒嚴法》第8-9條。最后，從公民權(quán)利克減的角度看，緊急狀態(tài)下依然可能導致許多公民權(quán)利受到不同程度的減損。譬如依據(jù)《戒嚴法》規(guī)定，戒嚴期間戒嚴地區(qū)的一切組織與個人須嚴格遵守戒嚴令及實施戒嚴令的規(guī)定，同時國家可限制公民財產(chǎn)權(quán)利、政治自由、通信自由以及人身自由等。(82)參見《戒嚴法》第6、13-17條。

(二)應(yīng)急狀態(tài)下的國家緊急權(quán)

應(yīng)急狀態(tài)是除戰(zhàn)爭狀態(tài)與緊急狀態(tài)之外的第三種非常狀態(tài)，其規(guī)定體現(xiàn)于以《突發(fā)事件應(yīng)對法》為統(tǒng)領(lǐng)，以《傳染病防治法》《防洪法》《防震減災法》等單行立法為重要組成部分的應(yīng)急法律體系之中。應(yīng)急狀態(tài)統(tǒng)攝了那些危急程度不及戰(zhàn)爭與緊急狀態(tài)的自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件，分為特別重大、重大、較大和一般四級。(83)參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第3條。應(yīng)急狀態(tài)并無明確憲法依據(jù)，且相關(guān)立法主要規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)對突發(fā)事件的職權(quán)與措施(84)實際上，“應(yīng)急狀態(tài)”這一概念既未在憲法上出現(xiàn)，也未在應(yīng)急立法中加以規(guī)定，它只是一個約定俗稱的說法，用以指代那些尚不足以宣告緊急狀態(tài)的非常狀態(tài)。因此，可將“應(yīng)急狀態(tài)”視為一個學理概念。參見林鴻潮：《應(yīng)急狀態(tài)和緊急狀態(tài)有什么區(qū)別？》，載《中國應(yīng)急管理報》2020年8月15日，第7版。，這導致部分學者認為其歸屬行政法范疇，而與憲法范疇的緊急狀態(tài)性質(zhì)迥異。(85)參見賀然：《論突發(fā)事件下公民權(quán)利的保護》，載《江淮論壇》2008年第3期。這對于應(yīng)急狀態(tài)下國家權(quán)力的緊急權(quán)屬性認定造成一定障礙。《憲法》雖未將應(yīng)急狀態(tài)加以明定化，但仍不失其憲法上的重要性，應(yīng)急行政權(quán)亦是國家緊急權(quán)力的重要組成部分。(86)參見楊海坤、呂成：《邁向憲政背景下的應(yīng)急法治——〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉頒布后的思考》，載《法治論叢》2008年第1期。即便只是行政管理秩序之轉(zhuǎn)換，只要涉及“權(quán)力-權(quán)利”關(guān)系調(diào)整，都應(yīng)有憲法上的根據(jù)。實際上，憲法上應(yīng)急狀態(tài)的缺位構(gòu)成一項憲法漏洞，而應(yīng)急立法恰是對這一漏洞的填補。法律漏洞“是一種違反制定法計劃的不完整性”。(87)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第469頁。由于人類理性的有限性，制定法漏洞在所難免。憲法漏洞是制定法漏洞的一種。(88)制定法漏洞可以在兩個層面加以理解，一是立法者視角，二是司法者視角。前者僅關(guān)注法律規(guī)范自身的圓滿性及法律體系內(nèi)部的融洽性，而后者則是在個案的待決事實中去確定法律漏洞。參見曹磊、王書劍：《法律漏洞分類的反思與重構(gòu)》，載《民間法》2022年第29卷第1期。本文僅在前一視角下探討制定法漏洞。當然，憲法漏洞不宜被輕易證成，要構(gòu)成一項憲法漏洞須滿足三項條件：存在一個應(yīng)由憲法調(diào)整的問題，而憲法規(guī)范在這一問題上具有不圓滿性，(89)參見柳建龍：《論憲法漏洞的填補》，載《政治與法律》2020年第11期。同時這種不圓滿無法通過解釋方式予以解決。制定法律是填補憲法漏洞的一種常見方式。

