張宏羽

2023年7月，某款A(yù)I（人工智能）寫真產(chǎn)品“橫空出世”，繼類ChatGPT（一款通用聊天機(jī)器人）模型之后，在國內(nèi)掀起新一輪生成式AI熱潮。用戶上傳不同角度的20余張個人照片，并支付一定費(fèi)用后，即可生成自己的“數(shù)字分身”。

隨著國內(nèi)AI寫真產(chǎn)品的“爆火”，質(zhì)疑的聲音接踵而至。尤其是該款A(yù)I寫真產(chǎn)品的早期《用戶服務(wù)協(xié)議》中載明——用戶需要授予平臺方在全世界（包括元宇宙等虛擬空間）范圍內(nèi)享有永久的、不可撤銷的、可轉(zhuǎn)讓的、可轉(zhuǎn)授權(quán)的、免費(fèi)的和非獨(dú)家的許可，使得其可以任何形式、任何媒體或技術(shù)（無論現(xiàn)在已知或以后開發(fā)）使用用戶的內(nèi)容——此舉令這一產(chǎn)品深陷“信任風(fēng)波”。

此后，平臺方發(fā)布聲明稱“原協(xié)議內(nèi)容有誤，第一時間進(jìn)行了修改”，并向用戶鄭重承諾“上傳的照片只會用于‘?dāng)?shù)字分身制作，不會提取也不會用于識別和其他用途，且‘分身制作完成后自動刪除”。近幾個月里，類似的AI寫真產(chǎn)品如雨后春筍般涌出，社會對此的討論愈發(fā)廣泛、深入，涉及肖像權(quán)、個人信息、退換貨規(guī)則、知識產(chǎn)權(quán)等多個方面。近期，記者獨(dú)家對話多位法律界專家及實(shí)務(wù)人士，探尋AI寫真的規(guī)范發(fā)展之道。

我的“臉”，誰做主

“這是我嗎？”記者在體驗(yàn)過國內(nèi)某款A(yù)I寫真產(chǎn)品后，不禁感慨。第一眼，驚嘆于“數(shù)字分身”幾乎和真人沒差；第二眼，好像又不太像現(xiàn)實(shí)中的自己；第三眼，盡管五官位置和臉型可能有細(xì)微的差別，但“數(shù)字分身”仍具有一定的辨識度……不過，此類AI寫真產(chǎn)品的生成效果似乎不太穩(wěn)定，記者注意到，一些網(wǎng)友認(rèn)為“只有幾個模版生成的圖像是能看得過去的，而其他模版生成的照片并不像本人”。

既然有的“數(shù)字分身”與真人是那般相似，那么，此類形象是否受自然人肖像權(quán)統(tǒng)攝，我的“臉”由誰做主？

司法實(shí)踐認(rèn)為，判斷是否屬于肖像權(quán)的保護(hù)范圍在于“肖像”是否具有可識別性。上海政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、經(jīng)濟(jì)法學(xué)院數(shù)字法學(xué)研究中心主任商建剛在接受記者采訪時表示，如果足以使社會公眾識別其所對應(yīng)的權(quán)利主體，即包含特定自然人的個人特征，從而能夠明確指代其所對應(yīng)的權(quán)利主體，則屬于肖像權(quán)的范疇。反之，如果不具有可識別性，不能明確指代特定自然人，則難以歸屬于特定自然人的人格尊嚴(yán)或人格利益。

上海市海華永泰律師事務(wù)所高級合伙人孫宇昊也持有類似觀點(diǎn)。他告訴記者，若“數(shù)字分身”屬于寫實(shí)主義，高度還原用戶的面部特征，僅對身體部位和面部細(xì)微特征進(jìn)行修正，達(dá)到能夠分辨出用戶個人的程度，則屬于“肖像”。如果對形象進(jìn)行了高度抽象化或進(jìn)行了動漫化、卡通化的修正，不能直接分辨出用戶個人，則不屬于“肖像”。