2003年抗擊“非典”疫情的經(jīng)驗教訓使得完善我國突發(fā)事件應(yīng)對憲法法律制度成為一項急迫任務(wù)。憲法上緊急狀態(tài)制度的缺位使得突發(fā)事件應(yīng)對缺乏憲法依據(jù)，而當時的應(yīng)急立法也都是單行性的，每部法律只針對一類突發(fā)事件，缺乏一部統(tǒng)一的、發(fā)揮龍頭作用的基本法。(90)參見《中國應(yīng)急管理的全面開創(chuàng)與發(fā)展(2003-2007)》編寫組：《中國應(yīng)急管理的全面開創(chuàng)與發(fā)展(2003-2007)(下冊)》，國家行政學院出版社2017年版，第326頁。基于此，2003年11月十屆全國人大常委會將憲法修正案與《緊急狀態(tài)法》同時納入屆內(nèi)立法規(guī)劃。2004年3月的全國人大會議上，王兆國副委員長指出，基于對域內(nèi)經(jīng)驗與域外做法的總結(jié)與借鑒，“需要完善應(yīng)對嚴重自然災害、突發(fā)公共衛(wèi)生事件、人為重大事故等緊急狀態(tài)的法律制度”?，F(xiàn)行應(yīng)急單行法律中規(guī)定的措施，“實際上也是在各種緊急狀態(tài)下采取的不同的非常措施”，“通常要對公民的權(quán)利和自由不同程度地加以限制”?！熬o急狀態(tài)”的“適用范圍更寬，便于應(yīng)對各種緊急狀態(tài)”。(91)王兆國(全國人大常委會副委員長)：《關(guān)于〈中華人民共和國憲法修正案(草案)〉的說明》，2004年3月8日在第十屆全國人大第二次會議上。此次全國人大會議通過的修正案將“戒嚴”修改為“進入緊急狀態(tài)”。在此基礎(chǔ)上，國務(wù)院法制辦具體承擔《緊急狀態(tài)法》的起草工作。但起草部門在實踐中發(fā)現(xiàn)，緊急狀態(tài)不能包含全部突發(fā)事件，需要宣布緊急狀態(tài)的只是一少部分，但其他突發(fā)事件亦須依法處置，因而《緊急狀態(tài)法》這一名稱則不再適當。又考慮到應(yīng)對需要宣告緊急狀態(tài)的極端事件的措施具有較強政治性與靈活性，且完全可依憲法、戒嚴法的規(guī)定處理，即便確須采取特殊處置措施，也可由全國人大常委會另行立法。(92)參見《中國應(yīng)急管理的全面開創(chuàng)與發(fā)展(2003-2007)》編寫組：《中國應(yīng)急管理的全面開創(chuàng)與發(fā)展(2003-2007)(下冊)》，國家行政學院出版社2017年版，第332-336頁。因此，起草單位不但將法律名稱修改為《突發(fā)事件應(yīng)對法》，還將調(diào)整范圍也確定為無需宣告緊急狀態(tài)的各類突發(fā)事件。國務(wù)院認為此法是根據(jù)《憲法》制定的“一部規(guī)范應(yīng)對各類突發(fā)事件共同行為的法律”(93)曹康泰(國務(wù)院法制辦公室主任)：《關(guān)于〈中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法(草案)〉的說明》，2006年6月24日在第十屆全國人大常委會第二十二次會議上。，起到協(xié)調(diào)整合各個具體應(yīng)急法律制度和法律實施體制的作用。(94)參見于安：《論國家應(yīng)急基本法的結(jié)構(gòu)調(diào)整——以〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉的修訂為起點》，載《行政法學研究》2020年第3期。2007年8月，十屆全國人大常委會第二十九次會議通過了《突發(fā)事件應(yīng)對法》。

從上述歷史背景看，首先，應(yīng)急狀態(tài)是一個應(yīng)由憲法調(diào)整的事項。在客觀層面上，其與戰(zhàn)爭和緊急狀態(tài)一樣，仍需行政權(quán)力的集中與擴張，而公民的多項基本權(quán)利亦會受到克減。譬如，依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》《防洪法》等法律之規(guī)定，應(yīng)急狀態(tài)下各個政府部門往往聯(lián)合起來，由各級政府設(shè)立統(tǒng)一的應(yīng)急指揮機構(gòu)，組織領(lǐng)導本行政區(qū)域內(nèi)突發(fā)事件應(yīng)對工作。(95)參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第8條，《防洪法》第39條等。而《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《防震減災法》等規(guī)定的相關(guān)應(yīng)急措施涉及對公民財產(chǎn)權(quán)，人身自由，隱私權(quán)等基本權(quán)利的克減。(96)參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12、49-50條，《傳染病防治法》第12、39-45條，《防震減災法》第50條等?；凇巴惹闆r同等對待”之原理，應(yīng)急狀態(tài)應(yīng)為憲法所規(guī)定。在主觀層面上，修憲主體顯然從較廣義上理解“緊急狀態(tài)”，認為其廣泛涵蓋各種突發(fā)事件，可為現(xiàn)存應(yīng)急立法規(guī)定的措施提供憲法根據(jù)?？梢?，修憲者的意圖是要將應(yīng)急狀態(tài)下的各種突發(fā)事件亦納入規(guī)訓范圍。其次，憲法規(guī)范確乎存在不圓滿性。修憲者的疏漏在于未將其所認為需要規(guī)范的緊急事態(tài)類型化，即明確區(qū)分緊急狀態(tài)與應(yīng)急狀態(tài)，而是在廣義上理解“緊急狀態(tài)”的前提下，又統(tǒng)一將其規(guī)定為需全國人大常委會或國務(wù)院作出決定的非常狀態(tài)，這導致應(yīng)急狀態(tài)在憲法上的缺位。顯然修憲者的主觀意圖與實際規(guī)范條文之間存在某種不一致性。最后，此種不圓滿性無法通過解釋來填補?？枴ざ骷怪赋觯爸灰忉屪阋曰卮鸱蓡栴}，那么，法律就遠離漏洞?！?97)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第171頁。正因“緊急狀態(tài)”被設(shè)定為一種須中央國家機關(guān)決斷的嚴重非常狀態(tài)，因而其含義無法作目的性擴張解釋，使之涵攝一般性突發(fā)事件。至此應(yīng)急狀態(tài)所包含的突發(fā)事件則完全失去憲法上的直接依據(jù)，其只能存在于《突發(fā)事件應(yīng)對法》等應(yīng)急立法之中。在此意義上，可以說應(yīng)急立法一定程度上填補了憲法漏洞。

當然，由于應(yīng)急狀態(tài)下行使的是輕度形態(tài)的緊急權(quán)(98)參見劉小冰：《以緊急狀態(tài)法為重心的中國應(yīng)急法制體系的整體重構(gòu)》，載《行政法學研究》2021年第2期。，因而應(yīng)急狀態(tài)的決斷主體亦為行政機關(guān)?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定，縣級以上地方各級政府有權(quán)決定并宣布進入突發(fā)事件預警期，各級政府及其部門有權(quán)作出應(yīng)對突發(fā)事件的決定、命令，并予以公布。(99)參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第10、43條。因此，我國憲法上緊急權(quán)運用范圍應(yīng)包括戰(zhàn)爭狀態(tài)、緊急狀態(tài)與應(yīng)急狀態(tài)。

四、國家緊急權(quán)力根本法規(guī)制的原則設(shè)定

基于對緊急權(quán)無限擴張與高度裁量的價值調(diào)控，憲法不僅需要規(guī)定緊急權(quán)出場的特定情境，還需為緊急權(quán)行使的整個過程提供更加確定性的邊界約束。即便憲法未能設(shè)置細化規(guī)則，但至少設(shè)定了緊急權(quán)規(guī)約的一般原則。緊急權(quán)行使須尊重人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則以及權(quán)力監(jiān)督與制約原則等憲法上基本原則自不待言(100)參見滕宏慶：《論我國緊急狀態(tài)法制原理及憲法緊急條款修訂》，載《嶺南學刊》2007年第2期。，但這些原則過于抽象，規(guī)制緊急權(quán)尚需更為具體化的原則設(shè)定。在我國，緊急權(quán)行使須遵循法律保留原則，比例原則以及監(jiān)督原則。