平臺是否可以擅自將AI生成的個人“數(shù)字分身”用作商業(yè)用途？不少網(wǎng)友一開始接觸AI寫真產(chǎn)品時，都懷著這樣的擔(dān)憂。對此，商建剛表示，如果未經(jīng)本人同意，將基于個人肖像、聲音制作的“數(shù)字分身”用作商業(yè)用途，存在侵害合法權(quán)利人肖像權(quán)、聲音權(quán)的風(fēng)險。需要注意的是，我國《民法典》對聲音的保護(hù)參照肖像權(quán)執(zhí)行。

個人信息收集的隱憂

記者在體驗(yàn)?zāi)晨預(yù)I寫真產(chǎn)品時發(fā)現(xiàn)，若想生成“數(shù)字分身”，上傳一張正面照片后，還需要補(bǔ)充至少20張照片，且平臺要求照片“多光線、多背景、多視角、多表情”，系統(tǒng)會檢測照片是否達(dá)標(biāo)。

有的網(wǎng)友止步于上傳照片的第二個步驟：或是“翻箱倒柜也找不出20張符合要求的照片”，又或是“不確定是否有必要收集那么多照片”，還有的對個人照片的使用及是否會泄露表示擔(dān)憂。記者梳理發(fā)現(xiàn)，各類AI寫真產(chǎn)品對用戶上傳照片的要求不盡相同，最少的需上傳3—5張，亦有平臺要求上傳7—15張照片。

如何判斷平臺對用戶上傳照片的要求，是否構(gòu)成過度收集個人信息呢？孫宇昊表示，這要看其是否超出我國法律規(guī)定的“處理目的的最小范圍”。對于AI寫真平臺而言，若其目的為真實(shí)、全面地制作出用戶的上半身“數(shù)字分身”且受社會已公開的AI技術(shù)手段所限，必須收集20余張多方位、多角度的照片才可以實(shí)現(xiàn)這個目的，則其收集行為不屬于過度收集個人信息；若其目的僅為構(gòu)建數(shù)字形象用于用戶交際（類似QQ頭像），或社會已公開的AI技術(shù)手段已經(jīng)可以實(shí)現(xiàn)數(shù)量更少照片即可達(dá)到相同的效果，則可能構(gòu)成過度收集信息，存在風(fēng)險。

一名AI創(chuàng)業(yè)者推測，市場上AI寫真產(chǎn)品實(shí)際用到的技術(shù)可能是搭配了LoRA插件的Stable Diffusion開源模型。對于模型訓(xùn)練而言，20余張照片并不算多。有AI繪畫資深愛好者表示，從技術(shù)上看，想要實(shí)現(xiàn)比較逼真的圖片效果，AI訓(xùn)練至少需要20張，數(shù)據(jù)量越少，越不像本人。如果從這個意義上來說，在符合知情同意原則的情況下，適當(dāng)?shù)恼掌占淮嬖谶^度收集、處理個人信息的瑕疵。

然而，商建剛提醒，在我國《個人信息保護(hù)法》下，個人還享有知悉哪些信息被收集的告知權(quán)、刪除權(quán)及被遺忘權(quán)。在平臺保留此類信息的必要性存疑，平臺應(yīng)適時刪除收集到的用戶信息。

被消保委“點(diǎn)名”之后

在文章開頭所述的該款A(yù)I寫真產(chǎn)品深陷“信任風(fēng)波”后，一波未平一波又起：“一旦購買成功，不支持退款”引發(fā)爭議。7月26日，上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會稱，其工作人員在該平臺上付費(fèi)體驗(yàn)后沒有得到想要的照片，客服表示“暫時不支持退款”。更有消費(fèi)者投訴稱，在該平臺儲值了6元，沒法用于合成費(fèi)用，要求退款卻被拒絕。

對此，上海市消保委發(fā)文“點(diǎn)名”提醒相關(guān)AI寫真產(chǎn)品：“支持并鼓勵新技術(shù)催生新場景、創(chuàng)造新需求，但企業(yè)在新技術(shù)的商用過程中也應(yīng)該重視消費(fèi)者權(quán)益！”之后，平臺方表示：“將優(yōu)化退費(fèi)說明，增加合理的提示，對沒有成功提供生成服務(wù)的情況予以退費(fèi)，以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益?！?/p>