(一)法律保留原則

行政機關(guān)采取緊急措施首先要遵循法律保留原則。此原則是指“政府必須依據(jù)法律而為”(101)[英]A.W.布拉德利，K.D.尤因：《憲法與行政法(下冊)》(第14版)，劉剛、江菁等譯，商務(wù)印書館2008年版，第543頁。，即對于特定事項，行政權(quán)不但不能與法律相抵觸，而且若無法律明白授權(quán)，行政機關(guān)則不能合法地作成行政行為。(102)參見許育典：《憲法》，元照出版有限公司2011年版，第58頁。盡管哪些事項應(yīng)作保留存在“侵害保留說”“全部保留說”“重要保留說”等不同觀點(103)參見周佑勇、伍勁松：《論行政法上之法律保留原則》，載《中南大學學報(社會科學版)》2004年第6期。，然涉及公民權(quán)利克減之措施當在保留范圍之內(nèi)應(yīng)無疑義。不僅如此，一般法律保留中的“法律”不僅指涉立法機關(guān)訂立之法律，行政立法亦包含其中。(104)參見金承東：《論行政法律保留原則》，載《浙江社會科學》2002年第1期。但對特別重要事項，尤其關(guān)涉公民自由的立法又須為立法機關(guān)所絕對保留，而不能委托于行政立法。(105)參見葉必豐：《行政法與行政訴訟法》(第三版)，武漢大學出版社2008年版，第69頁。這則被稱為“立法保留”，“是一種‘加強型’的法律保留”。(106)孫展望：《法律保留與立法保留關(guān)系辨析——兼論立法法第8條可納入法律保留范疇》，載《政法論壇》2011年第2期。因此，通常而言，行政機關(guān)克減基本權(quán)利須有立法機關(guān)所訂立法律之授權(quán)始得為之。

部分國家憲法明確規(guī)定了緊急權(quán)行使須遵循法律保留原則。(107)譬如《愛沙尼亞共和國憲法》第130條規(guī)定：“國家進入緊急狀態(tài)或戰(zhàn)爭狀態(tài)期間，為了國家安全和公共秩序，根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件可以對人的權(quán)利和自由予以限制……”《阿爾巴尼亞共和國憲法》第170條第2款規(guī)定：“在特別措施持續(xù)期間，公共機關(guān)的運行原則、限制人權(quán)和自由的程度由法律規(guī)定?！眳⒁娭旄；葜骶帲骸妒澜绺鲊鴳椃ㄎ谋緟R編·歐洲卷》，廈門大學出版社2013年版，第15、41頁。我國《憲法》雖未在緊急條款中明言此一原則，但其可從憲法基本原則中推導出來。人民主權(quán)原則、法治原則及人權(quán)保障原則構(gòu)成了法律保留的基礎(chǔ)。(108)參見李昊：《緊急狀態(tài)的憲法實施機制與完善路徑》，載《法學論壇》2021年第1期。從我國《憲法》第2條、第5條及第二章等相關(guān)規(guī)定看，我國《憲法》承認民主、法治及人權(quán)保障原則。根據(jù)民主原則，民選代議機關(guān)具有直接的民主正當性，得決定國家重大事項，特別是頒布具有普遍約束力的行為規(guī)范(109)參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論(上冊)》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第105頁。，行政權(quán)僅在法律授權(quán)下行動。根據(jù)法治原則，國家一切組織與個人之行為都受法律調(diào)整，尤其是所有國家權(quán)力之行使須受法律約束(110)參見秦前紅、葉海波：《論立法在人權(quán)保障中的地位——基于“法律保留”的視角》，載《法學評論》2006年第2期。，行政機關(guān)作為法律執(zhí)行者其行為自然應(yīng)有法律依據(jù)，使公民對行政活動能有所預見。根據(jù)人權(quán)保障原則，公民基本權(quán)利受憲法保障，不得隨意加以限制。對基本權(quán)利的侵犯，至少須依法律方得為之。(111)參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論(下冊)》，山東人民出版社2001年版，第354頁。此外，我國《憲法》基本權(quán)利規(guī)范中多有諸如“依照法律”“受法律保護”“合法的……”“禁止非法……”之類的表述(112)參見溫耀原：《〈立法法〉修正下法律保留原則研究》，載《西北師大學報(社會科學版)》2015年第3期。，亦表達了對法律保留原則的支持，而《立法法》第11、12條更加細化規(guī)定了法律對基本權(quán)利克減的絕對保留。(113)《立法法》第11條設(shè)定了十一項只能由法律加以規(guī)定的事項，而第12條則規(guī)定前述事項在未制定法律時，全國人大及其常委會可授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)，但有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

憲法設(shè)置緊急條款的目的是以法治來規(guī)訓緊急權(quán)，再加之法律保留的設(shè)定則更是賦予立法機關(guān)積極訂立緊急法律之義務(wù)，這構(gòu)成一項憲法委托。(114)參見王安鵬：《我國憲法上的緊急狀態(tài)條款研究》，北京大學出版社2014年版，第144-146頁。規(guī)制并不代表要使緊急權(quán)萎縮，相反立法機關(guān)須提供充足的規(guī)則，使緊急權(quán)主體有足夠手段以應(yīng)對危機，同時也增強了權(quán)力活動的可預測性。但基于緊急情勢的特殊性，法律保留對緊急權(quán)的約束又須作一定變通。首先，一般而言法律保留原則內(nèi)含了“授權(quán)明確性”的要求(115)參見趙宏：《疫情防控下個人的權(quán)利限縮與邊界》，載《比較法研究》2020年第2期。，即要明確規(guī)定行政機關(guān)行為的具體條件與方式。但在緊急措施的設(shè)定上又必須賦予行政機關(guān)相當?shù)撵`活因應(yīng)空間，因而概括性授權(quán)不可避免。譬如我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》等應(yīng)急法律在具體規(guī)定應(yīng)急措施的同時亦有概括性授權(quán)之規(guī)定。(116)譬如《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條規(guī)定：“自然災害、事故災難或者公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，履行統(tǒng)一領(lǐng)導職責的人民政府可以采取下列一項或者多項應(yīng)急處置措施……(四)禁止或者限制使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施，關(guān)閉或者限制使用有關(guān)場所，中止人員密集的活動或者可能導致危害擴大的生產(chǎn)經(jīng)營活動以及采取其他保護措施……(十)采取防止發(fā)生次生、衍生事件的必要措施?！薄秱魅静》乐畏ā返?0條規(guī)定：“疾病預防控制機構(gòu)發(fā)現(xiàn)傳染病疫情或者接到傳染病疫情報告時，應(yīng)當及時采取下列措施……對密切接觸者，在指定場所進行醫(yī)學觀察和采取其他必要的預防措施……”其次，授權(quán)明確性的妥協(xié)還意味著行政機關(guān)采取緊急措施的程序也須大為簡化。緊急行政程序具有簡易靈活的特點，需要省去常態(tài)法制中的一些必經(jīng)程序，這也是高效應(yīng)對緊急事態(tài)的客觀要求。(117)參見江必新、黃明慧：《論緊急行政權(quán)的限度》，載《行政法學研究》2022年第5期。譬如《戒嚴法》第27條第2款規(guī)定，戒嚴期間拘留、逮捕的程序和期限可以不受刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定的限制。最后，緊急狀態(tài)下法律保留的強度亦有所削弱。單憑立法機關(guān)設(shè)定緊急措施恐難以因應(yīng)變化無常的緊急情況，因此許多舉措往往需要“行政機關(guān)制定的應(yīng)急性法規(guī)與規(guī)章以及臨時發(fā)布的應(yīng)急性命令與決定”來規(guī)定。(118)戚建剛：《法治國家架構(gòu)下的行政緊急權(quán)力》，北京大學出版社2008年版，第144頁。譬如《突發(fā)事件應(yīng)對法》就規(guī)定除法律外，行政法規(guī)、規(guī)章乃至國務(wù)院規(guī)定亦可設(shè)定應(yīng)急處置措施。(119)參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第48條、第50條第1款第5項。雖然此種授權(quán)尚乏憲法上的直接依據(jù)，但暫時似可通過對憲法所要求的以法律限制基本權(quán)利中的“法律”作目的性擴張解釋來緩解這一沖突。

不過即便在緊急狀態(tài)下法律保留原則的變通亦應(yīng)維持一定底線，即行政機關(guān)采取緊急措施所依據(jù)的法規(guī)范必須是根據(jù)規(guī)范，也就是直接設(shè)定行政機關(guān)具體活動要件、方式及效果的規(guī)范。(120)法規(guī)范一般可分為組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范以及根據(jù)規(guī)范。組織規(guī)范是在宏觀上確定行政機關(guān)對行政事務(wù)管轄權(quán)的規(guī)范，而規(guī)制規(guī)范是為保證行政活動的公正性而設(shè)置的目的規(guī)范與程序規(guī)范。參見[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第46-47頁；王貴松：《行政活動法律保留的結(jié)構(gòu)變遷》，載《中國法學》2021年第1期。若允許行政機關(guān)僅依組織規(guī)范行為，則等同于賦予其無限自由裁量權(quán)，這與法律保留原則的實質(zhì)內(nèi)涵不相符合.