雖然該款產(chǎn)品的“退換貨風(fēng)波”已經(jīng)逐漸平息，但AI寫真產(chǎn)品能否適用退換貨制度，各方始終有所爭論。有法律人士向記者表示，退換貨是保護(hù)消費(fèi)者選擇權(quán)的一項(xiàng)制度設(shè)計，允許消費(fèi)者無條件退貨。但“數(shù)字分身”并非通用消費(fèi)品，每個人購買的“數(shù)字分身”都是定制的。根據(jù)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，消費(fèi)者定作的產(chǎn)品或者在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計算機(jī)軟件等數(shù)字化商品并不適用于退換貨制度。

孫宇昊有著不同的看法，他認(rèn)為，當(dāng)下AI寫真產(chǎn)品實(shí)際用到的技術(shù)并不復(fù)雜，所謂的“定作性”并不強(qiáng)。甚至有的AI是標(biāo)準(zhǔn)化、模版化的流水線作業(yè)，可能照片會出現(xiàn)同質(zhì)化、失真的現(xiàn)象，這也難以被判定為“定作”。

前述AI繪畫資深愛好者認(rèn)為，目前AI寫真技術(shù)簡化了人工操作的部分，只要設(shè)備配置到位，普通人也能自己進(jìn)行模型訓(xùn)練，制作出高質(zhì)量的AI寫真照片。

孫宇昊進(jìn)一步表示，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的七天無理由退換實(shí)際上是賦予了消費(fèi)者一次“后悔”的機(jī)會，主要是為了解決網(wǎng)購中消費(fèi)者與經(jīng)營者的信息不對稱問題，從而保障消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)。如果存在有技術(shù)問題，或沒有達(dá)到宣傳效果，應(yīng)當(dāng)退款或提供符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品或服務(wù)。

若商家不同意退換，消費(fèi)者可撥打12315熱線進(jìn)行投訴，或在當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門網(wǎng)站上進(jìn)行投訴舉報。涉及數(shù)額較大的，可以尋求專業(yè)人士幫助。

“數(shù)字分身”著作權(quán)之爭

AI生成物能否獲得我國《著作權(quán)法》保護(hù)，一直以來都是產(chǎn)業(yè)界和法律界爭論的焦點(diǎn)。顯然，這種爭議目前已經(jīng)延續(xù)到了AI寫真產(chǎn)品上。

記者接觸到的一些學(xué)者直言，AI生成物并非人類的創(chuàng)造，人類在“數(shù)字分身”的形成過程中沒有付出創(chuàng)造性勞動，因此，AI寫真產(chǎn)品不符合《著作權(quán)法》作品的構(gòu)成要件。

上海百一知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司高級合伙人王路豐在接受記者采訪時表示，如果AI生成物是非事前確定的結(jié)果，則認(rèn)為創(chuàng)作者為機(jī)器，不屬于《著作權(quán)法》意義上的“作者”，該作品不享有著作權(quán)。但從目前“數(shù)字分身”外在形式上看，符合視聽作品（動態(tài)數(shù)字分身）或者美術(shù)作品（靜態(tài)數(shù)字分身）的形式要求，內(nèi)容體現(xiàn)出對真人形象的模擬表達(dá)；從目前“數(shù)字分身”的生成過程來分析，是由AI的主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)相關(guān)人員利用預(yù)先設(shè)定的算法、個人照片個性化的安排與選擇所決定的，其表現(xiàn)形式并非唯一，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。因此，“數(shù)字分身”在技術(shù)上“生成”的創(chuàng)作過程均滿足法律對視聽作品或美術(shù)作品的保護(hù)條件。

孫宇昊認(rèn)為，區(qū)分是否具有著作權(quán)，要結(jié)合“數(shù)字分身”的生成方式、技術(shù)背景、技術(shù)手段等諸多方面來綜合認(rèn)定。