(二)比例原則

法律保留原則為緊急權(quán)行使提供了合法性支持，但尚不能確保行政行為的合理性。在法規(guī)則之下緊急權(quán)仍有廣泛裁量空間，為使其行為抉擇更加明確和可預期，緊急權(quán)還須遵循比例原則。比例原則導源于19世紀德國警察法學，主張警察權(quán)僅在必要時才可限制公民權(quán)利(121)參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第42頁。，旨在具體考量行政機關(guān)所適用行政手段與所要達成的公共目的之間的適配性。此原則最初作為行政法原則，而隨后越來越多的學者試圖將其上升至憲法層面。我國學界已有學者嘗試通過對憲法條文之解釋而建構(gòu)比例原則的憲法地位。(122)譬如有學者通過對我國《憲法》第5條第3至5款，第10條第3款，第13條第3款，第33條第3、4款，第38條以及第51條的闡釋來論證比例原則的憲法根據(jù)。參見范進學：《論憲法比例原則》，載《比較法研究》2018年第5期；門中敬：《比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角》，載《法學論壇》2014年第5期；劉權(quán)：《比例原則》，清華大學出版社2022年版，第282-288頁。然無論憲法條款是否明言此一原則，其都可從憲法保障人權(quán)的價值意旨中引申而出?；趹椃ㄖ畽?quán)利保障精神，基本權(quán)利之限制僅為特例，即便因公益而必須加以限制，亦得在追求公益目的所達成之收益與限制基本權(quán)利所造成之損失之間尋求平衡。職是之故，有學者則將比例原則視為一項憲法基本原則。(123)參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論(下冊)》，山東人民出版社2001年版，第375-376頁。當然從憲法高度上，這一原則同時約束立法、行政與司法三權(quán)，而行政法意義上約束行政行為的比例原則則是憲法比例原則的落實與細化。我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》的有關(guān)規(guī)定可視作對憲法上比例原則的具體化回應(yīng)。(124)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11條規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施?！?/p>

具體而言，比例原則包含目的正當性、妥當性、必要性和均衡性四個子原則。但在對緊急權(quán)的約束上，比例原則適用體現(xiàn)出一定特殊性。首先，采取緊急措施須基于正當目的。雖然學界對于目的正當性判斷是否應(yīng)納入比例原則尚存爭議，然而“任何不追求正當目的的決定明顯是不合理的”(125)Julian Rivers，Proportionality and Variable Intensity of Review，65 The Cambridge Law Journal 174，195 (2006).，目的審查是合比例審查的基礎(chǔ)和起點。(126)See Dieter Grimm，Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence，57 The University of Toronto Law Journal 383，388 (2007).法律設(shè)定的公共目標往往較為寬泛，這賦予行政機關(guān)目的設(shè)定上的裁量空間，而這一點在緊急狀態(tài)下尤甚。單純的合法性審查往往難以發(fā)覺行政機關(guān)采取緊急措施的真實目的，其必須在目的與手段配比關(guān)系的具體考量中才能得以確定。其次，緊急措施須具備妥當性，即執(zhí)行主體決定采取的手段須有助于目的達成。此處有“完全不適合”與“手段不充分有效”兩種觀點，前者認為手段僅需部分有助于目的實現(xiàn)即可，而后者主張手段之于目的須充分有效。(127)參見許玉鎮(zhèn)：《比例原則的法理研究——私人權(quán)益控制政府權(quán)力的法律維度》，中國社會科學出版社2009年版，第58頁。一般對于基本權(quán)利限制而言，后一觀點更為妥當。然鑒于緊急情勢的急迫性與不可預測性，不可對緊急權(quán)力過于苛責，只要緊急措施部分有助于目的實現(xiàn)，即手段之于目的不失其實質(zhì)性關(guān)聯(lián)就應(yīng)認為符合妥當性原則。再次，緊急措施的選取還須注意必要性，即在可能達成目標的諸多手段中選擇對公民權(quán)利損害最小的一個或者一組。但緊急狀況下，行政機關(guān)無法做到仔細甄別，此時其往往“將手段對‘目的’的促成效果放置在首要位置，而至于手段所可能帶來的‘后果’，則大多難以充分兼顧和考量”。(128)梅揚：《論比例原則在緊急狀態(tài)下的特殊適用規(guī)則》，載《人權(quán)》2021年第4期。因此不宜苛求緊急措施一定是客觀意義上侵害最小的，只要在情景化考量中執(zhí)行者選擇了侵害相對較小的措施即可。最后，應(yīng)對緊急狀況需要考慮均衡性，即限制手段所造成的侵害不能逾越所追求目的帶來的利益。(129)參見姜昕：《比例原則研究：一個憲政的視角》，法律出版社2008年版，第35頁。緊急情況下公私益的權(quán)衡固然不能做到絕對精細化，但至少緊急措施所造成的負擔不能明顯超過其所能帶來的效益，否則就會減損緊急權(quán)力出場的必要性。

(三)監(jiān)督原則

權(quán)力監(jiān)督原則也是一項憲法基本原則。國家緊急權(quán)力雖有突破常態(tài)權(quán)力分工的內(nèi)在需要，但在憲治化語境下其不應(yīng)完全不受監(jiān)督。憲法上權(quán)力監(jiān)督原則為落實對緊急權(quán)的監(jiān)督提供了根本指南，不過須注意緊急權(quán)的特殊之處。對緊急權(quán)的監(jiān)督有內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩個維度，內(nèi)部監(jiān)督是緊急權(quán)主體，尤其是行政機關(guān)體系內(nèi)部的監(jiān)督，主要指向上級對下級的監(jiān)督或政府對其所屬部門的監(jiān)督。但由于緊急狀態(tài)下各行政機關(guān)行動邏輯的高度一致性，這種監(jiān)督更多指向?qū)o急措施是否有效落實上，很難保證恪守公民權(quán)利保障的底線。因此，基于權(quán)利保障的價值目標，外部監(jiān)督更為可靠，主要是權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督以及司法監(jiān)督。

1.權(quán)力機關(guān)監(jiān)督

民主代議機關(guān)對行政機關(guān)行使緊急權(quán)予以監(jiān)督對于緊急狀態(tài)下的人權(quán)保障是至關(guān)重要且必不可少的。(130)參見莫紀宏主編：《憲法與緊急狀態(tài)：〈中華人民共和國緊急狀態(tài)法〉立法論證報告》，法律出版社2010年版，第291頁。如果說將進入緊急狀態(tài)的決定權(quán)與緊急措施執(zhí)行權(quán)予以分置是一種事前監(jiān)督，那么國家權(quán)力機關(guān)對于緊急權(quán)行使還須作事后監(jiān)督。根據(jù)《憲法》規(guī)定，各級人大及其常委會作為國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)，其他國家機關(guān)須對其負責，受其監(jiān)督。在監(jiān)督方式上，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第16條僅規(guī)定了規(guī)范性文件備案及作專項工作報告兩種監(jiān)督方式(131)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第16條規(guī)定：“縣級以上人民政府作出應(yīng)對突發(fā)事件的決定、命令，應(yīng)當報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案；突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后，應(yīng)當向本級人民代表大會常務(wù)委員會作出專項工作報告?！保瑹o法涵攝多元化的監(jiān)督形式。而此條僅能作為一項提示性規(guī)定，并不排除其他監(jiān)督方式的運用。根據(jù)《憲法》《監(jiān)督法》及《地方組織法》等的相關(guān)規(guī)定，權(quán)力機關(guān)對緊急權(quán)的監(jiān)督方式還可包括：其一，規(guī)范性文件的審查撤銷。譬如全國人大可撤銷全國人大常委會關(guān)于戰(zhàn)爭或緊急狀態(tài)的決定；全國人大常委會可撤銷國務(wù)院關(guān)于進入緊急狀態(tài)的決定以及為應(yīng)對戰(zhàn)爭狀態(tài)、緊急狀態(tài)或應(yīng)急狀態(tài)而作出的決定、命令；地方各級人大及縣級以上地方各級人大常委會可以撤銷本級政府在非常狀態(tài)中作出的決定、命令。其二，各級人大代表及各級人大常委會組成人員可依法對本級政府及其部門就非常狀態(tài)應(yīng)對工作中的問題提出質(zhì)詢。此外，為增強監(jiān)督的有效性，在事實不明的情形下，縣級以上人大及常委會還有權(quán)依法成立特定問題調(diào)查委員會就相關(guān)情況進行調(diào)查，進而作出決議。在監(jiān)督內(nèi)容上，權(quán)力機關(guān)應(yīng)一定程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，監(jiān)督重點應(yīng)放在緊急權(quán)行使是否明顯超過必要限度上，尤其是非常措施是否作用于尚未出現(xiàn)緊急情勢或危機已經(jīng)解除之時，以及緊急權(quán)行使是否侵犯了那些具有本源性而不得克減的公民基本權(quán)利。

2.司法機關(guān)監(jiān)督

司法權(quán)雖具有消極屬性，但卻是救濟公民權(quán)利的最后一道屏障?！稇椃ā返?1條規(guī)定的公民控告權(quán)為司法機關(guān)監(jiān)督緊急權(quán)行使提供了根本法依據(jù)。我國《行政訴訟法》詳細規(guī)定了司法機關(guān)受理行政案件的范圍，一方面，公民可以就侵犯其合法權(quán)益的任何具體緊急措施向法院提起訴訟請求救濟；另一方面，法院亦有權(quán)對行政機關(guān)為應(yīng)對非常狀態(tài)而制定的規(guī)章以下的規(guī)范性文件予以附帶性審查。(132)參見《行政訴訟法》第12、53條。此外，《傳染病防治法》第12條第2款也規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門以及其他有關(guān)部門、疾病預防控制機構(gòu)和醫(yī)療機構(gòu)因違法實施行政管理或者預防、控制措施，侵犯單位和個人合法權(quán)益的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復議或者提起訴訟?！钡@里法院對規(guī)范性文件的審查須注意一定限度。首先，關(guān)于進入緊急狀態(tài)的決定等行為是具有高度政治性的國家行為，已為《行政訴訟法》第13條及最高院關(guān)于適用《行政訴訟法》的解釋第2條排除出行政訴訟范圍，法院不得審查。其次，在應(yīng)對一般突發(fā)事件的應(yīng)急狀態(tài)中，對于行政機關(guān)作出的關(guān)于臨震應(yīng)急期、緊急防汛期宣布或傳染病疫情認定等決定，屬于行政自主裁量范疇，也不宜由法院加以審查。(133)參見趙穎：《突發(fā)事件應(yīng)對法治研究》，中國政法大學2006年博士學位論文，第108-109頁。此外，非常狀態(tài)下公民請求司法救濟的時效性也可能會有所延遲。(134)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第13條規(guī)定：“因采取突發(fā)事件應(yīng)對措施，訴訟、行政復議、仲裁活動不能正常進行的，適用有關(guān)時效中止和程序中止的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外?！薄缎姓V訟法》第48條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他不屬于其自身的原因耽誤起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期限內(nèi)?！?/p>

當然，除權(quán)力機關(guān)和司法機關(guān)的監(jiān)督外，監(jiān)察機關(guān)也可依照憲法和法律規(guī)定對具體行使緊急權(quán)的公職人員是否依法履職實施監(jiān)察監(jiān)督，而一般公民可根據(jù)《憲法》第41條賦予的批評建議權(quán)對緊急權(quán)行使實施輿論監(jiān)督。

結(jié) 語

基于現(xiàn)代憲法的控權(quán)價值邏輯，規(guī)約國家緊急權(quán)力的理想模式尋求憲法上緊急權(quán)制度設(shè)計的不斷完善化。憲法不但需要盡可能全面設(shè)定緊急權(quán)出場的情形與范圍，還需盡量細化緊急權(quán)行使的原則與規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)制定調(diào)整緊急狀態(tài)的基本法。這些方面，我國憲法還有較大可期待進步的空間。目前我國憲法上的緊急條款還相對簡略，僅規(guī)定了戰(zhàn)爭狀態(tài)與緊急狀態(tài)的決定和宣告主體，而對于緊急權(quán)力運行的諸多具體化規(guī)則尚付闕如。此外，我國調(diào)整戰(zhàn)爭狀態(tài)及緊急狀態(tài)的基本法律也長期處于缺位狀態(tài)。這顯然不利于我國緊急權(quán)力的規(guī)范化運行，而在緊急事態(tài)多發(fā)的現(xiàn)代風險社會尤其會造成緊急權(quán)力行使的無序與失范。基于此，學界應(yīng)對緊急權(quán)制度與理論的研究投注更多精力，以期不斷推動我國緊急權(quán)力法治化實踐的發(fā)展。